ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RETIRO DEL SERVICIO DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL - Por llamamiento a calificar servicios La tutelante sostiene que la providencia objeto de reproche adolece de defecto fáctico, toda vez que los magistrados accionados omitieron que la Policía Nacional no allegó los elementos de convicción que acreditaran que la decisión de retirarla del servicio no fue arbitraria, porque si bien es cierto que señalaron que mediaban en su contra conceptos negativos, también lo es que dicha afirmación nunca fue probada en el proceso, en cambio sí estaba demostrada su impecable trayectoria profesional durante el lapso que estuvo vinculada con la institución […] Para la Sala, las aserciones enunciadas en la cita precedente no incurren en el defecto fáctico aludido en el escrito de tutela, comoquiera que son el resultado de una deducción razonable de los elementos de convicción adosados al expediente contencioso- administrativo, pues de ellos se pudo concluir que se colmaron las condiciones previstas en la Ley para retirar del servicio a la actora por llamamiento a calificar servicios, habida cuenta de que contaba con los requisitos para obtener su asignación de retiro y se emitió concepto por parte de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, lo que conllevó que se negaran las súplicas de la demanda.
En cuanto a la afirmación de la tutelante, consistente en que los magistrados accionados desconocieron que la Policía Nacional no allegó al proceso ordinario los elementos de convicción (supuestos conceptos negativos) que acreditaran el fundamento de la recomendación de no llamarla a curso de ascenso para el grado de coronel, carece de asidero jurídico, habida cuenta de que del estudio realizado en este asunto se determinó que tales conceptos no son documentos, sino que se refieren a la consolidación de las opiniones o votos, que en el marco de la facultad discrecional, emiten los miembros de las juntas de evaluación y clasificación para oficiales, de generales de la Policía Nacional y asesora del Ministerio de Defensa Nacional, y que quedaron consignados en las actas acusadas, en esa medida, no puede concluirse que el hecho de que haya sido excluida para realizar el referido curso de ascenso, descalifica su hoja de vida o su buen desempeño laboral, toda vez que ello corresponde es al cumplimiento de los fines institucionales.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04461-00(AC) Actor: OLGA MARIA VELANDIA GARCIA Demandado: JUEZ 51 ADMINISTRATIVO DE BOGOTA Y OTRO Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por la señora Olga María Velandia García contra los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Juez Cincuenta y Uno (51) Administrativo de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, trabajo y vida digna.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. La señora Olga María Velandia García, quien actúa en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Juez Cincuenta y Uno (51) Administrativo de Bogotá. Como consecuencia de lo anterior, pide se dejen sin efectos los fallos de (i) 26 de septiembre de 2017, por cuyo conducto el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones formuladas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional (expediente 11001-33-42-051-2016-00074-01); y (ii) 18 de septiembre de 2019, a través del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda) confirmó la anterior decisión; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas proferir una nueva providencia en la que se acojan las súplicas ordinarias, «[…] teniendo en cuenta las pruebas que reposan en el expediente y con las cuales se demuestran las causales de nulidad invocadas […]». 1.2 Hechos.
Relata la accionante que «[…] ingresó como [a]lumna de la “Escuela de Policía General Santander”, el día 12 de Enero [sic[1]] de 1991 y, después de adelantar el curso reglamentario para “Oficial” en dicha Escuela, fue dada de alta como Subintendente, ingresando al Escalafón de Oficiales con fecha fiscal 13 de Mayo [sic] de 1993, mediante Resolución No. 04625 del 09/06/1994 del Ministerio de Defensa Nacional».
Que, como oficial de carrera de la Policía Nacional, realizó cursos de ascenso para los grados de teniente, capitán, mayor y teniente coronel, según consta en Decretos 958 de 1º de junio de 1996, 969 de 1º de junio de 2000, 1615 de 1º de junio de 2005 y 4725 de 1º de diciembre de 2010, en su orden. Dice que, con oficio S-2015-213984/DITAH – GRUAS – 1.10 de 24 de julio de 2015, el señor director de talento humano de la Policía Nacional le comunicó lo consignado en las actas 10, 1 y 16 de 8, 9 y 14 de los mismos mes y año, por conducto de las cuales las juntas de evaluación y clasificación para oficiales, de generales de la Policía Nacional y asesora del Ministerio de Defensa Nacional para esta institución no recomendaron su nombre «[…] para realizar el Curso de Capacitación para ascenso al Grado de Coronel», respectivamente.
Que al considerar que las aludidas decisiones eran «[…] lesiv[a]s de sus intereses profesionales […]» solicitó su revocación, negada con acta 20 de 10 de septiembre de 2015, a través de la cual se confirmó la determinación de «[…] no llamamiento a curso previo al ascenso al Grado de Coronel», razón por la que, por medio de Resolución 5213 de 13 de junio de 2016, notificada el 20 siguiente, fue retirada del servicio activo de la Policía Nacional.
