08001-23-33-000-2014-01560-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA La primera de las subreglas fijada en la mencionada sentencia de unificación, si al empleado le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia la Ley 100, el IBL pensional será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior, mientras que, si le faltaban más de 10 años, será el promedio de los salarios sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones cotizado en los 10 años anteriores al reconocimiento.

Ahora bien, de acuerdo con los hechos probados, se tiene que para el 1º de abril de 1994, el demandante tenía 43 años de edad, de modo que, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, por lo tanto, su pensión se debería haber liquidado con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios. Se advierte que en la Resolución No. 1936 de 12 de septiembre de 2007, la entidad reliquidó la pensión del demandante teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

La Sala considera que dicha liquidación resulta más favorable que la que resultaría de aplicar la primera subregla jurisprudencial antes citada, sin embargo, en aras de no desmejorar la situación inicial del demandante dentro del proceso y atendiendo al principio de congruencia, no habrá lugar a modificar lo relativo al periodo de tiempo tenido en cuenta para liquidar la pensión del demandante.(…) la entidad demandada liquidó en debida forma la pensión del demandante y no es procedente la reliquidación pensional con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, como lo ordenó la sentencia de primera instancia, razón por la cual, esta se deberá revocar y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000- 2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01560-01(3118-16) Actor: LUÍS BELTRÁN VISBAL PADILLA Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de vejez SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 2 de marzo de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] El señor Luís Beltrán Visbal Padilla actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó al SENA, con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones (i) Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 1352 de 29 de junio de 2006, expedida por el SENA, a través de la cual se reconoció una pensión de jubilación a favor del demandante, sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año. (ii) La nulidad de la Resolución No. 2031 de 19 de septiembre de 2009, a través de la cual el SENA resolvió un recurso de reposición contra la Resolución No. 1352 de 29 de junio de 2006, y la confirmó en todas sus partes.

(iii) La nulidad de la Resolución No. 1936 de 12 de septiembre de 2007, a través de la cual se reliquidó la pensión del demandante, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios. (iv) La nulidad del Oficio No. 2-2013-003717 de 2 de abril de 2013, por medio del cual el SENA negó al demandante una solicitud de reliquidación de su pensión. (v) Que como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se condene al SENA a reliquidar la pensión del demandante, incluyendo como factores computables la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, dando aplicación al artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

(vi) Que se ordene el pago indexado de las diferencias en las mesadas que resulten de la reliquidación pensional solicitada y el pago de intereses moratorios. (vii) Se condene en costas a la entidad demandada y se ordene el cumplimiento de la sentencia de conformidad con el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.). 1.2.

Fundamentos fácticos Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i) El señor Luís Beltrán Visbal Padilla nació el día 28 de octubre de 1950. (ii) Prestó sus servicios al Estado en el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, desde el 11 de diciembre de 1975, hasta el 31 de julio de 2006. (iii) Mediante Resolución No. 1352 de 29 de junio de 2006, el SENA reconoció una pensión de jubilación a favor del demandante en cuantía de $2.021.949, condicionada al retiro definitivo del servicio, aplicando la Ley 33 de 1985, pero sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

(iv) El 6 de septiembre de 2006 el demandante interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 1352 de 29 de junio de 2006. (v) Por medio de la Resolución No. 2031 de 19 de septiembre de 2006, el SENA resolvió el anterior recurso de reposición y confirmó en todas sus partes el acto impugnado. (vi) El 13 de octubre de 2006, el demandante radicó petición ante el SENA en la cual solicitó la reliquidación de su pensión, teniendo en cuenta que se retiró del servicio a partir del 1º de agosto de 2006.

(vii) A través de Resolución No. 1936 de 12 de septiembre de 2007, el SENA reliquidó la pensión del demandante con ocasión de su retiro definitivo del servicio, en cuantía de $2.082.187, a partir del 1º de agosto de 2006. (viii) El 1º de abril de 2011, el demandante solicitó ante el SENA la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

