RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, y los docentes territoriales vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

FORMAL: LEY 6 DE 1945 / DECRETO 2767 DE 1945 / DECRETO 1160 DE 1947 LEY 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003 / DECRETO NACIONAL 3752 DE 2003 RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE VARIOS PERIODOS – Liquidación / PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA Se encuentra que la entidad demandada incurrió en mora en el pago y/o consignación de las cesantías de los años 2004 al 2008, ya que solo vino a reconocerlas en el año 2009, por lo tanto, respecto de estas, la administración territorial sí incurrió en mora para su acreditación a favor de la señora Victoria Eugenia Cruz Alvear, toda vez que, en aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se debieron consignar, a más tardar, el 14 de febrero del año siguiente a su causación.(…) en el caso concreto se causó una sanción moratoria a favor de la demandante desde el 15 de febrero de 2005, cuando la entidad empleadora incurrió en retardo por las cesantías del 2004, y continuó por las anualidades sucesivas hasta.Ahora bien, revisado el expediente se advierte que no existe prueba del reconocimiento de las cesantías por parte del Municipio de Santiago de Cali, ya que únicamente fue allegada la Resolución 4143.21.5286-09 del 07 de julio de 2009, que reconoció los intereses de las cesantías a la demandante.

En consecuencia, no es posible establecer si la entidad demandada ha cancelado o no las cesantías a la demandante, por lo que se establecerá como fecha límite de la sanción moratoria por el no pago de cesantías hasta la fecha en que se haga efectivo la consignación de las cesantías.(…) como la demandante reclamó ante la administración el 21 de abril de 2009, se configuró la prescripción de las porciones de sanción moratoria por las cesantías de las anualidades de 2004 a 2005, de modo que se condenará al municipio de Santiago de Cali a la penalidad solicitada por el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por las cesantías de 2006, 2007 y 2008, causándose un día de salario por cada día de retardo en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2007 hasta cuando se haga efectiva la consignación de las cesantías, liquidable con base en la asignación básica devengada por la actora por el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 2006 al 14 de febrero de 2007, se liquida con el salario recibido por el empleado en el año 2006; del periodo del 15 de febrero de 2007 al 14 de febrero de 2008, se liquida con el salario percibido en el año 2007; y del periodo comprendido entre el 15 de febrero de 2008 al 14 de febrero de 2009, se liquidará con el salario percibido en el 2008, los cuales no se afectaron por la prescripción extintiva, tal como será declarada de oficio por la Sala en la parte resolutiva de esta providencia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías,ver: C de E, sentencia de unificación, del 25 de agosto de 2016, Sala Plena de lo Contencioso Administrativa de la Sección Segunda, radicado 08001-23-31-000- 2011-00628-01 (0528-14 ) M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Aclaración sobre el computo del término de prescripción de la sanción moratoria,ver: sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, radicado 08001-23-33-000- 2013-00666-01 (0833-16,) M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez.En relación con el reconocimiento de sanción moratoria de cesantías parciales o definitivas a docentes oficiales, ver: C de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15).

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / DECRETO 116 DE 1976 / DECRETO 1582 DE 1998 / DECRETO 1252 DE 2000 SANCIÓN POR NO PAGO DE INTERESES DE CESANTÍAS - Procedencia La actora solicita a su vez el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago de intereses de cesantías basado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual dispone una sanción moratoria respecto a la no consignación de las cesantías, más no para el reconocimiento de intereses sobre las cesantías del 12% por parte del empleador, que son pagados directamente al trabajador, es decir que no deben ser consignados al fondo, por lo que no es procedente su reconocimiento bajo los términos invocados por la demandante.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS - Improcedencia En lo concerniente a la indexación de la sanción moratoria solicitada por la demandante, se advierte que la Sección Segunda en Sentencia CE-SUJ-SII- 012-2018 del 18 de julio de 2018,sentó su jurisprudencia para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, ya que las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00125-01(0568-15) Actor: VICTORIA EUGENIA CRUZ ALVEAR Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI- SECRETARÍA DE EDUCACION MUNICIPAL DE CALI Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Sanción moratoria docente Ley 50 de 1990.