Aduce que por los anteriores hechos instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional (expediente 11001-33-42-051-2016-00074-01), encaminada a que se anularan las actas por las cuales no propuso su nombre para la realización del curso de capacitación de ascenso al grado de coronel y se recomendó su retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios y el acto administrativo que materializó dicha decisión, y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara, entre otras cosas, su reintegro a la institución policial, «[…] con la misma antigüedad y precedencia en el Escalafón de Oficial, que tenía al momento de su retiro […]», y se declarara que «[…] ha superado la Trayectoria policial, personal y profesional necesaria para el ascenso al grado inmediatamente superior (Coronel) […]».
Que del citado medio de control conoció el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo de Bogotá que, con sentencia de 26 de septiembre de 2017, negó las súplicas incoadas, habida cuenta de que (i) «[…] la decisión de la institución policial de no proponer para adelantar curso de ascenso a la demandante, se [adoptó] conforme a las previsiones legales y en ejercicio de la facultad discrecional conferida para ello […]», y (ii) no se desvirtuó la presunción de legalidad de la aludida Resolución 5213, por cuanto su motivación comprende «[…] dos puntos esenciales: i) el cumplimiento del tiempo de servicios requerido para acceder a la asignación de retiro […] y ii) la necesidad de un relevo generacional y de la primacía de la estructura jerarquizada de la institución […]», decisión confirmada el 18 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda).
Sostiene que las providencias enjuiciadas incurren en defecto fáctico, habida cuenta de que desconocieron que el ente estatal allí demandado no allegó al proceso ordinario los elementos de convicción que acreditaran por qué adoptaron las decisiones de no llamarla a curso de ascenso, cuando cumplía a cabalidad los requisitos para tal efecto, y de retirarla del servicio por llamamiento a calificar servicios, toda vez que si bien es cierto que señalaron como fundamento que mediaban en su contra conceptos negativos, los cuales «[…] nunca PROB[Ó]», también lo es que estaba ampliamente demostrado su impecable desempeño profesional durante los 24 años de trayectoria al servicio activo en la institución. Que también adolecen de desconocimiento del precedente jurisprudencial al aplicar la sentencia de unificación SU-91 de 2016 de la Corte Constitucional, la cual no era dable acoger para desatar la controversia ordinaria, puesto que el artículo 230 de la Constitución Política consagra que la jurisprudencia es un criterio auxiliar y, por consiguiente, se debió decidir el asunto con fundamento en la ley, que exige la expedición de un concepto en el que se expongan inequívocamente las razones objetivas del retiro, previa verificación de los supuestos hechos anómalos, máxime cuando en su caso se hizo referencia a unos presuntos conceptos negativos que nunca fueron probados.
II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 26 de octubre de 2020, admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Juez Cincuenta y Uno (51) Administrativo de Bogotá y dispuso vincular al señor secretario general de la Policía Nacional, en los términos previstos en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 El señor Juez Cincuenta y Uno (51) Administrativo de Bogotá pide se niegue el amparo deprecado, en atención a que no «[…] se avizora en el expediente la existencia de una violación directa de algún canon constitucional que permita concluir, a la postre, que a la accionante se le haya[n] vulnerado las garantías constitucionales como el debido proceso, la contradicción a los medios probatorios, la utilización de los recursos ordinarios y extraordinarios, entre otros.
De manera que se garantiz[aron] en todo momento sus derechos fundamentales frente a la decisión judicial adoptada al interior del expediente». 2.1.2 Los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del ponente de la decisión objeto de censura, solicitan se declare improcedente este trámite constitucional, puesto que no colma el presupuesto de inmediatez, dado que la «[…] la Sentencia de segunda instancia que confirmó la decisión judicial que negó las pretensiones de la demanda, fue notificada a la accionante el 22 de octubre de 2019, esto es, hace más de un año». 2.1.3 El señor secretario general de la Policía Nacional, por conducto del jefe del área jurídica de ese organismo, se opone a la prosperidad de las pretensiones formuladas, toda vez que en el asunto sub judice no se presenta el quebranto de garantía superior alguna, habida cuenta de que «[…] el Despacho Judicial tutelado, fundamentó su decisión de acuerdo a las normas aplicables al caso en concreto» y «[…] valoró cada una de las pruebas (Testimoniales y documentales) aportadas al expediente judicial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, asimismo expuso el valor asignado a cada prueba, las cuales permitieron establecer que el retiro por llamamiento a calificar servicios debe entenderse en estricto sentido como una causal de terminación normal de la carrera policial del personal uniformado, la cual es materializada únicamente cuando el evaluado tiene el tiempo mínimo de servicio y es titular de una asignación de retiro y como factor adicional se hace referencia a la renovación generacional que requiere la estructura piramidal de la Institución».
Asimismo, aduce que tampoco se configura el perjuicio irremediable alegado, porque la tutelante «[…] A LA FECHA SE ENCUENTRA DEVENGANDO UNA ASIGNACIÓN MENSUAL DE RETIRO POR UN VALOR DE […] SIETE MILLONES CUATROCIENTOS DIEZ MIL PESOS CON CIENTO OCHENTA Y CUATRO PESOS CON CERO CENTAVOS ($7.410.184.00)». III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por la accionante, quien aduce vulneración de su derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, trabajo y vida digna. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, el amparo inmediato de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Cuestión preliminar.