(ix) Mediante Oficio No. 2-2013-003717 de 2 de abril de 2013, el SENA negó al demandante la solicitud de reliquidación de su pensión. (x) Durante el último año de servicios en el SENA, el demandante devengó los siguientes haberes: a) Asignación básica b) Subsidio de alimentación c) Horas extras diurnas d) Horas extras nocturnas e) Recargo nocturno f) Dominicales y festivos g) Bonificación por servicios h) Gastos de transporte ocasional i) Auxilio educativo j) Prima de servicios junio k) Prima de servicios diciembre l) Prima de navidad m) Prima de vacaciones n) Bonificación por recreación (xi) Al momento de liquidar la pensión del demandante, en la Resolución No. 1936 de 12 de septiembre de 2007, el SENA incluyó como factores salariales computables, solamente, los siguientes: a) Asignación básica b) Prima técnica c) Horas extras diurnas d) Horas extras nocturnas e) Recargo nocturno f) Dominicales y festivos g) Bonificación por servicios h) Bonificación por compensación 1.3.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 1, 2, 6, 13, 29, 48, 53, 58 y 90 de la Constitución Política, artículo 14 del Decreto 3135 de 1968, artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, artículos 93 y 97 del C.P.A.C.A. Al desarrollar el concepto de la violación, afirmó que el accionante en calidad de beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión se liquide aplicando en su integridad el régimen anterior, consagrado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Afirmó que, de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, la Ley 33 no indica en forma taxativa los factores que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación, sino que, para tal efecto se deben tener en cuenta todas las sumas percibidas por el empleado de manera habitual y periódica como contraprestación directa del servicio, independientemente de la denominación que se les dé, en virtud de los principios de favorabilidad, progresividad y primacía de la realidad sobre las formalidades.

Asimismo, sostuvo que para liquidar la pensión se deben tener en cuenta los factores señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Consideró que la negativa a reliquidar la pensión del demandante en la forma solicitada, constituye una vulneración de sus derechos pensionales, así como de los principios que rigen la seguridad social.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[2] El SENA, por conducto de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que el demandante es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ende, tiene derecho a la aplicación de las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión consagrados en el régimen anterior, que corresponde al consagrado en la ley 33 de 1985, sin embargo, afirmó que el monto corresponde únicamente al porcentaje de liquidación. Sostuvo que de acuerdo con la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en la liquidación de la pensión solo se deben incluir los factores sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes, sin embargo, el SENA no “recauda aportes pensionales”, de modo que, al no haberse efectuado aportes, se deben incluir en la liquidación, los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994.

Según la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en caso de ordenarse la reliquidación con todos los factores devengados por el trabajador en el último año, este debe asumir la totalidad de los aportes dejados de efectuar, razón por la cual, se debe ordenar el descuento de dichos aportes. Señaló que se debe definir, además si los descuentos proceden por los aportes de toda la vida laboral del trabajador y si hay lugar al pago de la sanción moratoria que establece el artículo 23 de la Ley 100 de 1993.

Manifestó que la postura según la cual la pensión se debe liquidar incluyendo todos los factores percibidos por el empleado en el último año, pone en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema pensional. Agregó que de acuerdo con el artículo 48 de la Constitucional, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, para liquidar las pensiones solo se pueden tener en cuenta los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron cotizaciones, además, indicó que el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 no es aplicable para determinar las partidas computables para liquidar la pensión, pues las Leyes 33 y 62 de 1985 que son posteriores, señalaron expresamente qué factores se debían incluir.

De otra parte, expresó que el SENA perdió competencia para el reconocimiento de pensiones de jubilación, de modo que, actualmente, el reconocimiento de las pensiones es responsabilidad de COLPENSIONES, mientras que el SENA únicamente está obligado a expedir un Bono pensional tipo T, en relación con sus empleados, por lo tanto, ante una orden de reliquidación pensional, la misma debería ser asumida por COLPENSIONES.

Además, sostuvo que, de accederse a las pretensiones, se debe especificar que las sumas a incluir en la liquidación son solo aquellas causadas en el periodo de tiempo tenido en cuenta para la liquidación, no las que se causaron en periodos anteriores pero se pagaron en el último año. Formuló las siguientes excepciones: (i) Legalidad de los actos demandados: Afirmó que los actos acusados fueron expedidos conforme a la normatividad vigente aplicable y que la pensión del demandante se liquidó teniendo en cuenta los factores salariales expresamente previstos en la Ley.

Además, sostuvo que de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 y con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013, para liquidar las pensiones se deben tener en cuenta los factores cotizados, y no los que se lleguen a cotizar en el futuro, razón por la cual, no resulta aplicable la tesis expuesta en la sentencia de 4 de agosto de 2010, citada por el demandante.

Por otro lado, sostuvo que factores como el auxilio educativo, las vacaciones, la prima de coordinación y la bonificación por recreación no tienen carácter salarial, pues no son una retribución directa del servicio, además, el Decreto 248 de 2004, en su artículo 4º señaló expresamente que la prima de coordinación no constituye factor salarial para ningún efecto legal y, según el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, los viáticos, por regla general, tampoco tienen carácter salarial.