DECRETO 01 DE 1984 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 4 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca[1], que negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora Victoria Eugenia Cruz Alvear en contra del municipio de Santiago de Cali- Secretaría de Educación Municipal.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda[2]. 2.1.1. Pretensiones. La señora Victoria Eugenia Cruz Alvear, por intermedio de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo[3], solicitó declarar la nulidad del oficio No. 4143.3.13.4626 del 12 de agosto de 2009, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada lo siguiente: (i) reconocer y pagar a la actora la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías a un Fondo de Pensiones y Cesantías; (ii) reconocer y pagar a la actora la sanción por el no pago de los intereses de las cesantías; (iii) reconocer y pagar los rendimientos financieros que todo fondo abona trimestralmente al trabajador afiliado y a prorrata de sus aportes individuales;

(iv) la liquidación de las anteriores condenas deberá ajustarse en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor, conforme lo dispuesto en el artículo 278 del C.C.A.; y (v) condenar en costas y agencias en derecho. 2.1.2. Hechos. La demandante, a través de apoderada, señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1.

La actora laboró como docente provisional al servicio del Municipio de Cali- Secretaría de Educación Municipal, durante los calendarios académicos noviembre de 2004, 2005-2006, 2006-2007 y 2008-2009. 2. Señaló que en varias oportunidades solicitó a la Secretaría de Educación del Municipio de Santiago de Cali, le informara el motivo por el cual, a pesar de ser docente nombrada no estaba afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y el motivo por el cual sus cesantías no estaban consignadas. 3.

El 21 de abril de 2009, la parte actora solicitó al Municipio de Santiago de Cali, se le reconociera y pagara la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, lo cual fue resuelto de forma negativa mediante Oficio No. 4143.3.13.46.26 del 12 de agosto de 2009. 4. Indicó que la entidad demandada incumplió el artículo 99, numeral 3 de la Ley 50 de 1990 al no depositar en las fechas estipuladas por la ley, el valor de las cesantías que le corresponden a la demandante. 5.

Sostuvo que el Municipio de Santiago de Cali- Secretaría de Educación, al contestar un derecho de petición del 27 de septiembre de 2006, señaló: “(…) Una vez finalizado el proceso antes previsto se procediera (sic) el reconocimiento y pago de los respectivos intereses, para lo cual de manera oportuna se procederá a expedir las respectivas comunicaciones a las cuales hayan lugar.

Después de finalizado el proceso antes descrito se entrará a legalizar la vinculación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para lo que la respectiva oportunidad se estará comunicando cuales son los requisitos necesarios para acreditar esta Secretaría para tal fin”. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó la Constitución Política; la Ley 50 de 1990, la Ley 344 de 1996, el Decreto 1252 de 2000 y el Decreto 3752 de 2003.

En el concepto de violación explicó que a partir del año 2004 el Municipio de Santiago de Cali, afilia a algunos docentes nombrados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, pero no sucedió lo mismo con la demandante. Sostuvo que la actuación del Municipio de Santiago de Cali al omitir consignar las cesantías a un Fondo de Cesantías y no reconocerle la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, le está dando un trato desigual, sin ninguna justificación y con flagrante violación al artículo 13 de la Constitución Política, además de las normas citadas. 2.2.

Contestación de la demanda[4]. El Municipio de Santiago de Cali- Secretaría de Educación de Cali, por intermedio de apoderada judicial, señaló que conforme a la Ley 91 de 1989 las cesantías de los docentes con régimen nacional (al que pertenece la actora), se liquidan año por año, teniendo en cuenta los reportes anuales realizados por el ente territorial, sobre los cuales se paga intereses a las cesantías.

Así mismo, sostuvo que la Ley 91 de 1989 no contempla la posibilidad de pagar sanciones moratorias o indemnizaciones, como tampoco la posibilidad de aplicar de manera directa o por analogía las disposiciones legales que rigen las relaciones individuales de los trabajadores particulares. Agregó que, los docentes vinculados al servicio oficial de la educación mediante una entidad pública deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que es la entidad encargada del manejo de sus prestaciones sociales, en virtud de la Ley 91 de 1989, por lo cual se excluyen de manera tácita del tratamiento dado a los demás empleados públicos, trabajadores oficiales o demás trabajadores privados, cuyo auxilio de cesantías por regla general es consignado a los Fondos Administradores de Cesantías creados con la expedición de la Ley 50 de 1990 y cuya mora es generadora de la sanción moratoria.

