REAJUSTE PENSIONAL DOCENTE – Aplicación de la Ley 6 de 1992 / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD – Efecto La Sentencia C-531 de noviembre 20 de 1995, señaló que la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6 de 1992, no es obstáculo para que se realice el reajuste pensional ordenado, dada la consolidación del derecho y la actuación oficiosa que debía desplegar la administración en su reconocimiento y pago.

Ahora bien, la citada Ley 6ª de 1992, fue reglamentada mediante el Decreto 2108 de 1992 en el cual se instituyó el porcentaje de los ajustes que se realizarían a las pensiones reconocidas con anterioridad al 1.º de enero de 1989 durante los años 1993 a 1995.(…) Respecto al campo de aplicación del Decreto 2108 de 1992, el Consejo de Estado en sentencia del 11 de diciembre de 1997, manifestó que se aplica a todos los pensionados del Estado, sin distingo alguno. Asimismo, inaplicó la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992, por considerar que tal discriminación violaba el derecho a la igualdad, lo que significa que la citada disposición, durante su vigencia y según los efectos señalados en los párrafos precedentes, gobernó la situación de los pensionados de los órdenes nacional, territorial y distrital.(…) como a la demandante le fue reconocida la pensión de jubilación mediante la Resolución 1018 de 6 de abril de 1981, efectiva a partir del 13 de febrero de 1980, ello es, antes del 1º de enero de 1989, fecha impuesta como límite por el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 para conferir el beneficio del reajuste pensional previsto por dicha norma, debe concluir la Sala que aquella cumplió con los supuestos de hecho de la misma, motivo que conduce a reconocerle el reajuste pensional.(…) se debe tener en cuenta que el razonamiento del a quo, con relación a que hay lugar a ordenar el reajuste pretendido por la actora resulta acertado, dado que el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y el artículo 1° del Decreto 2108 del mismo año, establecieron que este incremento se aplica a las pensiones de jubilación oficiales, indistintamente del sector, por lo que no es válido el argumento de la entidad demandada al señalar que por tener la actora la calidad de maestra no tenía derecho a tal reajuste por disfrutar de un régimen especial, ya que como lo ha determinado ésta Corporación en lo atinente a la pensión de jubilación de los docentes, no se ha establecido un régimen especial a su favor, por lo cual se encuentran sujetos a la normatividad general.

Por otro lado, si bien la entidad demandada alega que la pensión de jubilación de la demandante fue debidamente reajustada conforme las normas especiales que rigen a los docentes, para lo cual allegó varias resoluciones en las cuales se efectuaron reajustes a la mesada pensional de la demandante conforme lo dispuesto en la Ley 4ª de 1976, entre los años 1981 a 1989 por el Departamento del Magdalena, éstas corresponden a un reajuste de oficio que se concedió cada año a las pensiones de esa época con base en el salario mínimo legal, distinto al reajuste contemplado en la Ley 6ª de 1992 que tiene como fin compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público, efectuados con anterioridad al año 1989.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6 de 1992,ver: Corte Constitucional sentencia de noviembre de 1995 C-531 del 20.En relación con la nulidad del artículo 1 del Decreto 2108 de 1992, C de E, sección Segunda, rad 11636, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1992 –ARTÍCULO 116 / DECRETO 2108 DE 1992 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 47001-23-33-000-2015-00194-01(1897-17) Actor: HIMELDA JOSEFINA GONZÁLEZ MAESTRE Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA Temas: Reajuste de Ley 6 de 1992. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia de 08 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena[1], que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Himelda Josefina González Maestre en contra del Departamento del Magdalena.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda[2]. 2.1.1. Pretensiones. • La señora Himelda Josefina González Maestre, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[3], solicitó (i) declarar la nulidad del acto administrativo ficto mediante el cual el Departamento del Magdaleno negó a la actora el reajuste pensional establecido por el artículo 116 de la Ley 6 de 1992, reglamentado por el Decreto 2108 de 1992.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada lo siguiente: • Pagar a la demandante todos los reajustes pensionales ordenados por el Artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, en los términos y porcentajes señalados en el Decreto 2108 de 1992, desde el 1º de enero de 1993. • Revisar los ajustes posteriores ya que la base de liquidación de la mesada pensional se recompone a partir del año 1996. • Ordenar incluir en la mesada pensional de la demandante el reajuste ordenado en la Ley 6ª de 1992, con valor nivelado y actualizado de la pensión. • Efectuar los ajustes de valor de conformidad con lo prescrito en el artículo 178 del CCA. • Dar cumplimiento a la sentencia dentro del término consagrado en el artículo 176 y 177 del CCA. 2.1.2.