Expresó que la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, no se puede considerar de unificación, puyes no cumple los parámetros señalados en los artículos 2790 y 271 de la Ley 270 de 1996 para tal efecto y dado que fue expedida antes de la expedición del C.P.A.C.A. (ii) No comprender la demanda a todos los litis consortes necesarios: Sostuvo que el SENA paga cotizaciones de sus empleados a COLPENSIONES y que esta entidad es la encargada de administrar el régimen de prima media con prestación definida, razón por la cual, debe ser llamada al proceso, más aún cuando, a partir del 18 de diciembre de 2009, le fue asignada la competencia para efectuar los reconocimientos pensionales que se encontraban a cargo del SENA, y esta última solo se encuentra obligada a expedir un Bono Pensional tipo T. Por lo tanto, consideró que, ante una eventual orden de reliquidación pensional, quien debe responder es COLPENSIONES.

Asimismo, afirmó que se trata de una pensión compartida y que la pensión reconocida al demandante estaba sujeta a una condición resolutoria consistente en el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales – ISS (Hoy COLPENSIONES), por ende, esta entidad tiene interés directo en el resultado del proceso. (iii) Cobro de lo no debido: Aseguró que la entidad no adecuada suma alguna al demandante, debido a que su pensión se liquidó aplicando en debida forma la Ley 33 de 1985.

(iv) Prescripción del reajuste solicitado: Indicó que la pensión del demandante fue reconocida mediante Resolución No. 1352 de 29 de junio de 2006 y que, a partir de ese momento el demandante tenía 3 años para solicitar la reliquidación, sin embargo, no lo hizo en ese término. (v) Buena fe 3. AUDIENCIA INICIAL[3] La audiencia inicial se llevó a cabo el día 11 de febrero de 2016, por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico y en ella se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1.

Decisión de excepciones previas: En la fase de decisión de excepciones previas se indicó, de una parte, que la excepción de prescripción se analizaría en la sentencia. De otra parte, el Tribunal declaró no probada la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario formulada por el SENA, argumentando que en el presente caso no resulta necesario para efectos de decidir, la comparecencia de COLPENSIONES al proceso.

La decisión se notificó en estrados y contra ella no se formularon excepciones. 3.2. Fijación del litigio: En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: “establecer y/o determinar (…) si el señor LUIS BELTRÁN VISBAL PADILLA, tiene derecho a que el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA le reliquide la pensión de jubilación reconocida mediante la Resolución No. 001352 de 29 de junio de 2006 aplicando para ello lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, según lo establecido en la sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – de fecha 4 de agosto de 2010”.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[4] El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia proferida el 2 de marzo de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones: (i) El demandante es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional anterior, contenido en la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, por cumplir con los requisitos allí establecidos para el reconocimiento de la pensión. (ii) Según la postura expuesta por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que el régimen pensional anterior se les aplique en su integridad y que la Ley 33 de 1985 no señaló taxativamente los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión, de modo que, además de los factores allí contemplados, se deben incluir todas las sumas devengadas por el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa del servicio, independientemente de la denominación que se les dé. (iii) De acuerdo con la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional el Ingreso Base de Liquidación (IBL) de la pensión no es un aspecto sometido al régimen de transición, por lo tanto, las pensiones de los beneficiarios de esta transición se deben liquidar aplicando el IBL consagrado en la Ley 100 de 1993, sin embargo, sostuvo que en este caso se debe dar aplicación al criterio del Consejo de Estado.

(iv) El demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión con el 75% del promedio de todos los factores devengados durante su último año de servicios, específicamente, la asignación básica, subsidio de alimentación, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, recargo nocturno, dominicales y festivos, bonificación por servicios gastos de transporte ocasional, auxilio educativo, prima de servicios de junio y diciembre, prima de navidad y prima de vacaciones, pero excluyendo la bonificación por recreación, dado que la norma que la creó, de manera expresa señaló que no constituiría factor de salario.

(v) En consecuencia, declaró la nulidad de los actos acusados y condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión del accionante en la forma antes mencionada, además, ordenó el pago de las diferencias retroactivas resultantes de dicha reliquidación, a partir del 1º de abril de 2008, por prescripción trienal, teniendo en cuenta que la petición de reliquidación de la pensión se radicó el 1º de abril de 2011.

Adicionalmente, ordenó descontar el valor de los aportes dejados de efectuar sobre las sumas cuya inclusión se ordena y sobre las cuales no se hubiesen realizado cotizaciones y, finalmente, decidió no imponer condena en costas, por considerar que no hubo temeridad o deslealtad procesal por ninguna de las partes.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN[5] El SENA interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda. Indicó que las sentencias del Consejo de Estado en las que se funda la decisión no eran aplicables pues se profirieron con posterioridad a la consolidación del derecho pensional del demandante.