Así mismo, presentó las siguientes excepciones: (i) carencia del derecho, al señalar que la demandante presenta su reclamación de sanción moratoria en rendimientos financieros dispuestos en la Ley 50 de 1990, la cual no es aplicable al régimen prestacional del magisterio; (ii) cobro de lo no debido, en el que sustentó que la Ley 50 de 1990 no es aplicable a la demandante por su calidad de docente, ya que sus prestaciones las gobierna el régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989; y (iii) innominada. 2.3.

La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 4 de noviembre de 2014[5], negó las pretensiones de la demanda ya que consideró que en virtud del Decreto 3752 de 22 de diciembre de 2003, el cual ya había sido expedido para el momento en que la demandante se vinculó en calidad de docente provisional, era obligación de la entidad territorial efectuar los trámites correspondientes para afiliarla al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues este no solo debe reconocer las prestaciones del personal docente que se encontraba vinculado para el momento de la expedición de la Ley 91 de 1989, sino de aquellos que se vinculen con posterioridad a ella, como lo dispuso el artículo 4º.

Refirió que la omisión del ente accionado de adelantar las gestiones necesarias para afiliar a la demandante al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no es un hecho determinante del régimen bajo el cual se tengan que gobernar sus prestaciones sociales, es decir que, descendiendo al caso bajo estudio, por el hecho de que el Municipio de Cali no hubiere afiliado a la actora al referido Fondo, no la ubica en términos de la administración y liquidación de sus cesantías, dentro del régimen establecido en la Ley 344 de 1966, que en virtud de su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, remite al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como norma aplicable al régimen de cesantías anualizadas de los servidores públicos territoriales, pues debe recordarse que la referida Ley 344 en su artículo 13, excluye expresamente de su imperio a quienes se encuentran cobijados por la Ley 91 de 1989.

Agregó que, el régimen prestacional aplicable a un servidor público lo determina única y exclusivamente la naturaleza jurídica del empleo, de manera que no hay lugar a equívocos en cuanto a que, la actora en su calidad de docente provisional vinculada al servicio educativo estatal, la ampara el régimen prestacional contemplado en la Ley 91 de 1989.

Finalmente, advirtió que aunque la entidad demandada persistió en su error de omitir la vinculación de la demandante al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuya obligación no se deducía solo de lo establecido en la Ley 91 de 1989, sino expresamente del Decreto 3752 de 2003 que así lo ordena para el caso de los docentes provisionales en su artículo 1º parágrafo 2º, ya que lo hizo solo hasta el 17 de septiembre de 2009, de cualquier manera la entidad territorial subsanó su error con el reconocimiento de los intereses de las cesantías de la demandante mediante Resolución No. 4143.3.21.5286 del 22 de octubre de 2007. 2.5.

Recurso de apelación. La parte demandante[6], por conducto de apoderada judicial, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en el sentido de discutir los siguientes cargos de inconformidad: 1. Falta de aplicación del Decreto 1252 de 2000: al respecto indicó que la situación laboral de la demandante admite la aplicación del Decreto 1252 de 2000, que le aplica al “pago de las cesantías” los mismos términos de la Ley 50 de 1990, ya que dicho decreto cobija a todos los servidores públicos que tengan un régimen especial que regule sus cesantías.

Añadió que, la naturaleza de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 si se aplica a los empleados territoriales por mandato de Decreto 1252 de 2000, es decir la demandante tiene derecho a que la entidad demandada le pague la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías al Fondo, y su respectiva indexación. 2.

La sentencia recurrida debió aplicar los principios constitucionales de favorabilidad e igualdad: sostuvo que, si al juzgador no lo convencía la exigencia de la aplicación de la Ley 50 de 1990 para la imposición de la sanción moratoria a cargo del demandado, por la no consignación a tiempo de las cesantías a que tenía derecho la demandante, debió aplicar los principios de favorabilidad e igualdad. 3.

Indebida interpretación de la normatividad aplicable al caso concreto, indebida interpretación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990: adujo que el tribunal de primera instancia omitió analizar que el régimen de cesantías aplicable a la docente es el anualizado que le ordena a la entidad empleadora consignar anualmente el valor de las cesantías en un Fondo, lo cual no es una faculta que dependa de la voluntad del empleador, sino que es una obligación legal.

