LLAMAMIENTO EN GARANTÍA AL EMPLEDOR POR EL PAGO DE APORTES PENSIONALES – Improcedencia / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación El apoderado judicial de la UGPP reclama el llamamiento en garantía del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por ser este ente el empleador de la demandante y ante un eventual incumplimiento del pago de los aportes al Sistema General de Pensiones(…) No es procedente el llamamiento en garantía solicitado, al no existir un vínculo legal o contractual entre la accionada y el llamado en garantía que permita justificar su vinculación en el proceso, y por tener la UGPP otro medio para repetir contra éste, en caso de prosperar las pretensiones de la demanda; esto es, a través de la acción de cobro coactivo de que tratan los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2022 (CPACA) - ARTÍCULO 225 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 76001-23-33-000-2016-00591-01(5655-18) Actor: MARÍA EUGENIA DELGADO IZQUIERDO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP- |Radicado |: 76001-23-33-000-2016-00591-01 | |No. Interno |: 5655-2018 | |Demandante |: María Eugenia Delgado Izquierdo | |Demandado |: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y | | | | | |Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – | | |UGPP- | |Tema |: Apelación auto - Llamamiento en garantía- Ley 1437 de | | |2011 | Se desata el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandada contra el auto de 5 de febrero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual negó el llamamiento en garantía solicitado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

I.

ANTECEDENTES La señora María Eugenia Delgado Izquierdo, a través de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, pretendiendo la nulidad de las Resoluciones PAP 042574 de 10 de marzo de 2011 y RDP 17640 de 30 de noviembre de 2012, por medio de las cuales reconoció la pensión de vejez a la actora y se reliquidó la misma, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho, solicita sea reconocida como beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, de forma que se le aplique la Ley 33 de 1985. 1. Providencia recurrida El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en providencia de 5 de febrero de 2018, negó el llamamiento en garantía solicitado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, al considerar que: “(…) la Resolución No. PAP 042574 del 10 de marzo de 2011 como en la Resolución No. RDP 017648 del 30 de noviembre de 2012, actos administrativos de los cuales se solicita la nulidad, figura como empleador de la parte actora el MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO, entidad que en caso de prosperar las pretensiones de la demanda deberá reembolsar a la UGPP los valores correspondientes a los aportes patronales sobre los factores que fuera reconocidos en la sentencia. Sin embargo, como ya se ha dejado anotado, para que un llamamiento en garantía fundamentado en un vínculo sustancial de origen legal prospere, debe existir una norma que imponga la obligación en cabeza del llamado de responder por las condenas que se le dicte al llamante.

En el presente caso no se encuentra norma alguna que consigne una obligación tal, dado que a pesar de que el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 consagra la obligación para los administradores de ejercer las acciones de cobro, el tener acción es algo muy distinto a tener un derecho legal a exigir responsabilidad por las condenas resultantes de un proceso en contra (…)"[1]. 2.

Del recurso de apelación El apoderado judicial de la UGPP interpuso recurso de apelación[2] contra la negativa del llamamiento en garantía del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, consignada en el auto de 5 de febrero de 2018, al considerar lo siguiente: "(…) la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL EICE Extinta hoy UGPP, no está en la obligación de reliquidar pensiones o reconocer prestaciones con fundamento en factores salariales por los cuales no se realizaron aportes, pues en las decisiones del empleador hacerlos en debida forma, teniendo en cuenta los contenidos de las disposiciones aplicables al régimen del empleador, por lo cual resulta necesaria la vinculación en el presente proceso al MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO.

En concordancia con los señalado, debe tenerse en cuenta que, el llamamiento en garantía es una figura jurídica que permite convocar a un tercero al proceso, ante la existencia de un derecho legal o contractual, con el fin de que en el mismo se resuelva dicha relación, y se determine si hay lugar a responderle al llamante, por una eventual condena contra este.

El objeto del llamamiento en garantía es que el llamado se convierta en parte procesal, a fin de que haga valer su defensa acerca de las relaciones legales o contractuales que lo obligan a indemnizar."[3] II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150 y 244 (numeral 2) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-. 2.2.

Problema Jurídico La Sala se contraerá a establecer si debe revocar el auto de 5 de febrero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual negó el llamamiento en garantía que hace la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. 2.3.

Procedencia del llamamiento en garantía. El llamamiento en garantía es una figura procesal con la que cuentan las partes dentro del litigio para exigir la vinculación de un tercero que pueda llegar a tener un interés directo en las resultas del proceso en caso de una sentencia condenatoria; al llamado en garantía se le podrá exigir una indemnización por el perjuicio causado, el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer el llamante o el pago conjunto de la condena que imponga la autoridad judicial.

Para que proceda la intervención de un tercero en calidad de garante, debe existir una relación en la que se evidencie que el llamado en garantía está obligado a resarcir un daño, pues de lo contrario, la vinculación del mismo no tendría un fundamento legal para responder. El artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala: “ARTÍCULO 225.

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación.” Dicho esto, el extremo procesal que solicite la vinculación de un tercero al proceso, debe afirmar con claridad cuál es el sustento legal o contractual que lo relaciona directamente con aquel que pretende llamar, para así poder determinar su procedencia. No obstante, si el juez señala que no existe una relación sustancial entre el llamante y el llamado, o no encuentra un nexo causal entre la responsabilidad del llamado con lo que se debate en el proceso, deberá negarse por improcedente, con el fin de optimizar los tiempos procesales, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 12 y 13 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011[4]. 2.4.