Hechos. La demandante, a través de apoderado, señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. Mediante Resolución No. 1018 del 4 de junio de 1981 el Departamento del Magdalena a través de la Caja de Previsión Social reconoció a la señora Himelda Josefina González Maestre una pensión vitalicia de jubilación. 2. Señaló que la Ley 6ª de 1992 dispuso el reajuste de las pensiones de jubilación de los empleados públicos del orden nacional reconocidas antes del 1º de enero de 1989.

Así mismo, el Decreto 2108 de 1992 determinó que el reajuste ordenado sería del 28% para las pensiones reconocidas antes del 1981 y del 14% para las pensiones reconocidas entre 1982 y 1989. 3. No obstante lo anterior a la demandante no le fue reajustada su pensión. 4. El 24 de abril de 2014, la demandante solicitó el reajuste de su pensión de jubilación conforme a la Ley 6ª de 1992, la cual fue contestada por la entidad demandada. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 11, 13, 22, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; los Decretos Ley 435 de 1971; 446 de 1973; 1221 de 1975; las Leyes 71 de 1988, 6 de 1992 y 100 de 1993; el Decreto Reglamentario 2108 de 1992 y el Acuerdo 26 de 1958. En el concepto de violación explicó que la Corte Constitucional en sentencia C-531 del 20 de noviembre de 1995 definió que aun cuando el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 es inconstitucional en su integridad por vicio de la falta de unidad de materia, debe aplicarse respecto de quienes adquirieron el derecho bajo su vigencia. Por otro lado, indicó que en cuanto al Decreto 2108 de 1992 el Consejo de Estado en la sentencia del 11 de diciembre de 1997, decretó la inaplicación de la expresión “orden nacional” por considerar que tal discriminación violaba el derecho a la igualdad pues las normas de carácter pensional se aplican a todos los empleados del Estado sin distingo alguno. Así las cosas, sostuvo que la demandante a pesar de que su pensión fue reconocida por el Departamento del Magdalena antes del 1º de enero de 1989, que tenía una situación jurídica de jubilada consolidada y que presentaba diferencias con los emolumentos de salario durante los años anteriores a dicho periodo nunca se le pagó dicho reajuste de manera oficiosa tal como lo indicó la Corte Constitucional. 2.2.

Contestación de la demanda[4]. El Departamento del Magdalena, por intermedio de apoderada, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y señaló que mientras estuvieron vigentes el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 del mismo año, es decir previo a la declaración de inexequibilidad de la Corte Constitucional, la actora no tenía derecho a los reajustes señalados en esta ley por ser pensionada del nivel territorial, pues su ámbito de aplicación para ese momento se restringía exclusivamente a los pensionados del orden nacional.

Finalmente propuso las excepciones de: “falta de competencia por el factor cuantía”; “cobro de lo no debido”; “prescripción”; y “buena fe”. 2.3. Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante auto de 15 de julio de 2015, admitió la demanda[5]; luego, a través de proveído de 04 de mayo de 2016[6], fijó como fecha para la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el 21 de junio de la misma anualidad.

En la audiencia de la referencia[7] se advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, se declaró saneado el proceso; (ii) frente a la excepción previa de falta de competencia por el factor cuantía la declaró no prospera; (iii) se fijó el litigio consistente en determinar lo siguiente: «(…) debiendo definirse si le resulta aplicable o no el reajuste contemplado en la Ley 6 de 1992 y el Decreto 2108 de 1992 como lo aduce la parte actora» Posteriormente, en la misma diligencia (iv) se prescindió de la audiencia de pruebas; y se corrió traslado para alegar por escrito a los extremos procesales y al agente del Ministerio Público. 2.4.