Resaltó que según la Ley 33 de 1985, la pensión se debe liquidar con el 75% del salario promedio “que sirvió de base para los aportes” durante el último año. Además, indicó que los factores que se deben incluir son únicamente los señalados en la Ley 62 de 1985, que son los mismos que consagra el Decreto 1158 de 1994. Manifestó que, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el ingreso base de liquidación (IBL) es el establecido en la Ley 100 de 1993.

Reiteró los demás argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandante[6] citó la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de febrero de 2016, en la cual esta Corporación se apartó del precedente fijado por la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015, según la cual, el IBL no es un aspecto sometido a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y ratificó el criterio expuesto en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, según la cual, las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con el 75% del promedio de todos los factores devengados en el último año de servicios. 6.2.

La entidad demandada[7] reiteró todos los argumentos de la contestación de la demanda y del recurso de apelación, e indicó que, de accederse a las pretensiones, debe existir claridad en la orden de descuento de las cotizaciones dejadas de efectuar por el demandante, determinando el monto y el tiempo por el cual proceden. 7. El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[8], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[9] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la entidad demandada es apelante única, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por los juicios de reproche esbozados en la apelación. 2.

Problema jurídico De acuerdo con el objeto del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar ¿si debe revocarse la sentencia de primera instancia y negar la reliquidación de la pensión del demandante con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo como factores salariales la asignación básica, subsidio de alimentación, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, recargo nocturno, dominicales y festivos, bonificación por servicios gastos de transporte ocasional, auxilio educativo, prima de servicios de junio y diciembre, prima de navidad y prima de vacaciones? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial.

Régimen de transición, y (ii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[10]. Nuevo criterio de interpretación judicial fijado en la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Inicialmente, es oportuno recordar que con anterioridad, esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Como consecuencia de los pronunciamientos indicados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[11], fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 4. Análisis del caso concreto Como motivo de censura la entidad demandada afirma que el ingreso base de liquidación pensional del demandante, en su calidad de beneficiario del régimen de transición, es el establecido en la Ley 100 de 1993, y que los factores que se deben incluir en la liquidación de la pensión son únicamente aquellos señalados expresamente en la Ley 62 de 1985 y en el Decreto 1158 de 1994.

En la sentencia apelada el a quo condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión del demandante con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, por considerar que se debe dar aplicación al criterio fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, según la cual, en virtud del régimen de transición, el régimen anterior se debe aplicar en su integridad y la Ley 33 de 1985 no señala de forma taxativa los factores computables para liquidar la pensión, sino que, para tal efecto, constituye salario todo lo percibido por el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa del servicio.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos probados a. Edad del demandante: El señor Luís Beltrán Visbal Padilla nació el 28 de octubre de 1950[12]. b. Vinculación laboral y tiempo de servicios: Del acuerdo con el Acta de posesión allegada al expediente[13], en concordancia con el Certificado Laboral expedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA[14] y la Resolución No. 306 de 2006[15], a través de la cual se acepta una renuncia, se tiene que el demandante prestó sus servicios en el SENA, desde el 1º de diciembre de 1975 hasta el 31 de julio de 2006 y, al momento de su retiro, desempeñaba el cargo de Instructor Grado 18. c. Factores salariales que devengó: De acuerdo con la certificación salarial expedida por el SENA[16], durante el último año de servicios en esta entidad, comprendido entre el 1º de agosto de 2005 y el 31 de julio de 2006, el demandante devengó los siguientes factores: - Asignación básica mensual - Subsidio de alimentación - Horas extras diurnas - Horas extras nocturnas - Recargo nocturno - Horas dominicales y festivos - Bonificación por servicios - Gastos de transporte ocasional - Auxilio educativo - Prima de servicios junio - Prima de servicios diciembre - Prima de navidad - Prima de vacaciones - Bonificación por recreación d. Factores sobre los cuales se cotizó: Del contenido de la Certificación expedida por el SENA[17] se desprende que, durante los últimos 10 años de servicios, comprendidos entre el 6 de otubre de 2001 y el 6 de octubre de 2011, el demandante efectuó cotizaciones para pensión sobre el sueldo básico, el incremento por antigüedad y la bonificación por servicios prestados. e. Régimen de transición: Para el 1º de abril de 1994, fecha de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del nivel nacional, el demandante contaba con 43 años de edad, por lo que se muestra evidente que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibidem.