Afirmó que le correspondía a la entidad demandada afiliar a la demandante al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual nunca hizo, haciendo ostensible no solo su negligencia, sino la mala fe, al quedar la actora desprovista del derecho a la consignación de sus cesantías en forma anualizada, sumado a la confesión de la entidad al aceptar la no afiliación de la docente al Fondo, no la eximía de consignar en tiempo las cesantías, e igualmente el pago efectuado por el Municipio demandado en el año 2008, no desvanece la mora. 4.

Quebrantamiento de la confianza legítima por parte del Municipio de Santiago de Cali- Secretaría de Educación y prueba suficiente de una obligación incumplida: advirtió que la afiliación de la demandante en el 2008 no implica que se haya subsanado o remediado la falta de cumplimiento de la consignación de las cesantías cada 15 de febrero, por anualidades, desde el año 2004 al año 2008.

Todo lo contrario, la afiliación y pago de las cesantías en el año 2008 es un hecho que acredita el incumplimiento de la demandada con relación a sus obligaciones con la demandante desde el tiempo inicial de su vinculación (2004). 2.6. Alegatos de segunda instancia. La parte demandante[7], a través de su apoderada judicial, indicó que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 hizo extensible la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vincularan a los órganos del Estado y las entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996, incluyendo a los del nivel territorial, de conformidad con el Decreto 1582 de 1998, el cual contempló la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a partir de la entrada en vigencia de dicho decreto, el 10 de agosto de 1998, por lo tanto la demandante le asiste el derecho al pago de la sanción moratoria por el no pago de sus cesantías anualizadas.

La parte demandada guardó silencio. 2.7. Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129[8] del Código Contencioso Administrativo. 3.2. Problema Jurídico.

Corresponde a la Sala de Subsección establecer si la señora Victoria Eugenia Cruz Alvear, en su condición de docente tiene derecho a: (i) ser beneficiaria de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías anuales, de conformidad con lo previsto en las Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990, y el Decreto 1582 de 1998; en caso afirmativo, (ii) si tiene derecho a la indemnización por mora en el pago de esa prestación y en qué forma se debe liquidar; asimismo, establecer si hay lugar a declarar extinguida la obligación respecto de esa indemnización, bien sea en forma total o parcial. 3.3.

Del régimen de cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, pero únicamente respecto del tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

El Decreto 2767 de 1945, hizo extensivas las cesantías a los empleados y obreros al servicio de los Departamentos y Municipios. A su vez, el artículo 1º de la Ley 65 de 1946, dispuso que «Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.» En el parágrafo de esta norma, se extendió este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios.

Al amparo de dichas disposiciones, el auxilio de cesantía de los servidores públicos a nivel territorial debía liquidarse con retroactividad, pagando un mes de salario por cada año de servicio, computando todo el tiempo laborado y teniendo en cuenta el último salario devengado, a menos que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses.

De otra parte, la liquidación del auxilio de cesantías fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que «para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.» Hasta este momento, el ordenamiento jurídico no consagraba de manera específica para los docentes, un régimen de liquidación de cesantías, razón por la cual, dicho personal estaba sujeto a las normas prestacionales de los empleados públicos.

Con la expedición de la Ley 91 de 1989 por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se determinó que dicha entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes. En el parágrafo del artículo 2º, la Ley 91 advirtió cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la misma: «Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.» En similar sentido, respecto del régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, el artículo 15 dispuso: «Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.» De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3 de este mismo artículo consagró: «3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». (Destaca la Sala). De lo anterior se deduce que los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, y los docentes territoriales vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

En punto al tema, en reiteradas decisiones, la Sección Segunda de esta Corporación ha precisado que los docentes oficiales vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990, sin importar si fueron vinculados a través de un ente territorial, o si fueron financiados o cofinanciados, se deben acoger al régimen prestacional establecido en la Ley 91 de 1989.

Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».

Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales.

Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: 1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto. 2. Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo.

Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999. El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el fonpet al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan. 3.

El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo. Ahora bien, en sentencia del 18 de enero de 2018[9], esta Sala de Subsección consideró que quienes se vincularon como docentes con posterioridad al 1º de enero de 1990, cuentan con un régimen prestacional especial señalado en la Ley 91 de 1989 por lo que las cesantías a que tengan derecho se liquidan de forma anualmente sin retroactividad. 3.4.

Del régimen anualizado de cesantías dispuesto en la Ley 50 de 1990. La Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: “Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:  a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo”.