En el asunto sub examine la accionante pide se dejen sin efectos las sentencias de (i) 26 de septiembre de 2017, por medio de la cual el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones formuladas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional (expediente 11001-33-42-051-2016-00074- 01); y (ii) 18 de septiembre de 2019, con la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda) confirmó la anterior decisión. Sin embargo, la Sala únicamente centrará su estudio jurídico en la providencia de 18 de septiembre de 2019, por ser la que puso fin al proceso contencioso-administrativo, es decir, con la que al desatar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, culminó el trámite ordinario. 3.4 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 18 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), por cuyo conducto se decidió, en segunda instancia, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la tutelante contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional (expediente 11001-33-42- 051-2016-00074-01), en el sentido de confirmar la providencia de 26 de septiembre de 2017 del Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo de Bogotá, que negó las pretensiones formuladas; y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, acceso a la administración de justicia, trabajo y vida digna invocadas en la solicitud de amparo. 3.5 La acción de tutela contra providencias judiciales.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.
La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.
La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la citada providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y, además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público.
En otro aparte, en la mencionada decisión se precisó: […] 22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales […].
Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
Al respecto señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
Dicha irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse frente a crímenes de lesa humanidad, y la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio, por ello hay lugar a la anulación del juicio. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.
Sobre este punto, la Corte anota que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el accionante tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;
(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Esta Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional en lo concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, por las razones que se exponen a continuación: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado social de derecho la prevalencia de los derechos constitucionales fundamentales compromete la actuación de «cualquier autoridad pública» (artículo 86 de la CP), incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos.
En segundo lugar, de acuerdo con los derroteros jurisprudenciales de la Corte Constitucional si bien la acción de tutela resulta procedente contra providencias judiciales, esta comporta carácter excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. En tercer lugar, la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema.
Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales[2], rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012[3], en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos[4].
Por último, en el fallo de 5 de agosto de 2014[5], proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 3.6 Caso concreto.
Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, trabajo y vida digna de la actora;
(ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada; (iii) se identificaron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la decisión atacada quedó ejecutoriada el 25 de octubre de 2019[6] y la solicitud de amparo se instauró el 18 de marzo de 2020[7], es decir, dentro de un término prudencial; y (v) el fallo acusado no decidió una acción de tutela.
En razón a que se colman los anteriores presupuestos, la Sala analizará el fondo del asunto bajo las causales específicas denominadas defecto fáctico y desconocimiento del precedente alegadas por la actora. 3.6.1 Hechos probados. Del escrito de tutela y las pruebas obrantes en el expediente ordinario[8], se destaca lo siguiente: a) Extracto de la hoja de vida de la actora, en el que consta que el 24 de enero de 1991 ingresó a la Policía Nacional y para el 30 de julio de 2015, tenía 24 años, 2 meses y 18 días de servicio. b) Acta 10-ADEHU-GRUAS-2.25 de 8 de julio de 2015, por conducto de la cual la junta de evaluación y clasificación para oficiales de la Policía Nacional no recomendó a la junta de generales de dicha institución 21 tenientes coroneles, entre los que se encontraba la actora, para realizar el curso de capacitación de ascenso a coronel, lo que le fue comunicado a la tutelante el 24 de los mismos mes y año, con oficio S-2015 213984/DITAH- GRUAS-1.10. c) Acta 1-ADEHU-GRUAS-2.25 de 9 de julio de 2015, con la que la junta de generales de la Policía Nacional no propuso, ante la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, 21 tenientes coroneles para que acudieran al curso de ascenso a coronel, «Diplomado en Gerencia Estratégica Policial», programado para el segundo semestre de ese año. d) Acta 16-ADEHU-GRUAS-2.25 de 14 de julio de 2015, a través de la que la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional no recomendó el nombre de la tutelante, al igual que el de 21 tenientes coroneles, para que efectuaran el precitado curso de ascenso a coronel. e) Acta 20-ADEHU-GRUAS 2.25 de 10 de septiembre de 2015, mediante la cual la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional, con ocasión de la solicitud de revocación presentada por la tutelante, confirmó su determinación de no recomendar su nombre para los cursos reglamentarios de ascenso a coronel. f) Acta 8-APROP-GRURE-3-22 de 11 de abril de 2016, con la que la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional recomendó el retiro del servicio de la actora, con fundamento en que «[…] al no haber superado la Evaluación de la trayectoria policial, y en consecuencia tener conceptos desfavorables para su promoción al grado inmediatamente superior, no le es posible continuar ascendiendo en la escala policial y [por ende], el permanecer en actividad, desnaturalizaría la estructura y posición piramidal de la Policía Nacional, así mismo altera la jerarquía, antigüedad y el ejercicio del mando […]». g) Resolución 5212 de 13 de junio de 2016, por cuyo conducto el señor Ministro de Defensa Nacional retiró por llamamiento a calificar servicios a la accionante en el grado de teniente coronel. h) Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada el 9 de agosto de 2016 por la demandante contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional (expediente 11001-33-42-051-2016-00074-01), encaminada a que se anularan los actos administrativos mencionados en letras anteriores, se le reintegrara al servicio activo de la Policía Nacional, «[…] con la misma antigüedad y procedencia en el escalafón de Oficiales, que tenía al momento de su retiro […]», y se declarara que satisface las exigencias para obtener su ascenso al grado inmediatamente superior (coronel), de la que conoció el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo de Bogotá que, con sentencia de 26 de septiembre de 2017, negó tales súplicas. i) Fallo de 18 de septiembre de 2019, con el que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda) confirmó la decisión judicial citada en precedencia, al estimar que «[…] la parte actora no logró probar que su retiro obedeció a causas distintas a las consideradas en la ley, pues al momento de proferir el acto, la entidad demandada contaba con concepto previo emitido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional en el cual se recomendó su retiro por llamamiento a calificar servicios, además acumulaba el tiempo necesario para ser beneficiaria de asignación mensual de retiro, esto es, más de 18 años de servicio». 3.6.2 Defecto fáctico.