En todo caso, en el presente proceso no se encuentra en discusión que el demandante sea beneficiario del régimen de transición, pues así lo reconoció en su momento el SENA en la Resolución No. 1936 de 2007[18]. f. Acto administrativo de Reconocimiento pensional[19]: Mediante Resolución No. 1352 de 29 de junio de 2006, el SENA reconoció a favor del demandante una pensión de jubilación, en cuantía de $2.021.949 para el año 2006, condicionada al retiro definitivo del servicio. g. Retiro del servicio: A través de Resolución 306 de 26 de julio de 2006[20], el SENA aceptó la renuncia presentada por el demandante, a partir del 1º de agosto de 2006. h. Acto que resolvió el recurso de reposición: Mediante Resolución No. 2031 de 19 de septiembre de 2006[21], el SENA resolvió el recurso de reposición formulado por el demandante contra la Resolución No. RDP 1352 de 29 de junio de 2006 y la confirmó en todas sus partes. i. Acto que reliquidó la pensión: Mediante Resolución No. 1936 de 12 de septiembre de 2007[22], el SENA reliquidó la pensión del demandante, teniendo en cuenta su retiro definitivo del servicio.

En este acto se liquidó la pensión con el 75% del promedio de lo devengado por el señor Luís Beltrán Visbal Padilla durante el último año de servicios y teniendo en cuenta como factores salariales computables los siguientes: a) Asignación básica mensual; b) Horas extras diurnas; c) horas extras nocturnas; d) Recargo nocturno; e) Dominicales y festivos y; f) Bonificación por servicios. j. Solicitud de reliquidación pensional: El 1º de abril de 2011, la demandante radicó ante el SENA una petición de reliquidación de su pensión[23] incluyendo como factores salariales computables los previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y solicitando la aplicación del criterio fijado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010. k. Acto que negó la reliquidación pensional: Mediante Oficio No. 2-2013- 003717 de 2 de abril de 2013, el SENA negó al demandante la petición de reliquidación de su pensión. Establecidos los anteriores supuestos fácticos, le corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado. 4.2.

Análisis sustancial De acuerdo con los hechos probados, se tiene que el demandante nació el 28 de octubre de 1950, por lo tanto, tenía más de 40 años de edad para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden nacional. Por lo tanto, cumplió con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en tal medida, tiene derecho a la aplicación de las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión consagrados en la Ley 33 de 1985 que consagraba el régimen pensional de los servidores públicos anterior a la Ley 100, por haber cumplido con los requisitos allí señalados para el efecto, pues prestó sus servicios en el SENA durante más de 20 años (desde el 1º de diciembre de 1975 hasta el 31 de julio de 2006) y cumplió 55 años de edad el 28 de octubre de 2005.

No obstante, se advierte que, en lo que tiene que ver con el IBL de la pensión, se debería dar aplicación a las reglas fijadas en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la cual, como se indicó, constituye precedente obligatorio para los casos que se encuentren pendientes de decisión en vía administrativa y judicial y, según la cual, el IBL no es un aspecto sometido al régimen de transición. Al respecto, cabe recordar que, según la primera de las subreglas fijada en la mencionada sentencia de unificación, si al empleado le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia la Ley 100, el IBL pensional será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior, mientras que, si le faltaban más de 10 años, será el promedio de los salarios sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones cotizado en los 10 años anteriores al reconocimiento.

De lo expuesto, se concluye que, en el presente caso, las reglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican de la siguiente manera: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, toda vez que, aunque el recurso de apelación fue favorable, la decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso sobre la manera en que debe interpretarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 2 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor LUIS BELTRÁN VISBAL PADILLA contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. En su lugar se dispone, SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por señor LUIS BELTRÁN VISBAL PADILLA contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente sentencia.

TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 1 a 20. [2] Folios 86 a 95. [3] Folios 315 a 323. [4] Folios 371 a 387. [5] Folios 392 a 406. [6] Folios 438 a 442. [7] Folio 443 a 449. [8] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [9] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [10] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima del demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [11] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del |PSlmnoqs‰s svwr Â Ã Æ q † ‡ ‰ p ððartículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [12] Folio 113. [13] Folio 123. [14] Folio 118. [15] Folio 26. [16] Folios 62 y 63. [17] Folio 62. [18] Folios 36 y 37. [19] Folios 23 a 25. [20] Folio 26. [21] Folios 29 a 33. [22] Folios 36 y 37. [23] Folios 39 a 50. [24] Folio 81, medio magnético y folios 237 a 242. [25] Folio 81 medio magnético y folios 29 a 32.