La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: “Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:  1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.  4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos”. Por otra parte, respecto al pago de los intereses de las cesantías el Decreto 116 de 1976[10] en su artículo 1º establece lo siguiente: “Artículo 1º.- A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro definitivo del trabajador, o de liquidación parcial de cesantía, tengan a su favor por concepto de cesantía. Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron, o en la fecha de retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo periodo anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. En todo caso, se procederá en forma que no haya lugar a liquidar intereses de intereses.

(…) Artículo 5º.- Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en le presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes”. De igual manera, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la Ley 432 de 1998, en sus artículos 5 y siguientes.

Así lo determinó: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998”.

(Se resalta). No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores[11]. Asimismo, es necesario indicar que el Decreto 1252 de 2000 «Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública», estableció lo siguiente: “Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo”. 3.5.

Análisis de la Sala. En el expediente consta que la señora Victoria Eugenia Cruz Alvear fue nombrada en el cargo de docente oficial por la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali, mediante Resolución No. 2899 del 25 de octubre de 2004[12], a partir del 1 de noviembre de 2004. Así mismo, fue posesionada en dicho cargo mediante Acta No. 0541 del 17 de noviembre de 2004[13].

La actora mediante petición del 21 de abril de 2009[14], solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en un fondo de cesantías desde el año 2005 hasta el día en el que se efectuara el pago de estas. Mediante Oficio No. 4143.3.13.4626 del 12 de agosto de 2009[15], la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a la demandante.

Por otro lado, mediante Resolución No. 4143.21.5286-09 del 07 de julio de 2009[16], la entidad demandada reconoció y pago a la demandante los intereses a las cesantías indexados de los años 2004 a 2008. Del mencionado acto administrativo se desprende los siguiente: “(…) Que por diferentes circunstancias a la fecha no se ha efectuado la afiliación del docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…) Que, en consecuencia se hace necesario que el Municipio de Santiago de Cali- Secretaría de Educación Municipal, asuma el reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías desde el momento de su vinculación a la Secretaría de Educación Municipal hasta la fecha de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con su consecuente indexación. (…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y pagar al licenciado (a) CRUZ ALVEAR VICTORIA EUGENIA identificado con cédula de ciudadanía No. 31941840 intereses las cesantías indexados a que tiene derecho, por un valor total de $906148 por los siguientes años: |AÑO |Intereses a las |Intereses a las | | |cesantías |Cesantías indexados | |2003 |0 |0 | |2004 |6022 |4098 | |2005 |52756 |34184 | |2006 |93026 |57545 | |2007 |178388 |104957 | |2008 |241201 |133971 | |Total indexado |334755 | |Total |906148 | (…)” Por otro lado, obra el Reporte de Afiliaciones Aplicadas expedido por la Fiduprevisora S.A., del cual se desprende que la demandante fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 17 de septiembre de 2009[17].

Ahora bien, en un caso de similares características al que hoy ocupa la atención de la Sala, esta Subsección[18] acogió el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, veamos: “(…) La tesis de la Sala, hasta el momento, ha sido la de considerar que los docentes no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989» lo que se traduce en que lo allí dispuesto no se hizo extensivo al personal docente.

Esa postura también había sido desarrollada por la Corte, al estudiar la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues en sentencia C-928 de 2006[19] señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no era igual al establecido en la Ley 50 de 1990.

Además, puntualizó que no se configuraba violación del derecho a la igualdad porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos[20] es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna». Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado[21] han considerado que en aplicación del principio de favorabilidad, es viable hacer extensivas a los docentes, las normas contempladas en la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-098/18[22] sostuvo: Este mandato constitucional[23] establece una serie de derechos y garantías mínimas fundamentales en favor de los trabajadores, que no pueden ser desconocidos. Entre estos, se encuentra el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas jurídicas laborales o en la interpretación de éstas, lo cual supone que el funcionario público deberá optar por dar aplicación a la situación más favorable para el trabajador cuando exista un conflicto de normas jurídicas o dudas en la interpretación de una determinada norma jurídica[24].

Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional ha reconocido que el hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política.

En el caso objeto de estudio se evidencia que existe una postura más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, esto es, aquella que reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía. A pesar de que los jueces adoptaron una postura razonable y se encuentra justificada desde el punto de vista legal, este entendimiento excluyó otra posible interpretación de la normativa general que consagra la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Esto, por cuanto el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos. Así lo establece el Decreto 1252 de 2000[25]: [se transcribe la norma] […] De esta manera, la Sala no comparte el anterior razonamiento, puesto que precisamente las normas que se encuentran en la disposición, en particular, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996.