Cabe precisar que una providencia judicial se encuentra viciada por defecto fáctico en el evento en que el juez aplica la norma al caso concreto sin contar con supuestos ciertos, esto es, «[…] surge cuando carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión»[9]. La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico contiene dos aspectos o dimensiones.
El primero atañe al aspecto positivo que se presenta cuando el funcionario judicial fundamenta su pronunciamiento en una prueba no apta para ello. Por su parte, la segunda dimensión se trata de un aspecto negativo que alude a aquella valoración probatoria arbitraria del juez, que se configura en los eventos en que da por no probado un hecho caprichosamente, pese a obrar suficiente material probatorio que lo demuestra.
Al respecto, el alto tribunal constitucional[10] dijo: […] el defecto fáctico positivo, procede de una inadecuada valoración del acervo probatorio o cuando se funda una decisión en una prueba no apta para ello. Por su parte el defecto negativo, alude a aquella omisión en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez.
En esta situación se incurre cuando se produce la negación de una prueba o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba[11] que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente […].
Se advierte que si bien el juez goza de un amplio margen de autonomía al momento de valorar las pruebas, ello no comprende ejercer dicha prerrogativa de manera arbitraria, puesto que debe observar criterios objetivos que garanticen la razonabilidad de las deducciones de cada medio probatorio, lo que se logra en atención a las reglas de la sana crítica, conforme lo prevé el artículo 176 del Código General del Proceso (CGP), norma aplicable en la jurisdicción contencioso-administrativa a partir del 1º de enero de 2014, como lo explicó la sala plena de esta Corporación[12].
El tenor de esa norma es el siguiente: Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba. Asimismo, las aludidas reglas de la sana crítica hacen referencia a parámetros impuestos por la lógica, la ciencia y la experiencia. 3.6.3 Desconocimiento del precedente.
Al respecto, se precisa que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial. La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia[13], y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo[14] en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe[15].
La misma jurisprudencia constitucional ha precisado que el precedente no solo es orientador sino obligatorio, porque (i) si bien es cierto que los jueces únicamente están sometidos al imperio de la ley, también lo es que esta en su sentido amplio comprende todas las fuentes de derecho, incluidas las sentencias, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de los órganos de cierre en cada jurisdicción[16];
(ii) su fuerza vinculante se funda en la aplicación de los principios de igualdad, debido proceso y buena fe, pues se debe garantizar la certidumbre en las decisiones de los jueces a la luz de la seguridad jurídica y la confianza legítima frente al ordenamiento jurídico; y (iii) es la solución más adecuada al problema jurídico que se plantea, salvo que en atención a su autonomía e independencia, se aparte por considerar que tiene mejores razones o justificaciones para decidirlo y las sustente de manera expresa, amplia y suficiente[17].
Se entiende por precedente judicial, como interpretación consolidada de la ley, el conjunto de razones reiteradas, amplias y consolidadas por el juez para dirimir los conflictos que conoce, que deben ser tenidas en cuenta al resolver controversias posteriores siempre que entre el asunto ya decidido y el que está por resolverse medie una correspondencia entre las situaciones fácticas y jurídicas[18].
En otras palabras, la administración de justicia debe solucionar los litigios a su cargo en atención a la línea jurisprudencial vertical u horizontal, ya que constituye una pauta para la solución de casos idénticos que garantiza los principios de seguridad jurídica e igualdad, entre otros. Por lo anterior, el precedente es el elemento esencial para verificar si con una decisión judicial se han vulnerado o no los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y debido proceso, toda vez que los jueces deben acoger, en procesos con similares fundamentos fácticos, las directrices impartidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones o apartarse razonadamente de ellas.