La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Magdalena profirió sentencia[8] en la que accedió a las pretensiones de la demanda, y señaló que la Ley 6ª de 1992 reglamentada por el Decreto 2108 de 1992 ordenó un incremento extraordinario en las pensiones de jubilación del sector oficial que tuvo el propósito de ajustar las diferencias entre el crecimiento de los salarios y el de las mesadas pensionales del sector público nacional.

Advirtió que la anterior norma fue declarada inexequible mediante sentencia C-531 de 1995 por la Corte Constitucional por violar la unidad de materia. Por otro lado, indicó que si bien la demandante fue empleada territorial, el Consejo de Estado inaplicó la expresión “del orden nacional”, en tanto consideró que resultaba discriminatorio y violatorio del derecho a la igualdad.

Así las cosas, determinó que la demandante al haber adquirido el derecho pensional antes de la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 6ª de 1992 y el Decreto 2108 de 1992 tiene derecho al reajuste de las mesadas pensionales conforme a la tabla que consagra el artículo 1º del decreto en mención, a partir del 24 de abril de 2011, por prescripción trienal. 2.5.

Recurso de la apelación. La parte demandada, por conducto de apoderada judicial, interpuso recurso de apelación[9] en contra de la sentencia de primera instancia, bajo el argumento que de acuerdo a los documentos que obran en el expediente administrativo a la actora le fue reconocida su pensión de jubilación a través de la Resolución No. 1018 del 4 de junio de 1981.

Así mismo se encuentra que la actora se desempeñó como docente al servicio del Departamento de Magdalena y en consecuencia gozaba de un régimen laboral más beneficioso y por tanto aplicable preferiblemente con fundamento en el principio de favorabilidad. Sostuvo que conforme al artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 reglamentado por el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992, el reajuste solo era procedente para las pensiones que se encontraban “descompensadas”, para los años 1981 y 1982, respecto del incremento de los salarios y pensiones con fundamento en el IPC, como quiera que éste fue superior al ordenado, generándose una desigualdad en el incremento o reajuste salarial para unos y otros trabajadores.

Así las cosas, afirmó que a la actora se le aplicaron los incrementos legales correspondientes a los empleados del magisterio, por lo que no tenía derecho al reajuste previsto en las normas referidas por cuanto ya el incremento de su mesada pensional había sido reajustado de manera muchas más favorable en virtud de lo cual no se hallaba descompensada frente al incremento por el IPC ordenado para los demás regímenes pensionales, que eran susceptibles de la aplicación del incremento como quiera que el régimen de los docentes es de aplicación preferente y en consecuencia excluye la aplicación del régimen general, que era el que figuraba descompensado respecto del incremento del IPC.

En consecuencia, adujo que uno de los requisitos para el reconocimiento del ajuste previsto en la Ley 6ª de 1992 no se cumplió, ya que la actora para la época de vigencia de la norma, no tenía la pensión descompensada respecto del incremento del IPC que se realizaba a los salarios y pensiones del sistema general. 2.6. Trámite en segunda instancia. Por autos de 27 de octubre de 2017[10] y 28 de febrero de 2018[11], este despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente.

La parte demandante[12] a través de su apoderado judicial, sostuvo que a la demandante se le desconoció el derecho que le asiste al reajuste de la Ley 6ª de 1992, pues de conformidad con la jurisprudencia se le reconoció su derecho pensional con anterioridad al 1º de enero de 1989. Así mismo, afirmó que a la actora no se le pudieron superar los porcentajes de incremento, tal como alega la demandada, ya que nunca se le realizaron incrementos antes de la vigencia de la Ley 6ª de 1992, ni durante su vigencia, ni después de haber sido declarado inexequible, La parte demandada[13], a través de su apoderado judicial, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación e insistió en que la pensión de la demandante no se encuentra descompensada por lo que no tiene derecho al reajuste contemplado en la Ley 6 de 1992.

El Ministerio Público guardó silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150[14] de la Ley 1437 de 2011. 3.2.

Problema Jurídico. De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la parte demandada la Sala de Subsección le corresponde definir si la demandante tiene derecho a que su pensión de jubilación le sea aplicado el reajuste dispuesto en la Ley 6ª de 1992 y el Decreto 2108 de 1992. Así las cosas, para resolver el problema jurídico se desarrollará el siguiente orden metodológico (i) marco normativo y jurisprudencial; y (ii) Caso concreto. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso La Ley 6ª de 30 de junio de 1992[15], en su artículo 116 contempló un reajuste de las pensiones del sector público nacional, en el siguiente sentido: «ARTÍCULO 116.