Al respecto, las autoridades judiciales interpretaron el aparte “sin perjuicio de (…) lo estipulado en la Ley 91 de 1989” bajo un entendimiento restrictivo, en el sentido de que los docentes estaban excluidos de este contenido de manera categórica. […] Una vez realizada la anterior aclaración, encuentra la Corte que existe una interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposición en comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 –el actor se vinculó el 31 de marzo de 2003- tienen derecho al pago de las cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un régimen especial que regule las cesantías.

Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 consagra que los fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del fomag. Por tanto, la interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer a la categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a un fondo privado, también puede entenderse de manera distinta a la luz de lo dispuesto en el parágrafo precitado.

Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y sistema aplicable a las personas que se vincularan con el Estado con posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes[26] y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda[27].

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.

Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.

Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.

Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.

Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] En este marco, la Sala advierte que en este caso no se presenta antinomias legales que puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad, ya que no se trata de elegir la aplicación de una u otra normativa, pues lo que sucede es que la norma especial carece de regulación respecto a una figura jurídica que sí está presente en la norma general, por tanto, lo que se evidencia es un vacío. Es decir, la normativa que regula el régimen especial de docentes no reguló la materia de la sanción moratoria ni sustrajo o excluyó está figura jurídica que sí está regulada en la norma general, en consecuencia, no se trata de normas excluyentes que exigen aplicar una u otra sino de disposiciones que se complementan.

Bajo esta línea argumentativa es importante enfatizar que en este caso no se vulnera el principio de inescindibilidad o conglobamento, según el cual “El texto legal así escogido debe (…) aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido”[28], en razón a que, al elegirse la norma más favorable al trabajador, es aplicable en su totalidad el contenido referente a la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías en los términos previstos en la Ley 50 de 1990.

Esto es, no se elige parte de su contenido, pues no se aplican de manera fragmentada los contenidos normativos que más favorecen al trabajador con fundamento en distintas fuentes normativas, sino que como quedó expuesto, en el régimen especial hay una ausencia de regulación de la figura de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías (vacío normativo), mientras que el régimen general si la contempla.

Así las cosas, se aplica de manera completa la norma especial, excepto en caso de vacío, en donde se aplica el régimen general. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el fomag.

Bajo el anterior derrotero, la Subsección considera viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

(…)” En consecuencia, conforme al anterior criterio acogido por ésta Sala de Subsección, se deberá establecer si la demandante es beneficiaria de la sanción pretendida en la demanda, para lo cual se advierte que: (i) la actora ingresó al servicio oficial docente desde el 17 de noviembre de 2004, fecha en que se posesionó en dicho cargo; (ii) la demandante fue afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio hasta el 17 de septiembre de 2009; y (iii) la entidad demandada mediante Resolución No. 4143.21.5286-09 del 07 de julio de 2009 reconoció a la demandante los intereses a las cesantías de los años 2004 al 2008.

Así las cosas, se encuentra que la entidad demandada incurrió en mora en el pago y/o consignación de las cesantías de los años 2004 al 2008, ya que solo vino a reconocerlas en el año 2009, por lo tanto, respecto de estas, la administración territorial sí incurrió en mora para su acreditación a favor de la señora Victoria Eugenia Cruz Alvear, toda vez que, en aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se debieron consignar, a más tardar, el 14 de febrero del año siguiente a su causación. Ahora bien, antes de entrar analizar como incurrió la mora en el caso en concreto, es pertinente traer a colación las reglas dispuestas por la Sección Segunda a través de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016[29], frente a la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990: «1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible.

Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.» Posteriormente, en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020[30] la Sección Segunda de esta Corporación, aclaró el cómputo del término de prescripción de la sanción moratoria en el régimen anualizado de cesantías.

En dicha sentencia se fijaron las siguientes reglas: “(…) Reglas de unificación jurisprudencial. 87. De acuerdo con lo anterior, la Sección Segunda fija la siguiente regla jurisprudencial: (i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

(ii) Cuando se acumulen anualidades sucesivas de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la ausencia de consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción. (…)” De acuerdo con lo expuesto, en el caso concreto se causó una sanción moratoria a favor de la demandante desde el 15 de febrero de 2005, cuando la entidad empleadora incurrió en retardo por las cesantías del 2004, y continuó por las anualidades sucesivas hasta Ahora bien, revisado el expediente se advierte que no existe prueba del reconocimiento de las cesantías por parte del Municipio de Santiago de Cali, ya que únicamente fue allegada la Resolución 4143.21.5286-09 del 07 de julio de 2009, que reconoció los intereses de las cesantías a la demandante.

