85001-23-33-000-2016-00204-01 — Consejo de Estado

ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES – Reconocimiento El derecho a devengar una asignación de retiro, en el caso de los soldados profesionales, se predica a partir de la entrada en vigor de la Ley 923 de 2004, por lo que no es factible señalar que el Decreto 4433 de 2004 haya modificado o desmejorado la situación pensional de aquellos, sino que se limitó a regularla y, a la fecha, es la norma aplicable por cuanto se encuentra vigente, pues no ha sido anulado, suspendido, modificado o derogado.

En tal sentido, para tener derecho a la asignación de retiro, quienes en calidad de soldados profesionales se retiren o sean desvinculados del servicio activo, deben contar con mínimo 20 años de servicio.(…) el actor prestó sus servicios al Ejército Nacional por 18 años, 10 meses y 20 días, y fue retirado del servicio por «condena a prisión o condena».

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución 5826 de 19 de agosto de 2016, negó el reconocimiento de la asignación de retiro al demandante, toda vez que no colmó el requisito de 20 años de servicio establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 150 NUMERAL 19 / LITERAL E / LEY 66 DE 1988 / DECRETO 1211 DE 1990 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004 / CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020).

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 2 a 28). El señor Luis Fernando Tamayo Valencia, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se inaplique por vía de excepción de inconstitucionalidad el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y se declare la nulidad de la Resolución 5826 de 19 de agosto de 2016, por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó la asignación de retiro, en calidad de soldado profesional del Ejército Nacional. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada conceder «[ ] la asignación de retiro desde el mes de junio del año 2012 […] de acuerdo con el artículo [sic] 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990»;

(ii) en caso de no acceder a lo anterior, como pretensión subsidiaria, reconocer «[…] la asignación de retiro desde el mes de junio del año 2012 […] en cuantía no menor a 1.2 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes contemplados en el numeral 3.8 del artículo 3° de la Ley marco 923 de 2004»; (iii) cancelar la totalidad de emolumentos dejados de recibir desde el 2012 hasta la fecha del reconocimiento pensional y (iv) dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.

Por último, condenar en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que en 1993 ingresó al Ejército Nacional, como soldado regular; por Resolución OAP-EJC 1001 de 31 de enero de 1995, adquirió la categoría de soldado voluntario y, a través de Resolución OAP-EJC 1175 de 20 de octubre de 2003, la de soldado profesional.

Que fue sometido a una investigación penal, con detención preventiva que superó los 60 días, por lo que fue retirado del Ejército Nacional con un tiempo total de servicios de «18 años, 10 meses y 20 días». Aduce que, amparado en las disposiciones contenidas en la Ley 923 de 2004, solicitó de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que le reconociera asignación de retiro, negada con Resolución 5826 de 19 de agosto de 2016, por no cumplir los requisitos del artículo 16 del Decreto reglamentario 4433 de 2004. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 8, 22 y 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 13, 48, 49, 53 y 150 de la Constitución Política; 3 de la Ley 131 de 1985; 1 y 10 de la Ley 4ª de 1992; 1 de la Ley 100 de 1993; 2, 3 y 5 de la Ley 923 de 2004; y 158 y 163 del Decreto ley 1211 de 1990.

Arguye que la Ley 923 de 2004 previó una cláusula de reserva legal a favor de todos los miembros de la fuerza pública y fijó un régimen de transición para quienes estuvieran activos a 31 de diciembre de 2004, para efectos de obtener su asignación de retiro, con mínimo 15 años de servicio y cualquier causal de retiro. Pese a ello, el Gobierno nacional estableció situaciones violatorias en los artículos 14, 16, 24, 25 y 30 del Decreto reglamentario 4433 de 2004. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 51 a 56 vuelto).

La entidad demandada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda porque «fue el legislador quien estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, a través del decreto 4433 de 2004 […]; por lo tanto en el evento que el actor presente algún tipo de inconformidad frente a las normas que sirvieron de fundamento para la negativa al reconocimiento de su asignación de retiro, debió acusar las mismas, por cuanto a esta Caja le está vedado efectuar interpretaciones de las mismas o hacerlas extensivas a personal para el cual no fueron establecidas». 1.6 Providencia apelada (ff. 111 a 119).

El Tribunal Administrativo de Casanare, a través de sentencia proferida el 27 de abril de 2017, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que el caso del actor se rige por las disposiciones contenidas en el Decreto 4433 de 2004, según el cual, para el caso de los soldados profesionales, el tiempo mínimo de servicio para alcanzar la asignación de retiro es de 20 años.

Sostiene que la negativa de la entidad se dio «no porque se imponga una sanción al actor, de pérdida de la asignación de retiro como consecuencia del hecho punible en el que haya incurrido, sino por no haber adquirido tal derecho, dado que no logró cumplir con sus presupuestos fácticos». 1.7 Recurso de apelación (ff. 121 a 129). Inconforme con la anterior sentencia, el actor, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que a su situación le es aplicable por favorabilidad el Decreto 1211 de 1990, en concordancia con el régimen de transición previsto en la Ley 923 de 2004, normas que reconocían el derecho con mínimo 15 años de servicio, sin discriminación alguna.

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el demandante fue concedido mediante proveído de 25 de mayo de 2017 (f. 133) y admitido por esta Corporación a través de auto de 27 de agosto de 2019 (f. 140), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 11 de diciembre de 2019 (f. 145), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad en la que se guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[1], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de una asignación de retiro en virtud del Decreto 1211 de 1990 y el régimen de transición contendido en la Ley 923 de 2004; o si, por el contrario, la norma que rige su situación es el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, respecto del cual no colmó el tiempo mínimo requerido para tal efecto, como lo adujo el a quo. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, debe precisar la Sala que la Constitución Política, en el numeral 19 (letras e y f) del artículo 150, le asigna al Congreso de la República competencia para dictar las normas generales, desde luego a través de leyes, a las cuales debe sujetarse el Gobierno, entre otras materias, en punto a fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, así como la regulación del régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

A su vez, los artículos 217 y 218 de la norma superior contemplan que la ley determinará el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario propio de los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional. Previo a la Constitución de 1991, la Ley 66 de 1988, revistió al presidente del República de facultades extraordinarias pro tempore para reformar los estatutos y el régimen prestacional del personal de oficiales, suboficiales, agentes y civiles del Ministerio de Defensa, las fuerzas militares y la Policía Nacional y, en su virtud, se expidió el Decreto ley 1211 de 8 de junio de 1990 o estatuto de personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, en el cual se estableció el beneficio de una asignación de retiro, en las condiciones que se trascriben (artículo 163): Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.

En ese contexto, para acceder a la asignación de retiro, con un mínimo de 15 años de servicios, se requería que el retiro se hubiere producido por llamamiento a calificar servicios, voluntad del Gobierno o de los comandos de fuerza, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, por disminución de la capacidad sicofísica, incapacidad profesional, por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente.

Asimismo, cuando se contaba con más de 20 años de servicio y el retiro se hubiere producido por voluntad del militar, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares pagaría el equivalente al 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 158[2] de dicho Estatuto, por los 15 primeros años servicio y un 4% más por cada año que excediera a los 15, sin que el total sobrepasara del 85% del mismo monto.

Luego, la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004[3], respecto de la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, previó en su artículo 2°. un régimen de transición, en cuanto dispuso que se «conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma», entre los cuales se encontraba el del «reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal».

Ahora bien, la Ley 923 de 2004 fijó un marco pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, para que el Gobierno nacional reglamentara su régimen de pensiones, en los siguientes términos: Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1.

El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones. […] La mencionada ley fue reglamentada por el Gobierno nacional mediante el Decreto 4433 de 2004, el cual, para el caso de los soldados profesionales, en su artículo 16 señaló: Asignación de retiro para soldados profesionales.

Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. El precitado artículo fue demandado y esta sección, en auto de 5 de junio de 2019[4], negó su suspensión provisional, al considerar: A partir de lo expuesto, es posible construir las siguientes premisas preliminares, para efectos de resolver la solicitud de medida cautelar: • La norma que da creación legal a los «soldados profesionales», antes llamados «soldados voluntarios», Ley 131 de 1985,[27] no contempló que éstos tuvieran derecho a percibir una asignación de retiro cuando se retiraran del servicio activo; sino que previó el pago de una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar. • En el Decreto Ley 2070 de 2003 se reconoció, por primera vez, el derecho de los soldados profesionales a percibir una asignación de retiro, en los siguientes términos: «Artículo 16.

Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales, así como los soldados voluntarios que se incorporen como soldados profesionales, que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.» (Subraya el Despacho). • El Decreto Ley 2070 de 2003 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, por medio de la sentencia C-432 de 2004, toda vez que de conformidad con el artículo 150, numeral 19, literal e), el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública está reservado a las leyes marco, lo cual impide su expedición a través de decreto con fuerza de ley. • Con la expedición de la Ley 923 de 2004, se subsanó la falencia advertida por la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004, consistente en la inexistencia de una ley marco que regulase el régimen de asignación de retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública en general. • La Ley Marco 923 de 2004, en desarrollo de la libertad de configuración legislativa que el artículo 150 constitucional le confiere al legislador, estableció los elementos mínimos a tener en cuenta por el Gobierno para reglamentar, entre otras, lo atinente a la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública en general, incluido el de los soldados profesionales que se vinculen a partir de la fecha de su promulgación, y también para el personal uniformado activo hasta ese entonces.

Así las cosas, el estudio ab initio adelantado en esta providencia, muestra a la Ponente que la norma demandada no desconoció los límites materiales señalados por la Ley Marco 923 de 2004, por consiguiente, en lo relacionado con este […] reparo del demandante, no prospera la suspensión provisional de los efectos del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

Como corolario de lo expuesto, cabe precisar que el derecho a devengar una asignación de retiro, en el caso de los soldados profesionales, se predica a partir de la entrada en vigor de la Ley 923 de 2004, por lo que no es factible señalar que el Decreto 4433 de 2004 haya modificado o desmejorado la situación pensional de aquellos, sino que se limitó a regularla y, a la fecha, es la norma aplicable por cuanto se encuentra vigente, pues no ha sido anulado, suspendido, modificado o derogado.

En tal sentido, para tener derecho a la asignación de retiro, quienes en calidad de soldados profesionales se retiren o sean desvinculados del servicio activo, deben contar con mínimo 20 años de servicio. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.

En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Hoja de servicios de 17 de enero de 2012 (ff. 30), originaria de la dirección de personal del Ejército Nacional, que da cuenta de que el accionante prestó sus servicios a esa institución desde el 2 de abril de 1993 hasta el 15 de enero de 2012, esto es, durante 18 años, 10 meses y 20 días, y su último grado fue el de soldado profesional; de igual modo, luego de este se consigna la anotación «condena a prisión o condena». b) Resolución 5826 de 19 de agosto de 2016 (f. 34 vuelto), suscrita por el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con la que se le negó el reconocimiento al demandante de una asignación de retiro por no cumplir los supuestos previstos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor prestó sus servicios al Ejército Nacional por 18 años, 10 meses y 20 días, y fue retirado del servicio por «condena a prisión o condena». La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución 5826 de 19 de agosto de 2016, negó el reconocimiento de la asignación de retiro al demandante, toda vez que no colmó el requisito de 20 años de servicio establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

Conforme a la normativa citada en precedencia, la Ley 923 de 2004 fue la norma que, para el caso de los soldados profesionales, generó el derecho de acceder a una asignación de retiro, y esa disposición fue reglamentada por el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el cual se halla vigente y establece como requisito que al momento del retiro definitivo del servicio se cuente con un mínimo de «veinte (20) años de servicio».

Además, como en el presente caso no se avizora una contradicción entre una norma de rango legal y otra de naturaleza constitucional, no encuentra la Sala razón para aplicar la excepción de inconstitucionalidad, instrumento previsto por el artículo 4° de la Constitución Política, por lo que la decisión contenida en el acto administrativo demandado se ajustó a la legalidad y, por ende, debe mantenerse incólume.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. Por otro lado, comoquiera quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la entidad demandada (ff. 190 a 197), se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de dicho mandato.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia proferida el 27 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor José Alfonso Ángel Ortega contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [2] «ARTICULO 158.

Liquidación prestaciones. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar.

En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.

PARAGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales». [3] «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». [4] Consejo de Estado, sección segunda, consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, auto de 5 de junio de dos 2019, expediente 11001-03-25-000- 2016-00884-00 (4044-2016).