En lo atañedero a la posibilidad de apartarse del precedente, la Corte Constitucional ha precisado que es dable siempre que se empleen argumentos jurídicamente razonables y suficientes que protejan en mayor medida el ordenamiento jurídico, en especial las normas constitucionales. Al respecto, dicha Corporación[19] sostuvo: 32. No obstante lo anterior, el deber de aplicación del precedente no es absoluto, por lo que el funcionario judicial puede apartarse válidamente de él, bajo las garantías que le otorgan los principios de independencia y autonomía judicial.
Para hacerlo, el juzgador debe (i) hacer referencia al precedente que va a dejar de aplicar y (ii) ofrecer una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, que haga manifiestas las razones por las que se aparta de la regla jurisprudencial previa. 3.6.4 Solución al caso concreto. Para dilucidar este asunto resulta indispensable anotar que, en relación con el retiro del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, el artículo 1º de la Ley 857 de 2003[20] dispone: El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.
El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional.
El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte (se destaca).
Asimismo, la referida Ley 857, en su artículo 2º, prevé como una de las causales de retiro de la Policía Nacional, además de las contempladas en el 55[21] del Decreto 1791 de 2000[22], la de llamamiento a calificar servicios, la cual procede «[…] cuando [el uniformado] cumpla los requisitos para hacerse acreedor de la asignación de retiro»[23].
Dicha causal de desvinculación es un instrumento mediante el cual se remueven los miembros de las instituciones militares y de policía, en la medida en que cumplan las condiciones para acceder a la asignación de retiro, cuyo propósito es su adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad y facilitar la promoción de sus integrantes, tal como lo explicó esta Corporación[24] en los siguientes términos: Tratándose del llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.
En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución […].
En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. De igual modo, el Consejo de Estado ha dicho que el retiro por llamamiento a calificar servicios no comporta una sanción o trato degradante, pues es un instrumento que facilita que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional disfruten de la asignación de retiro, sin necesidad de continuar en el ejercicio de actividades castrenses, razón por la cual no debe motivarse, máxime cuando se presume utilizada para mejorar el servicio «[…] y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre»[25].
Sobre el particular, en la providencia de 7 de abril de 2016[26] esta Corporación consideró: Cabe destacar que de manera aislada la Sección acogió la posición inicial establecida por la Corte Constitucional, esto es, que si bien los actos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública no deben contener en su cuerpo necesariamente las razones que llevan a tomar este tipo de decisiones, los mismos sí deben estar sustentados en razones objetivas y hechos ciertos que justifiquen el retiro[27], sin embargo, no se puede alegar que dicho planteamiento constituye precedente, en tanto no corresponde a una posición uniforme y reiterada de la Sección Segunda sobre la materia y, por ende, no puede ser considerado un precedente vertical aplicable al caso por los Tribunales y Juzgados Administrativos.
De conformidad con lo hasta aquí expuesto, esta Corporación ha fijado el criterio según el cual no es necesario expresar las razones por las que se desvincula a un oficial de la Policía Nacional bajo esa causal, en tanto la motivación está prevista en la ley. En atención a lo analizado sobre el precedente, se advierte que las autoridades por no atender los pronunciamientos de esta Corporación sobre el retiro por llamamiento a calificar servicios al decidir el asunto materia de controversia, vulneraron el derecho fundamental a la igualdad del Ministerio de Defensa-Policía Nacional, pues ante situaciones fácticas y jurídicas similares, se deben resolver las controversias de la misma manera en aras de garantizar la seguridad jurídica.
Por otra parte, se observa que las autoridades también incurrieron en defecto sustantivo al afirmar que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios deben motivarse, pues ello no está dispuesto en los artículos 1º y 3º de la Ley 857 de 2003 como una condición para desvincular bajo esa causal a los oficiales de la Policía Nacional, pues dichas normas solo exigen cumplir los requisitos para acceder a la asignación de retiro y un concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, supuestos que se satisfacen en el caso concreto, dado que el señor contaba con más de quince (15) años de servicios, ya que ingreso a la Institución el 24 de enero de 1991 y fue retirado el 4 de abril de 2011 (20 años, 1 mes y 10 días de servicio), y la mencionada junta recomendó su desvinculación a través de acta del 18 de febrero del mismo año. Con tal interpretación, el Tribunal y el Juzgado accionados desconocieron el debido proceso del Ministerio de Defensa Nacional, pues realizaron una interpretación poco plausible de las normas que regulan el retiro por llamamiento a calificar servicios, al disponer requisitos adicionales no previstos en la normativa aplicable al caso. […] (se destaca).
Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia SU-91 de 25 de febrero de 2016[28], precisó su jurisprudencia acerca de la motivación de los actos administrativos a través de los cuales la Administración dispone el retiro de servidores de la fuerza pública por llamamiento a calificar servicios, así: […] al aplicarse el llamamiento a calificar servicios como mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, se constituye en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la fuerza pública, atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario.