Para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público nacional, efectuados con anterioridad al año 1989, el Gobierno Nacional dispondrá gradualmente el reajuste de dichas pensiones, siempre que se hayan reconocido con anterioridad al 1º de enero de 1989. Los reajustes ordenados en este artículo comenzarán a regir a partir de la fecha dispuesta en el decreto reglamentario correspondiente y no producirán efecto retroactivo.» La citada normativa, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-531 del 20 de noviembre de 1995[16], por violación del principio de unidad de materia consagrado en el artículo 158 de la Constitución Política.

Respecto de los efectos de la sentencia, señaló: «(…) La Corte ha señalado que es a ella a quien corresponde fijar los efectos de sus sentencias, a fin de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución. En este caso, esta Corporación considera que, en virtud de los principios de la buena fe (CP Art. 83) y protección de los derechos adquiridos (CP Art. 58), la declaración de inexequibilidad de la parte resolutiva de esta sentencia sólo tendrá efectos hacia el futuro y se hará efectiva a partir de la notificación del presente fallo.

Esto significa, en particular, que la presente declaratoria de inexequibilidad no implica que las entidades de previsión social o los organismos encargados del pago de las pensiones puedan dejar de aplicar aquellos incrementos pensionales que fueron ordenados por la norma declarada inexequible y por el Decreto 2108 de 1992, pero que no habían sido realizados al momento de notificarse esta sentencia, por la ineficiencia de esas mismas entidades, o de las instancias judiciales en caso de controversia.

En efecto, de un lado el derecho de estos pensionados al reajuste es ya una situación jurídica consolidada, que goza entonces de protección constitucional (C.P. Art. 58). Mal podría entonces invocarse una decisión de esta Corte, que busca garantizar la integridad de la Constitución, para desconocer un derecho que goza de protección constitucional.

De otro lado en virtud del principio de efectividad de los derechos (CP Art. 2) y eficacia y celeridad de la función pública (CP art. 209), la ineficiencia de las autoridades no puede ser razón válida para desconocer los derechos de los particulares. Nótese en efecto que tanto el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 como el Decreto 2108 de 1992 ordenaban una nivelación oficiosa de aquellas pensiones reconocidas antes de 1989 que presentaran diferencias con los aumentos de salarios, por lo cual sería discriminatorio impedir, con base en esta sentencia de inexequibilidad, que se haga efectivo el incremento a aquellos pensionados que tengan derecho a ello. […]» Así mismo, la Sentencia C-531 de noviembre 20 de 1995, señaló que la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6 de 1992, no es obstáculo para que se realice el reajuste pensional ordenado, dada la consolidación del derecho y la actuación oficiosa que debía desplegar la administración en su reconocimiento y pago.

Ahora bien, la citada Ley 6ª de 1992, fue reglamentada mediante el Decreto 2108 de 1992 en el cual se instituyó el porcentaje de los ajustes que se realizarían a las pensiones reconocidas con anterioridad al 1.º de enero de 1989 durante los años 1993 a 1995. El tenor literal de los artículos 1 y 2 es el siguiente: «Artículo 1. Las pensiones de jubilación del Sector Público del Orden Nacional reconocidas con anterioridad al 1 de enero de 1989 que presenten diferencias con los aumentos de salarios serán reajustadas a partir del 1 de enero de 1993, 1994 y 1995 así: |Año de causación del |Porcentaje del reajuste | |derecho a la pensión |aplicable a partir del 1.º | | |de enero del año: | | | | | | | |1993 |1994 |1995 | |1981 y anteriores 28% | | | | |distribuidos así: |12 |12 |4 | |1982 hasta 1988 14% | | | | |distribuidos así: |7 |7 |-- | Artículo 2.

Las entidades de previsión social o los organismos o entidades que están encargadas del pago de las pensiones de jubilación tomarán el valor de la pensión mensual a partir de diciembre de 1992 y le aplicarán el porcentaje del incremento señalado para el año de 1993 cuando se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 1. El 1 de enero de 1994 y 1995 se seguirá el mismo procedimiento con el valor de la pensión mensual a 1 de diciembre de los años 1993 y 1994 respectivamente, tomando como base el porcentaje de la columna correspondiente a dichos años señalada en el artículo anterior.

Estos reajustes pensionales son compatibles con los incrementos decretados por el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 71 de 1988.» (Negrillas del texto). Respecto al campo de aplicación del Decreto 2108 de 1992, el Consejo de Estado en sentencia del 11 de diciembre de 1997[17], manifestó que se aplica a todos los pensionados del Estado, sin distingo alguno. Asimismo, inaplicó la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992, por considerar que tal discriminación violaba el derecho a la igualdad, lo que significa que la citada disposición, durante su vigencia y según los efectos señalados en los párrafos precedentes, gobernó la situación de los pensionados de los órdenes nacional, territorial y distrital.

Posteriormente, esta Corporación en sentencia del 11 de junio de 1998[18], declaró nulo el artículo 1 del Decreto 2108 de 1992, como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992. De lo anterior se concluye, que el artículo 116 de la Ley 6 de 1992, rigió desde su expedición, es decir, desde el 30 de junio de 1992 hasta el 20 de noviembre de 1995, cuando fue retirado del ordenamiento jurídico por la declaratoria de inexequibilidad de la Corte Constitucional, pero siguió produciendo efectos para quienes adquirieron bajo su vigencia, el derecho al reajuste pensional.

Conforme a lo considerado en la citada providencia C-531 del 20 de noviembre de 1995 de la Corte Constitucional, en cuanto a la inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, como ya se anotó, la norma tiene efectos hacia el futuro y en los casos de las personas que consolidaron su derecho mientras estuvo vigente. Además de ello, la precitada providencia precisó que las entidades encargadas del pago de pensiones no pueden dejar de aplicar el incremento ordenado en el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, así haya sido declarada inexequible, es decir, que los reajustes no realizados al momento de notificarse la sentencia por ineficiencia de las entidades o de las instancias judiciales en caso de controversia no lleva a la inaplicación del reajuste porque se trata de una situación consolidada debido al estatus pensional y a la nivelación oficiosa de las pensiones reconocidas antes de 1989 que presentaran diferencias con los aumentos salariales.

Al respecto, el Decreto Reglamentario 2108 de 1992, expresamente preceptuó: ➢ En su artículo 1 que las pensiones a reajustar serían las reconocidas con anterioridad al 1º de enero de 1989 que presentaran diferencias con los aumentos de salarios. ➢ En el artículo 2 ordenó que las entidades encargadas del pago de las pensiones reajustarán la pensión con base en el valor de la misma. ➢ El artículo 3 previó que el reconocimiento de los reajustes no se tendrá en cuenta para la liquidación de las mesadas atrasadas. ➢ Finalmente, en el artículo 4 señaló que no producirán efectos retroactivos. 4.

Análisis del caso concreto En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: • Mediante Resolución No. 1018 del 4 de junio de 1981[19] el Departamento del Magdalena – Caja de Previsión Social reconoció una pensión de jubilación a la señora Himelda Josefina González Maestre, por valor de $8.043.75 a partir del 13 de febrero de 1980, y condicionó el pago cuando se comprobara el retiro definitivo del servicio. • Luego, por Resolución No. 1325 del 18 de agosto de 1981[20] la entidad demandada revocó el artículo primero de la Resolución 1018 de 1981, en el sentido de que la demandante no la cobijaba ningún impedimento para recibir el beneficio de la pensión de jubilación sin haberse retirado del cargo por ser maestra, por lo que sería efectiva a partir del 13 de febrero de 1980. • Posteriormente, mediante Resolución No. 1345 del 29 de diciembre de 1995[21], la entidad demandada reliquidó la pensión de jubilación por retiro definitivo del servicio, en la suma de $54.093.oo, efectiva a partir del 02 de febrero de 1990. • Así mismo, fueron allegadas las Resoluciones[22] 2546 de 1988, 1937 de 1987, 2410 de 1984, 960 de 1984, 2373 de 1985, 2500 de 1981 y 1485 de 1989, por medio de las cuales se reajustó la pensión de jubilación conforme lo dispuesto en la Ley 4º de 1976.