Caso concreto El apoderado judicial de la UGPP reclama el llamamiento en garantía del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por ser este ente el empleador de la demandante y ante un eventual incumplimiento del pago de los aportes al Sistema General de Pensiones es “el empleador [que] responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador[5]”, conforme lo dispone el artículo 22 de la Ley 100 de 1993[6].

Empero, y bajo la circunstancia del incumplimiento de la obligación aludida, las entidades administradoras de pensiones podrán hacer efectivo el cobro de los aportes de cotización pensional que corresponda a los empleadores mediante la acción coactiva que preceptúa el artículo 24 de la Ley 100 de 1993: “Artículo 24. Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo”. (Negrilla de la Sala) Ciertamente, en los eventos en que el empleador no efectué los aportes, las entidades administradoras de pensiones tienen la obligación de hacer efectivo su pago través de acciones de cobro. Esta Sala, recientemente indicó que: “(…) no es procedente el llamamiento en garantía que haga la entidad encargada del reconocimiento prestacional a quien tiene la obligación de realizar el pago de los aportes al Sistema General de Pensiones, pues entre una y otra no existe una relación legal o contractual para solicitar su vinculación. Tal postura ha sido pacífica al interior de esta sección[7] en los casos en donde se solicita por parte de la administradora de pensiones el llamamiento en garantía de aquel empleador que no había efectuado el pago de los aportes sobre los cuales se ordenaría la reliquidación de la pensión, como el estudiado en el sub lite, pues se indicó que esta figura procedía cuando entre el llamado y el llamante existiera una relación de garantía de orden real o personal de la que surge la obligación de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso, razón por la que se negaba la solicitud.

(…)”[8]. En ese sentido, no es procedente el llamamiento en garantía solicitado, al no existir un vínculo legal o contractual entre la accionada y el llamado en garantía que permita justificar su vinculación en el proceso, y por tener la UGPP otro medio para repetir contra éste, en caso de prosperar las pretensiones de la demanda; esto es, a través de la acción de cobro coactivo de que tratan los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, según se indicó por esta Sala, así: "(…) Es decir, frente a las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las que deben requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta, e iniciar las acciones de cobro correspondientes y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva[9], sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, por ser este de estirpe legal con apego a los deberes del administrador.

Con base en los argumentos expuestos en los acápites anteriores, es preciso señalar que la UGPP es quien de manera inequívoca e independiente, tiene la obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, proceder a su reconocimiento y atender el pago de las cuantificaciones pensionales que efectúe. Por otra parte, si bien queda claro el Ministerio de Educación Nacional como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, por esa sola razón no se puede señalar que exista un vínculo legal para llamarlo en garantía a responder por las consecuencias del fallo que se llegue a dictar en este proceso en contra de la UGPP, en caso de que se acceda a la reliquidación de la pensión de la afiliada.

Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad pensional se encuentre facultada para iniciar los mecanismos a que haya lugar, siempre y cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por este, presta mérito ejecutivo, sin que tal situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la reliquidación de la pensión de jubilación por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de los aportes patronales al régimen pensional"[10].

(Resaltado fuera del texto). En efecto, entre la administradora pensional y la entidad empleadora no existe relación alguna que implique necesariamente la comparecencia de ambas en los asuntos en que se discuten reliquidaciones pensionales, ya que la ley ha previsto mecanismos diferentes al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social respecto de factores que hubieren quedado pendientes de la respectiva deducción[11], por lo que se confirmará el auto apelado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el auto de 5 de febrero de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca, por medio del cual se negó el llamamiento en garantía que hace la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] folio 18 [2] folio 20 a 23 [3] folio 20 [4] ARTÍCULO 3º. PRINCIPIOS. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.

(…) 12. En virtud del principio de economía, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas. 13. En virtud del principio de celeridad, las autoridades impulsarán oficiosamente los procedimientos, e incentivarán el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas. [5] Radicado No 17001-23-33-000-2016-00236-01(1648-2018), Consejo de Estado, Subsección B de la sección segunda, auto de fecha 21 de febrero de 2019., C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [6] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [7] Cita dentro de la cita.

Consejo de Estado, auto de 5 de febrero de 2015, radicado 15001-23-33-000-2012-00120-01(2355-13), C. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve; auto del 4 de julio de 2018, radicado 17001233300020160076401(3513-2017), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; auto de fecha 21 de febrero de 2019, radicado 17001-23-33-000-2016-00236-01(1648- 2018), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez [8]Radicado 15001-23-33-000-2017-00899-01(2541-19), diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [9] Al respecto ver entre otras, la sentencia de la Corte Constitucional T- 362 de 2011, en la cual se indica “Cuando el empleador no traslada los aportes a la entidad de seguridad social, ésta última tiene el deber de cobrar los dineros adeudados por el empleador moroso a través de los mecanismos jurídicos establecidos en la Ley.” [10].

Sección Segunda, consejero ponente: Dr. César Palomino Cortés, auto de 25 de abril de 2019, radicado: 05001-33-33-000-2015-01441-01 (1492-16), actora: Piedad Patricia Hernández Tobón. En igual sentido, pueden consultarse las siguientes providencias proferidas por esta Corporación: - Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, auto de 8 de abril de 2019, radicado: 25000-23-42-000-2015-02600-01 (3469-16), actora: María Isabel Bohórquez Pinzón. - Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 11 de julio de 2018, radicado: 17001-23-33-000-2016-00538- 01(3351-17), actora: Margarita Ramírez Aristizábal. [11] Ibídem