En consecuencia, no es posible establecer si la entidad demandada ha cancelado o no las cesantías a la demandante, por lo que se establecerá como fecha límite de la sanción moratoria por el no pago de cesantías hasta la fecha en que se haga efectivo la consignación de las cesantías. |Anualidad |Fecha que la Ley 50/90 |Exigibilidad |Fecha límite de| |Cesantías |dispone para la |de la sanción |la sanción por | | |consignación | |pago de las | | | | |cesantías | |2004 |14/02/2005 |15/02/2005 |Hasta cuando se| | | | |haga efectiva | | | | |la consignación| | | | |de cesantias | |2005 |14/02/2006 |15/02/2006 |Hasta cuando se| | | | |haga efectiva | | | | |la consignación| | | | |de cesantias | |2006 |14/02/2007 |15/02/2007 |Hasta cuando se| | | | |haga efectiva | | | | |la consignación| | | | |de cesantias | |2007 |14/02/2008 |15/02/2008 |Hasta cuando se| | | | |haga efectiva | | | | |la consignación| | | | |de cesantias | |2008 |14/02/2009 |15/02/2009 |Hasta cuando se| | | | |haga efectiva | | | | |la consignación| | | | |de cesantías | Por otro lado, la demandante presentó la reclamación de la sanción moratoria en sede administrativa el 21 de abril de 2009[31], de modo que se configuró la prescripción extintiva parcial, según se expone a continuación: |Cesantías |Exigibilidad de la |Prescripción |Fecha de la | |anualizadas |sanción | |reclamación | |2004 |15/02/2005 |15/02/2008 |21/04/2009 | |2005 |15/02/2006 |15/02/2009 |21/04/2009 | |2006 |15/02/2007 |15/02/2010 |21/04/2009 | |2007 |15/02/2008 |15/02/2011 |21/04/2009 | |2008 |15/02/2009 |15/02/2012 |21/04/2009 | En consecuencia, como la demandante reclamó ante la administración el 21 de abril de 2009, se configuró la prescripción de las porciones de sanción moratoria por las cesantías de las anualidades de 2004 a 2005, de modo que se condenará al municipio de Santiago de Cali a la penalidad solicitada por el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por las cesantías de 2006, 2007 y 2008, causándose un día de salario por cada día de retardo en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2007 hasta cuando se haga efectiva la consignación de las cesantías, liquidable con base en la asignación básica devengada por la actora por el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 2006 al 14 de febrero de 2007, se liquida con el salario recibido por el empleado en el año 2006; del periodo del 15 de febrero de 2007 al 14 de febrero de 2008, se liquida con el salario percibido en el año 2007; y del periodo comprendido entre el 15 de febrero de 2008 al 14 de febrero de 2009, se liquidará con el salario percibido en el 2008[32], los cuales no se afectaron por la prescripción extintiva, tal como será declarada de oficio por la Sala en la parte resolutiva de esta providencia. Finalmente, la actora solicita a su vez el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago de intereses de cesantías basado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual dispone una sanción moratoria respecto a la no consignación de las cesantías, más no para el reconocimiento de intereses sobre las cesantías del 12%[33] por parte del empleador, que son pagados directamente al trabajador, es decir que no deben ser consignados al fondo, por lo que no es procedente su reconocimiento bajo los términos invocados por la demandante.

Por los anteriores motivos, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Victoria Eugenia Cruz Alvear en contra del Municipio de Santiago de Cali- Secretaría de Educación Municipal, y en su lugar, declarará la nulidad del acto administrativo acusado y a título de restablecimiento del derecho condenará a la entidad demandada al reconocimiento de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por las anualidades de 2006, 2007 y 2008, equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde el 15 de febrero de 2007 hasta el 06 de julio de 2009, liquidable con base en la asignación básica devengada en el 2007, por las razones expuestas en precedencia. Finalmente, en lo concerniente a la indexación de la sanción moratoria solicitada por la demandante, se advierte que la Sección Segunda en Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, sentó su jurisprudencia para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, ya que las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa. 3.6.