De igual forma, su proyección al nuevo grado, en todo caso estará sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional. De esta manera, exigir una motivación expresa por parte de las instituciones de la fuerza pública, al acto de retiro de un funcionario por llamamiento a calificar servicios desnaturaliza la finalidad de la figura y abre la puerta al ascenso automático de todos los miembros de las fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo que contraría la estructura jerarquizada de dichas instituciones y su facultad discrecional de ascender a sus miembros atendiendo los particulares y específicos principios que rigen esta carrera administrativa especial.
Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, como una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro. 3.10.2 De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia[29] en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.
En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.
Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.
De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten (se destaca). Este criterio fue reiterado en la sentencia SU-217 de 2016[30], en la cual se dijo que «[…] el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional […]».
En este orden de ideas, actualmente, coincide el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional con el de esta Corporación[31], en el sentido de que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, pues en caso de que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad.
Ahora bien, en el caso sub examine la tutelante sostiene que la providencia objeto de reproche adolece de defecto fáctico, toda vez que los magistrados accionados omitieron que la Policía Nacional no allegó los elementos de convicción que acreditaran que la decisión de retirarla del servicio no fue arbitraria, porque si bien es cierto que señalaron que mediaban en su contra conceptos negativos, también lo es que dicha afirmación nunca fue probada en el proceso, en cambio sí estaba demostrada su impecable trayectoria profesional durante el lapso que estuvo vinculada con la institución. Revisado el fallo acusado, se observa que los magistrados demandados analizaron el marco normativo aplicable en materia de retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios y las pruebas allegadas al proceso y, en tal sentido, precisaron: En el caso sometido a consideración de la Sala, se advierte que la actora en su calidad de Oficial de la Policía Nacional fue retirada del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios, a través de la Resolución 5212 de 13 de junio de 2016, proferida por el Ministro de Defensa Nacional.
En este punto, reitera la Sala que, como se analizó en acápites anteriores, el acto administrativo por medio del cual se retira a un uniformado por llamamiento a calificar servicios no requiere motivación adicional a la establecida en la ley, esto es en el artículo 57 del Decreto 1791 de 2000 y la Ley 857 de […] 2003, normatividad según la cual procede cuando el policía cumple los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro, requiriéndose además el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa [Nacional], exigencias que se pasan a revisar, así: […]. a) Requisitos para reconocimiento de la asignación de retiro. […] Del extracto de la hoja de vida de la accionante […] se encuentra acreditado que laboró al servicio de la Policía Nacional, durante 25 años, 4 meses y 19 días, por lo cual era perfectamente viable aplicarle como causal de retiro el llamamiento a calificar servicios y no requería ninguna otra motivación, pues la prestación le permitía y garantizaba su mínimo vital, seguridad social y demás derechos constitucionales. b) Concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional. […] Para resolver, se observa que […] la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, en sesión ordinaria de fecha 11 de abril de 2016, registrada en el acta No. 008-APROP-GRURE-3-22, sometió a consideración el retiro por llamamiento a calificar servicios, entre otros, de la accionante.
En este punto, advierte la Sala que no le asiste razón a la parte demandante cuando afirma que la Junta emitió su concepto basándose en la existencia de conceptos desfavorables que asignó al desempeño laboral de la actora, pues tal conclusión no se deriva de lo expresado en el Acta respectiva, en la que claramente se observa que la decisión se fundamentó en la existencia de conceptos desfavorables pero de ascenso, refiriéndose a las sesiones en las que no se recomendó a la actora para curso de ascenso al grado de Coronel, lo que le impediría seguir ascendiendo en su carrera profesional, lo cual, de continuar en la Institución, desconocería el Lineamiento General de la Política Institucional denominado Direccionamiento en el Ejercicio de Mando e impediría que las nuevas generaciones prosiguieran su carrera policial.
Para la Sala, las aserciones enunciadas en la cita precedente no incurren en el defecto fáctico aludido en el escrito de tutela, comoquiera que son el resultado de una deducción razonable de los elementos de convicción adosados al expediente contencioso-administrativo, pues de ellos se pudo concluir que se colmaron las condiciones previstas en la Ley para retirar del servicio a la actora por llamamiento a calificar servicios, habida cuenta de que contaba con los requisitos para obtener su asignación de retiro y se emitió concepto por parte de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, lo que conllevó que se negaran las súplicas de la demanda.
En cuanto a la afirmación de la tutelante, consistente en que los magistrados accionados desconocieron que la Policía Nacional no allegó al proceso ordinario los elementos de convicción (supuestos conceptos negativos) que acreditaran el fundamento de la recomendación de no llamarla a curso de ascenso para el grado de coronel, carece de asidero jurídico, habida cuenta de que del estudio realizado en este asunto se determinó que tales conceptos no son documentos, sino que se refieren a la consolidación de las opiniones o votos, que en el marco de la facultad discrecional, emiten los miembros de las juntas de evaluación y clasificación para oficiales, de generales de la Policía Nacional y asesora del Ministerio de Defensa Nacional[32], y que quedaron consignados en las actas acusadas, en esa medida, no puede concluirse que el hecho de que haya sido excluida para realizar el referido curso de ascenso, descalifica su hoja de vida o su buen desempeño laboral, toda vez que ello corresponde es al cumplimiento de los fines institucionales.