Ahora bien, la Sala de Subsección respecto del reajuste de Ley 6ª de 1992 ha sostenido lo siguiente[23]: «En virtud a la relación probatoria que antecede, la Subsección observa que si bien es cierto, a través de Resolución 003031 del 5 de abril de 1990, se reconoció a favor del señor Enrique Caraballo Mogollón pensión vitalicia de jubilación, efectiva a partir del 1.º de abril de 1989, esta estaba sujeta a la condición del retiro definitivo del servicio, lo cual ocurrió el 31 de octubre de 1989.

Bajo ese entendido, la entidad demandada reliquidó la pensión del causante por nuevos tiempos y a partir del día siguiente al retiro del servicio, esto es, 1.º de noviembre de 1989. En este contexto se colige que no se cumple con el requisito previsto por el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 de la citada anualidad, pues la exigencia sine qua non es que se haya adquirido el derecho pensional con anterioridad al 1.º de enero de 1989, fecha impuesta como límite por el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 para conferir el beneficio del reajuste pensional previsto por dicha normativa.

Ahora bien, es necesario resaltar que no obstante haberse reconocido la pensión de jubilación a partir del 1.º de abril de 1988, el señor Enrique Caraballo Mogollón solo empezó a disfrutar de dicha prestación a partir del retiro definitivo del servicio, por lo que no se debe tener en cuenta la fecha de expedición del acto administrativo de reconocimiento, sino el disfrute de esta.

En este sentido, se pronunció esta Corporación[24] al considerar que: «[…] La Sección Segunda ha reiterado que para efectos del reconocimiento de los reajustes solicitados ordenados por la Ley 6ª de 1992 y reglamentados por el Decreto 2108 del mismo año, no se debía tener en cuenta la fecha de expedición del acto pensional o de reliquidación sin retiro del servicio, sino la del goce efectivo del derecho, el cual se da desde el momento del retiro definitivo del mismo. […]» (Negrillas y cursivas del texto).

Así las cosas, es dable concluir que la demandante no cumple con los supuestos de ley y de hecho para ser beneficiaria del reajuste pensional deprecado, toda vez que el goce efectivo del derecho pensional se dio a partir del 1.º de noviembre de 1989, fecha posterior a la prevista por el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y su decreto reglamentario, por lo que no es procedente su reconocimiento.

En conclusión: No se acreditaron los requisitos previstos en los artículos 116 de la Ley 6ª de 1992 y 1.º del Decreto Reglamentario 2108 de 1992, para reconocer a la señora Nelly Judith Castellano Escobar en su calidad de cónyuge supérstite, los reajustes previstos en dicha normativa, toda vez que el disfrute efectivo del derecho se dio en fecha posterior al 1.º de enero de 1989. […]» Así las cosas, se advierte que para que proceda el reajuste ordenado en la Ley 6 de 1992 se debe tener en cuenta el goce efectivo del derecho, esto es que sea anterior al 01 de enero de 1989, requisito que se encuentra acreditado en el presente caso, ya que la efectividad de la demandante se dio a partir del 13 de febrero de 1980, como lo dispuso la Resolución 1325 de 1981 que revocó el artículo primero de la Resolución 1818 de 1981 que reconoció la pensión de jubilación a la actora.

Ahora bien, frente al deber de probar en controversias como la que es objeto de análisis, la sección segunda ha señalado que demostrado por la parte actora que adquirió la pensión con antelación al 1º de enero de 1989, corresponde a la entidad demandada desvirtuar lo aducido por el pensionado, en razón a la inversión de la carga de la prueba, a partir de lo cual la administración debe demostrar en cada caso concreto que no hubo desajuste en cuanto al reajuste pensional, así lo ha señalado[25]: «Así las cosas, la actora tiene derecho a que su mesada pensional le sea reajustada en los términos dispuesto en la Ley 6ª de 1992 y su decreto reglamentario, pues como quedo dicho, antes de la declaratoria de inexequibilidad cumplió las condiciones previstas en la ley, de una parte, se presentaron las diferencias entre el reajuste a su pensión y el ordenado para el salario mínimo, y de otra, adquirió el derecho antes de 1989.

Frente al primero de los requisitos, concretamente el de presentarse diferencias entre el reajuste de la pensión y lo ordenado para el salario mínimo, es necesario precisar que se trata de una presunción que el legislador consagró y por ende, la carga de la prueba se invierte quedando en manos de la administración demostrar en cada caso concreto que tal desajuste pensional no se presentó. De otra parte, la entidad no desvirtuó la inexistencia del desajuste de las mesadas causadas con anterioridad a 1989, que el legislador presumió existían, como tampoco que dichos reajustes ya habían sido cancelados a la actora.

La afirmación que de dicha cancelación se hacen la contestación de la demanda no encuentra soporte documental alguno (…). De esta manera y como la entidad no logró desvirtuar el presupuesto legal que se viene comentando, la actora tiene derecho a percibir el reajuste reclamado y en este sentido la providencia impugnada será revocada».

Conforme a lo anterior y respecto de la carga de la prueba en tratándose del reconocimiento del reajuste pensional reclamado, la jurisprudencia de esta sección ha señalado que corresponde a la entidad demandada desvirtuar la presunción legal, esto es, demostrar que no existió el desajuste presumido en la norma, o en caso contrario, que se efectuaron los reajustes en ella previstos.

Ahora bien, como a la demandante le fue reconocida la pensión de jubilación mediante la Resolución 1018 de 6 de abril de 1981, efectiva a partir del 13 de febrero de 1980, ello es, antes del 1º de enero de 1989, fecha impuesta como límite por el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 para conferir el beneficio del reajuste pensional previsto por dicha norma, debe concluir la Sala que aquella cumplió con los supuestos de hecho de la misma, motivo que conduce a reconocerle el reajuste pensional.

Por otro lado, si bien la entidad demandada alega que la pensión de jubilación de la demandante fue debidamente reajustada conforme las normas especiales que rigen a los docentes, para lo cual allegó varias resoluciones en las cuales se efectuaron reajustes a la mesada pensional de la demandante conforme lo dispuesto en la Ley 4ª de 1976[26], entre los años 1981 a 1989 por el Departamento del Magdalena, éstas corresponden a un reajuste de oficio que se concedió cada año a las pensiones de esa época con base en el salario mínimo legal, distinto al reajuste contemplado en la Ley 6ª de 1992 que tiene como fin compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público, efectuados con anterioridad al año 1989.

Aunado a lo anterior, la Sala advierte que revisado el expediente no obra prueba alguna con la cual se pueda establecer que los reajustes realizados a la pensión de jubilación de la demandante fueran superiores a los incrementos aplicados a los empleados públicos del citado ente territorial. Por lo anterior, se debe tener en cuenta que el razonamiento del a quo, con relación a que hay lugar a ordenar el reajuste pretendido por la actora resulta acertado, dado que el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y el artículo 1° del Decreto 2108 del mismo año, establecieron que este incremento se aplica a las pensiones de jubilación oficiales, indistintamente del sector, por lo que no es válido el argumento de la entidad demandada al señalar que por tener la actora la calidad de maestra no tenía derecho a tal reajuste por disfrutar de un régimen especial, ya que como lo ha determinado ésta Corporación en lo atinente a la pensión de jubilación de los docentes, no se ha establecido un régimen especial a su favor, por lo cual se encuentran sujetos a la normatividad general[27].

En consecuencia, la Sala de Subsección concluye que la demandante acreditó los supuestos de hecho de la norma y, por tanto, tiene derecho al reajuste en el mismo porcentaje de incremento del salario mínimo sumado el 12% para los años 1993 y 1994 y del 4% para el año 1995, como lo dispuso el Decreto 2108 de 1992, máxime si se tiene en cuenta que la entidad territorial no allegó suficientes elementos de juicio con los cuales se pudiera establecer que los incrementos que aplicó a la mesada pensional de la accionante entre 1981 y 1989 fueron superiores a los realizados por el Gobierno Nacional. 3.6.

De la condena en costas en segunda instancia[28] Sobre este tema debe decirse que el concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[29], los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso[30] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del C.P.A.C.A. este Despacho y la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento[31] y previó que el artículo 188 ibidem señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy día por el C.G.P., y estableció unas conclusiones básicas: • La legislación varió del C.P.C. al C.P.A.C.A. para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

De acuerdo con lo anterior, se aprecia que de conformidad con lo señalado en el numeral 1.º del artículo 365 del CGP[32], se impondrá condena en costas de segunda instancia a cargo de la parte demandada, pues se resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación y la parte demandante intervino en el trámite de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 08 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las pretensiones dentro del proceso promovido por la señora Himelda Josefina González Maestre en contra del Departamento del Magdalena, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS de segunda instancia a la demandada. Liquídense por Secretaría del Tribunal.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Despacho 01- Sala de Oralidad- con ponencia de la magistrada María Victoria Quiñones Triana. [2] Folios 1-3;43-47. [3] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [4] Folios 63-69. [5] Folios 52-53. [6] Folio 110-111. [7] Folios 130-131. [8] Folios 147-150. [9] Folios 156-158. [10] Folio 182. [11] Folio 195. [12] Folios 207-210. [13] Folios 202 -206. [14] « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». [15] «Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se otorgan facultades para emitir títulos de deuda pública interna, se dispone un ajuste de pensiones del sector público nacional y se dictan otras disposiciones.» [16] Sentencia del 20 de noviembre de 1995.

Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. Referencia: Demanda No. D-827. [17] Expediente 15723, consejera ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas, Demandante: Sociedad de Pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. En dicha providencia, esta Corporación consideró que «[…] como es sabido, la nivelación que hizo el Gobierno Nacional mediante el Decreto 2108 de 1992 obedeció a una justa pretensión del sector de los jubilados, cuyos aumentos decretados con anterioridad al 1º de enero de 1989 (antes de los aumentos decretados por virtud de la Ley 71 de 1988), presentaban diferencias con los aumentos de salarios; el gobierno niveló dichas pensiones en los porcentajes allí expresados, para ser pagaderos a partir del 1º de enero de 1993 hasta culminar en 1994 para los pensionados de 1981 y anteriores y en 1995 para los pensionados entre 1982 hasta 1988, y precisó que éstos reajustes pensionales son compatibles con los decretados por el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 71 de 1988. […]» [18] Expediente 11636, consejero ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda. [19] Folios 6-7. [20] Folio 78. [21] Folios 76-77. [22] Folios 79-85. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: William Hernández Gómez, sentencia del cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018), radicación número: 23001-23-33-000-2014-00223-01(4269-16). [24] Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 1 de marzo de 2012. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. Radicación número: 73001-23-31-000-2005-01184-01(1062-07). En el mismo sentido, providencia del 16 de febrero de 2012. Radicación número: 25000-23-25-000-2002-08278- 01(2378-07). [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado, Bogotá D.C., 21 de junio de 2007 radicación 760001-23-31-000-2004-008877 (10079-05); posición reiterada en sentencia del diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017), consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación número: 05001-23-33-000-2014-01101-01(4543-16). [26] “ARTÍCULO 1º.- Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y en el sector privado, así como las que paga el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales a excepción de las pensiones por incapacidad permanente parcial, se reajustarán de oficio, cada año, en la siguiente forma: Ver: Artículo 1 Ley 71 de 1988 Cuando se eleve el salario mínimo mensual legal más alto, se procederá como sigue: con una suma fija igual a la mitad de la diferencia entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, más una suma equivalente a la mitad del porcentaje que represente el incremento entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, esto último aplicado a la correspondiente pensión. Sustituido por el Artículo 1 de la Ley 71 de 1988 posteriormente por el Artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Cuando transcurrido el año sin que sea elevado el salario mínimo mensual legal más alto, se procederá así: se hallará el valor de incremento en el nivel general de salarios registrado durante los últimos doce meses. Dicho incremento se hallará por la diferencia obtenida separadamente entre los promedios de los salarios asegurados de la población afiliada al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales y a la Caja Nacional de Previsión Social entre el 1o. de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.

Sustituido por el Artículo 1 de la Ley 71 de 1988 Artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Establecido el incremento, se procederá a reajustar todas las pensiones conforme a lo previsto en el inciso 2 de este Artículo”. [27] Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019. [28] Sobre el particular: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016.

Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. [29] Artículo 361 del Código General del Proceso. [30] Artículo 171 numeral 4.° en concordancia con el artículo 178, ibidem. [31] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). [32] «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código.»