Renuncia de poder Revisado el expediente, se observa que a folios 202 a 208 obra renuncia del poder conferido para actuar dentro del presente proceso a la abogada Luz Mary González Aguirre. Por lo tanto, se hará la respectiva aceptación de renuncia. 3.7. De la condena en costas en segunda instancia. No hay lugar a condenar en costas dado que no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 04 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones dentro del proceso promovido por la señora Victoria Eugenia Cruz Alvear en contra del Municipio de Santiago de Cali- Secretaría de Educación Municipal, por las razones expuestas en esta providencia. En su lugar:

SEGUNDO: DECLARAR probada de oficio, la prescripción parcial de la sanción por mora causada por el incumplimiento en la consignación de las cesantías por las anualidades de 2004 a 2005, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: DECLARAR LA NULIDAD del Oficio No. 4143.3.13.4626 del 12 de agosto de 2009, expedido por el Municipio de Santiago de Cali- Secretaría de Educación Municipal, a través del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías de la señora Victoria Eugenia Cruz Alvear, con fundamento en las consideraciones expuestas.

CUARTO: CONDENAR a la Municipio de Santiago de Cali- Secretaría de Educación Municipal al pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por las anualidades de 2006, 2007 y 2008, equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde el 15 de febrero de 2007 hasta cuando se haga efectiva la consignación de las cesantías, liquidable con base en la asignación básica devengada por la actora por el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 2006 al 14 de febrero de 2007, se liquida con el salario recibido por el empleado en el año 2006; del periodo del 15 de febrero de 2007 al 14 de febrero de 2008, se liquida con el salario percibido en el año 2007; y del periodo comprendido entre el 15 de febrero de 2008 al 14 de febrero de 2009, se liquidará con el salario percibido en el 2008, conforme lo dispuesto en esta providencia.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: ACEPTAR la renuncia del poder conferido para actuar dentro del presente proceso a la abogada Luz Mary González Aguirre, identificada con cédula de ciudadanía 31.940.570 y tarjeta profesional 123.826 del Consejo Superior de la Judicatura.

SÉPTIMO: Sin condena en costas de segunda instancia, de acuerdo con las consideraciones expresadas en este fallo.

OCTAVO: Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

NOVENO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Sala de Descongestión- con ponencia de la Magistrada Paola Andrea Gartner Henao. [2] Folios 35 a 42. [3] Decreto 01 de 1984, estatuto aplicable para la fecha de presentación de la demanda, esto es, el 02 de febrero de 2010 (fl.43 del expediente). [4] Folios 78-90. [5] Folios 165-175. [6] Folios 176-182 [7] Folios 193-196 [8] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]». [9] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia del 18 de enero de dos mil dieciocho (2018). Rad. No.: 19001-33-31-000-2011-00305-01 (1733-2016). Demandante: Juvencio Chilito Chilito. Demandado: Departamento del Cauca. [10] Compilado por el Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015. [11] Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. [12] Folios 11-12 [13] Folio 13. [14] Folios 8-9. [15] Folio 18. [16] Folios 71-72. [17] Folio 77. [18] Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda- subsección A- consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia del dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), radicación número: 08001-23-33-000-2014-00184-01(0761-16). [19] Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [20] Refiriéndose a diferentes prestaciones, entre ellas las cesantías. [21] Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [22] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [23] Se refiere al artículo 53 de la Constitución Política. [24] Cita propia del texto transcrito «Sentencias T-401 de 2015 y T-464 de 2016.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado». [25] Cita propia del texto transcrito «“Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la Fuerza Pública”». [26] Cita propia del texto transcrito «Ley 50 de 1990. “Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: 1.

Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. 2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. 3.

Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva.

Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”». [27] Cita propis del texto transcrito «Código Sustantivo del Trabajo.

“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. 2.

Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”». [28] Cita propia del texto transcrito «Sentencia T-832A de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.» [29] C.P. Luis Rafael Vergara Quintero [30] Consejo de Estado- Sección Segunda- consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020), radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16)CE-SUJ-SII-022- 2020. [31] Folio 8. [32] El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos [33] el Decreto 116 de 1976 en su artículo 5º dispone el pago de una indemnización a favor del trabajador cuando los intereses de las cesantías no se pagan dentro del término de ley.