Resulta oportuno advertir que el hecho de que los accionados no hayan valorado las pruebas en el sentido que pretendía la demandante, no involucra la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto fáctico, por cuanto en acatamiento de sus competencias jurisdiccionales tienen la potestad de otorgar diferentes grados de certeza a los elementos de convicción obrantes en el expediente, siempre que lo hagan de manera integral y bajo los criterios de la sana crítica, conforme aconteció en el asunto materia de controversia.
Por ende, las conclusiones probatorias del funcionario judicial (natural) están amparadas por la presunción de buena fe, situación que imposibilita al juez de tutela cuestionarlas, salvo que sean evidentemente contrarias a las garantías superiores, supuesto que no se da en el sub lite. Acerca de este aspecto, la Corte Constitucional[33] sostuvo: Las diferencias de valoración que puedan surgir en la apreciación de una prueba no pueden considerarse ni calificarse como errores fácticos.
Frente a interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural quien debe determinar, conforme a los criterios de la sana crítica, y en virtud de su autonomía e independencia, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto. El juez del proceso, en ejercicio de sus funciones, no sólo es autónomo sino que sus actuaciones están amparadas por el principio de la buena fe, lo que le impone al juez de tutela la obligación de asumir, en principio y salvo hechos que acrediten lo contrario, que la valoración de las pruebas realizadas por aquél es razonable y legítima.
Para que la acción de tutela pueda proceder por error fáctico, “[e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto” […].
Por último, esta Sala estima que también carece de asidero jurídico el argumento de la accionante, según el cual no se tuvo en cuenta su trayectoria militar al momento de llamarla a calificar servicios, en la que ha obtenido múltiples reconocimientos, puesto que «[…] el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para ejercer la facultad discrecional de retiro por llamamiento a calificar servicios.
En criterio de la Corte, la excelencia y la buena conducta son inherentes al servicio público, por ende, tales cualidades no derivan en fuero de estabilidad alguno»[34]. Por otra parte, en lo que atañe al desconocimiento del precedente, fundamentado en el hecho de que en el sub lite se aplicó la sentencia de unificación SU-91 de 2016 de la Corte Constitucional, por conducto de la cual se explicó que el llamamiento a calificar servicios no debía motivarse, pese a que era imperioso decidir el asunto con base en la ley, que exige consignar las razones de la desvinculación, máxime cuando en su caso se hizo referencia a supuestos conceptos negativos que ocasionaron que se adoptara tal decisión. Sobre el particular, se advierte que no corresponde a la realidad, que la norma que regula esa forma de desincorporar a los miembros de la fuerza pública contemple la obligación de exponer los motivos de la separación, pues esta (artículo 3[35] de la Ley 857 de 2003) establece que basta con colmar los presupuestos para acceder a la asignación de retiro y porque, además, el criterio expuesto en la precitada sentencia de la Corte Constitucional es el vigente y vinculante sobre la materia y concuerda con el imperante en esta jurisdicción, razón por la que era dable su aplicación en el asunto sub judice.
Cabe anotar que si bien es cierto que en la aludida sentencia SU-91 de 2016 se precisó que la figura de retiro por llamamiento a calificar servicios se puede ejercer a través de un acto administrativo que no requiere motivación, también lo es que no puede utilizarse de manera arbitraria o con fines de discriminación o abuso de poder, lo que no ocurrió en este asunto, puesto que quedó ampliamente demostrado en la providencia objeto de censura que la desvinculación de la actora se realizó con el cumplimiento de los presupuestos establecidos con tal fin.
De igual modo, se evidencia que la decisión cuestionada no contraviene el artículo 230 de la Constitución Política, que dispone que «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley […]», porque en este caso se estudió el marco normativo que regula la figura del retiro por llamamiento a calificar servicios, pero además el criterio jurisprudencial actual concerniente a la materia.
A partir de los anteriores prolegómenos y comoquiera que el fallo objeto de censura no adolece de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra pronunciamientos judiciales denominadas defecto fáctico y desconocimiento del precedente, se impone negar el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.
Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, trabajo y vida digna invocados por la señora Olga María Velandia García, conforme a la parte motiva. 2º. Notifíquese esta providencia en la forma y término previstos en el artículo 30 del Decreto ley 2591 de 1991. 3º.
Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. | | | | | | |Firmado electrónicamente | |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | | | | | |Firmado electrónicamente Firmado | |electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] De acuerdo con la Ortografía de la Lengua Española, de la Real Academia Española, edición 2010, primera edición (Colombia: abril de 2011), p. 502, «Los sustantivos que designan los días de la semana, los meses y las estaciones, sea cual sea el calendario utilizado, deben escribirse con minúscula, ya que se consideran nombres comunes, aunque designen elementos únicos dentro de una serie: domingo, lunes, calendas (“primer día del mes entre los antiguos romanos”), julio, rayab (“séptimo mes del calendario musulmán”) termidor (“undécimo mes del calendario revolucionario francés”), verano, primavera.
Solo se escribirán con mayúscula cuando formen parte de expresiones denominativas que así lo exijan, como festividades, fechas históricas, espacios urbanos, instituciones, organizaciones, etc.: Viernes Santo, Primavera de Praga, plaza del Dieciocho de Septiembre, hospital Doce de Octubre». [2] Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203- 01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004- 0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [3] Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.
C. P. María Elizabeth García González. [4] Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009- 01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [5] Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso- administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [6] Notificada por correo electrónico el 22 de octubre de 2019. [7] Presentada ante la oficina de apoyo judicial para los juzgados administrativos de Bogotá, la cual fue asignada al Juzgado Once (11) Administrativo de Bogotá que, con auto de 19 de marzo del año en curso, dispuso su envío a esta Corporación, recibida el 19 de octubre siguiente en el correo electrónico de la secretaría general destinado para tal efecto. [8] Cuyas diligencias reposan en SAMAI. [9] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. [10] Sentencia T-599 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. [11] Sentencia T- 474 de 2008. [12] Auto de 25 de junio de 2014, M. P. Enrique Gil Botero, expediente: 25000-23-36-000-2012-00395-01. [13] Sentencia T-360 de 2014: «[…] En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela». [14] Ver sentencia T-087 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Ver también, sentencias T-193 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y SU- 448 de 2011 M. P. Mauricio González Cuervo. [15] Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-464 y T-794 de 2011 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-634 de 2011 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [16]En palabras de la Corte Constitucional: «La misma Corte Suprema de Justicia también ha señalado que la adopción de la Constitución de 1991 produjo un cambio en la percepción del derecho y particularmente del sentido de la expresión “ley”, pues la Constitución se convierte en una verdadera norma jurídica que debe servir como parámetro de control de validez de las decisiones judiciales y como guía de interpretación de las normas de inferior jerarquía».
Cfr. Sentencia C-372 de 2011. [17] Cfr. sentencia T-794 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio: «[…] el juez (singular o colegiado) sólo puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando demuestre y cumpla los siguientes requisitos: (i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).
(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente) […]». [18] Consejo de Estado, sección primera, sentencia de 7 de marzo de 2013, M. P. María Claudia Rojas Lasso, expediente: 11001-03-15-000-2013-00131-00 (AC). [19] Sentencia T-737 de 2015, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [20] «Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras». [21] «El retiro se produce por las siguientes causales: 1.
Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica. 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6. Por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo y los agentes. 7.
Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 8. Por incapacidad académica. 9. Por desaparecimiento. 10. Por muerte». [22] «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional». [23] Conforme lo consagra el artículo 3 de la Ley 857 de 2003. [24] Sección segunda, subsección B, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 17 de noviembre de 2011, expediente 68001-23-31-000-2004-00753- 01. [25] Sección segunda, sentencia de 8 de abril de 2010, C. P. Alfonso Vargas Rincón, expediente 25000-23-25-000-1999-06200-01. [26] Sección segunda, subsección B, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 11001-03-15-000-2016-00387-00. [27] Consejo de Estado, sección segunda, subsección “B”, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 10 de septiembre de 2015, expediente: 050012331000199800554 01 (0917-2012), Actor: Wilmer Uriel García Mendoza. [28] Magistrado ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [29] Ver entre otras las sentencias T-723 de 2010, MP, Juan Carlos Henao Pérez;
T- 317 de 2013, MP, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-265 de 2013, MP, Jorge Iván Palacio Palacio. [30] M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [31] Sección segunda, sentencias de (i) 12 de octubre de 2017, C. P. Gabriel Valbuena Hernández (subsección A), expediente 25000-23-25-000-2010- 01134-01, (ii) 31 de mayo de 2018, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter (subsección B), expediente 25000-23-25-000-2002-04531-02, y (iii) 9 de julio de 2020, M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas (subsección A), expediente 25000-23-42- 000-2013-01241-01). [32] Respuesta a la petición de información presentada por la tutelante ante el señor director general de la Policía Nacional el 12 de julio de 2016, en la que se señala que «[…] no existen conceptos desfavorables emitidos de manera individual por los mandos superiores en el procedimiento de evaluación de la trayectoria profesional, no obstante, la decisión de NO RECOMENDAR su nombre para la realizar el curso de ascenso de capacitación para el ascenso al grados de Coronel, se consignó de forma unánime por los integrantes de las respectivas juntas, tal como se encuentra consignado en las actas donde se evaluó su trayectoria profesional […]» (oficio S-2016- 213598 de 28 de julio de 2016. [33] Sentencia T-590 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [34] Corte Constitucional, sentencia SU-237 de 2019, M. P. Carlos Bernal Pulido. [35] «El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro».