17001-23-33-000-2015-00751-01 — Consejo de Estado

SUSTITUCIÓN PENSIÓN POST MORTEM DE LA PENSIÓN GRACIA- Reconocimiento / PRINCIPIOS DE FAVORABILIDAD, EQUIDAD Y PROPORCIONALIDAD- Aplicación Sobre la sustitución de la pensión gracia de los docentes que fallecen previamente a cumplir los requisitos de los artículos 1 y 4 de la Ley 114 de 1913, la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que por tratarse de una pensión con carácter especial se debe dar aplicación a las normas que contemplan dicha prestación; sin embargo, frente al vacío de la ley y ante las circunstancias especiales y particulares, como el fallecimiento del docente antes de cumplir los 20 años de labores, debía acudirse a la aplicación de los principios de favorabilidad, equidad y proporcionalidad, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972.

En efecto, el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos previsto en el Decreto 224 de 1972, consagra el derecho a la pensión post mortem pero solo cuando los profesores hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, caso en el cual se habilita para sus beneficiarios el derecho a una pensión equivalente al 75 % de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento, sin el límite temporal de cinco años que inicialmente se le dio a dicha prestación, por la derogatoria tácita que surgió al respecto con la expedición de la Ley 33 de 1973.

Con las pruebas aportadas al plenario se acreditó que el señor José Alonso Osorio Franco al momento de su muerte solo computaba 16 años de servicio. Es decir, que el causante no laboró durante 18 años, por lo cual, el tiempo efectivamente prestado no es suficiente para el reconocimiento y sustitución del beneficio pensional al amparo del Decreto 224 de 1972.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la sustitución de la pensión gracia; ver; C de E, Sentencia del 28 de enero de 2010, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, rad 1026-07. FUENTE FORMAL: LEY 114 DE 1913 / LEY 116 DE 1928/ LEY 37 DE 1933 / DECRETO 224 DE 1972 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00751-01(4755-17) Actor: MARÍA STELLA RAMÍREZ SALAZAR Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN ESPECIAL - U.G.P.P. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reconocimiento y sustitución pensión post mortem SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora María Stella Ramírez Salazar, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 31645 del 28 de junio de 2007, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE En Liquidación, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia post mortem al señor José Alonso Osorio Franco y la sustitución de esta a la señora María Stella Ramírez Salazar.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) condenar a la demandada a reconocer la pensión gracia post mortem al señor José Alonso Osorio Franco, desde el momento de su fallecimiento, el 11 de octubre de 1986; (ii) Condenar a la U.G.P.P. a reconocer la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor José Alonso Osorio Franco;

(iii) condenar a la demandada a pagar retroactivamente las mesadas dejadas de percibir desde que se causaron hasta la fecha en que se haga efectivo el pago; (iv) ordenar la indexación de las sumas que resulten de la condena; (v) ordenar el reconocimiento y pago de los intereses moratorios; y (vi) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) Los señores José Alonso Osorio Franco y María Stella Ramírez Salazar contrajeron matrimonio el 29 de noviembre de 1961 y procrearon 4 hijos. ii) El señor José Alonso Osorio Franco laboró al servicio del magisterio en plaza nacionalizada desde el 15 de marzo de 1961 hasta el 28 de abril de 1986. iii) El señor Osorio Franco falleció el 11 de octubre de 1986, a la edad de 47 años. iv) La señora María Stella Ramírez Salazar, en calidad de cónyuge sobreviviente, solicitó a Cajanal el reconocimiento de la pensión gracia post mortem para su difunto esposo y la consecuente pensión de sobrevivientes para ella. v) La entidad, mediante el acto acusado, negó la petición con el argumento de que el docente no completó 20 años de servicio. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 114 de 1913, 33 de 1933, 100 de 1993. Así mismo, invocó como trasgredidas las sentencias C-111 de 2006, C-1035 de 2008 y T-701 de 2008 de la Corte Constitucional y la dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas el 30 de septiembre de 2010, en el proceso 17001-23-31-000-2007-00187-01, confirmada por el Consejo de Estado.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El señor Osorio Franco laboró al servicio del magisterio, con vinculación nacionalizada, por más de 15 años y observó buena conducta. Por consiguiente, a su cónyuge le asiste derecho a la sustitución de la pensión post mortem. ii) Para el caso concreto no puede exigirse el cumplimiento de los 20 años de servicio ni la edad, por cuanto el fallecimiento del señor José Alonso Osorio Franco hizo imposible su acreditación. Sin embargo, tal circunstancia no puede ser óbice para el reconocimiento de la prestación solicitada, pues la ley y la jurisprudencia han permitido acceder al derecho siempre que se hubiera laborado al menos las dos terceras partes del tiempo exigido. iii) En el Consejo de Estado, acorde con los criterios expuestos por la Corte Constitucional y con el principio de favorabilidad, se ha gestado una interpretación de la legislación en materia de pensión de sobrevivientes, según la cual, el régimen general debe aplicarse cuando se cumplan los requisitos prescritos en la Ley 100 de 1993, si no se acreditan las exigencias del régimen especial. 1.2.

Contestación de la demanda[1] La apoderada de la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso que el causante José Alonso Osorio Franco no logró acreditar 20 años de servicio en la docencia oficial; por lo tanto, el acto acusado no se expidió de manera arbitraria o amañada, ni mucho menos vulnerando normatividad alguna.

Propuso las excepciones de falta de agotamiento de la reclamación administrativa, por cuanto la demandante no ejerció los recursos de reposición y apelación contra la Resolución 012232 del 17 de marzo de 2016, por la cual se resolvió negativamente la petición de reconocimiento de pensión de jubilación post mortem; inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; buena fe; prescripción y genérica. 1.3.

La audiencia inicial En esta diligencia[2], entre otras determinaciones, se desestimó la excepción de falta de agotamiento de la actuación administrativa, con fundamento en que en el proceso no se debate la legalidad de la Resolución 012232 del 17 de marzo de 2016, por la cual se resolvió una solicitud anterior de la actora, de reconocimiento de pensión jubilación post mortem, sino la Resolución 31645 del 28 de junio de 2007, con la cual se le negó el reconocimiento de la pensión gracia post mortem al señor José Alonso Osorio Franco y la subsiguiente sustitución a favor de la actora.

A continuación, se procedió a sanear el proceso y se fijó el litigio, así: (…) se debe dilucidar si al señor José Alonso Osorio Franco le asistía derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia, y si en consecuencia, la señora María Stella Ramírez Salazar tiene derecho a la sustitución de dicha prestación. 1.4. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia del 15 de septiembre de 2017, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:[3] i) En lo que atañe a la pensión gracia, se advierte que ninguna de las normas que rigen dicha prestación especial, se ocupó del tema de la sustitución, ni de los casos en los que el docente falleciera antes de cumplir los requisitos de ley.

Sin embargo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacífica en pregonar que aquella corresponde a un derecho sustituible, en la medida en que ingresa al patrimonio del docente, dada su condición prestacional ii) En relación con la normatividad aplicable, respecto de la sustitución de la pensión gracia post mortem, el Tribunal acoge la postura reciente de la Sección Segunda del Consejo de Estado según la cual, las disposiciones aplicables son aquellas generales que regulan la materia frente a los empleados públicos, vigentes al momento de su fallecimiento. iii) Así las cosas, como el señor José Alonso Osorio Franco falleció el 11 de octubre de 1986, las reglas aplicables para definir si tenía derecho a la pensión gracia que reclama la demandante y su consecuente sustitución, son aquellas que se encontraban vigentes en dicha fecha, esto es, las contenidas en la Ley 12 de 1975.

No resultan aplicables la Ley 100 de 1993 ni el Decreto 224 de 1972, por cuanto la primera ni siquiera había sido expedida y la segunda se dictó para regular específicamente la pensión ordinaria post mortem para los docentes. iv) Con los medios probatorios aportados se acreditó que, para el 11 de octubre de 1986, fecha en que falleció el señor José Alonso Osorio Franco, este no había cumplido la edad de 50 años exigida para acceder a la pensión gracia, pero tampoco había completado los 20 años de servicio requeridos, comoquiera que había laborado para el departamento de Caldas por un lapso de 15 años, 11.5 meses y 24 días. v) Así pues, en los términos exigidos por la Ley 12 de 1975, a la señora María Stella Ramírez no le asiste el derecho a la pensión gracia post mortem que reclama.

Y si en gracia de discusión se aplicara el Decreto 224 de 1972, es evidente que tampoco se cumple el requisito consistente en haber laborado por lo menos 18 años continuos o discontinuos. vi) Respecto de las sentencias citadas como apoyo de las pretensiones, se advierte que estas se refieren a circunstancias diferentes a la debatida en el sub lite. 1.5.

El recurso de apelación[4] El apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su pretensión expuso lo siguiente: i) Si bien es cierto el docente José Alonso Osorio Franco falleció en 1986 a la edad de 47 años, también lo es que para ese momento acumulaba más de 15 años de servicio, es decir, que había traspasado más de las dos terceras partes de cotización al sistema y, por ende, bajo los parámetros de la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2010 por el Consejo de Estado, dentro del proceso 1067-09, es procedente el reconocimiento pretendido. ii) Aunque la referida sentencia versa sobre hechos diferentes, lo cierto es que en el fondo se analizó el hecho de que la demandante, al momento de ser calificada su invalidez, solo tenía 17 años, 10 meses y 12 días y aun así se concluyó que el estado de invalidez suple el tiempo de servicio. iii) Para la fecha en que se hizo la reclamación y se presentó la demanda, en el Consejo de Estado imperaba la tesis de que el régimen general de pensiones contendido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, se aplicaría de preferencia sobre los regímenes especiales, cuando resultara más favorable, aunque fuera posterior a la ocurrencia de los hechos. v) Así como existen decisiones del Consejo de Estado basadas en que la norma aplicable es la que regía al momento de los hechos, también existen innumerables fallos de las altas cortes que estipulan que debe emplearse la que favorezca los intereses de la beneficiaria. 1.6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.6.1. El demandante El apoderado de la demandante descorrió el término para alegar y reiteró los argumentos invocados en el recurso de apelación.[5] 1.6.2. La UGPP La entidad demandada, por conducto de apoderada, descorrió el término para alegar y solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Reiteró los planteamientos expuestos en la contestación de la demanda.[6] 1.7.

El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la señora María Stella Ramírez Salazar, en su calidad de compañera permanente del señor José Alonso Osorio Franco tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia post mortem, a pesar de que el docente, a la fecha de su fallecimiento, solo reunía 16 años de servicio. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. De la pensión gracia La pensión de jubilación gracia fue consagrada mediante el artículo 1 de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales, que hubieran servido en el magisterio por un término no menor de 20 años. Luego, la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados docentes y profesores de las escuelas normales y a los Inspectores de Instrucción Pública y autorizó a los docentes a completar el tiempo requerido para acceder a la pensión, sumando los servicios prestados en diversas épocas, tanto en la enseñanza primaria como en la normalista, al asimilar para tales efectos la inspección de instrucción pública a la enseñanza primaria.

Posteriormente, mediante la Ley 37 de 1933, el beneficio de la pensión gracia se hizo extensivo a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria. Finalmente, la Ley 91 de 1989 en su artículo 15, numeral 2, literal a) limitó la vigencia temporal del derecho al reconocimiento de la pensión gracia para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos legales 2.2.2.

De la sustitución de la pensión gracia. Jurisprudencia Respecto de la sustitución pensional se ha sostenido que es el derecho que tienen una o varias personas para ser beneficiarios de la prestación social de que era acreedora otra persona que ya falleció. No se trata del reconocimiento de un derecho pensional, sino de la legitimación que se debe acreditar para reemplazar a quien venía percibiéndolo, es decir, el derecho que ha estado radicado en el trabajador como titular de la pensión, pasa por el hecho de su muerte a sus causahabientes.[7] De igual manera, se ha reiterado que, si bien las normas que regulan la pensión gracia no previeron la posibilidad de sustituirla en caso del fallecimiento de su titular, tal figura sí es aplicable a fin de trasladarla a sus beneficiarios.

Al respecto, la Sección Segunda ha discurrido así: […] En este orden de ideas, es necesario concluir que la pensión gracia, tal como lo ha entendido la Jurisprudencia y la Doctrina, es una pensión especial de origen legal cuya gratuidad, es decir, la ausencia de aportes o cotizaciones para tal efecto, no impide su consolidación como derecho adquirido con justo título y por ende su aptitud para ser sustituida en caso de muerte del beneficiario, pues una vez configurados los elementos que permiten el otorgamiento de la pensión gracia, se entiende que el derecho ingresa al patrimonio del docente tornándose potencialmente sustituible dada su naturaleza pensional y la categoría de derecho adquirido que obtiene una vez consolidado.

Debe aclararse además que dentro de nuestro ordenamiento legal el régimen de sustitución pensional se consagró como un mecanismo de seguridad social orientado a proteger el núcleo familiar inmediato del empleado que muere siendo titular de una pensión, de manera que éstos gocen del mismo grado de seguridad social y económica con que contarían en vida del fallecido, lo que independiza la viabilidad del derecho a la sustitución pensional de la existencia de aportes para conformar el derecho pensional primigenio.

Ahora, si bien la normatividad especial que regula la pensión gracia no contempló específicamente la sustitución de la misma a favor de los beneficiarios del docente luego de su deceso, lo cierto es que tampoco la prohibió, ni señaló -para quienes lograron obtenerla o gozan de una expectativa válida frente a la misma por virtud del régimen de transición de la Ley 91 de 1989- causal alguna de extinción del derecho, mucho menos su cese o pérdida con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho.

Bajo la motivación precedente se concluye la vocación de sustituibilidad que asiste a la pensión gracia bajo los mismos parámetros legales y criterios aplicables a las pensiones ordinarias, pues si bien su causa jurídica es diferente, estas comparten por voluntad del Legislador la misma naturaleza, y en materia de sustitución, la misma finalidad de amparo a la familia más próxima de quien antes de fallecer adquirió el derecho, de manera pues, que resultan aplicables en tal sentido las normas generales que regulan la materia, vigentes al momento del deceso del docente. […][8] De otra parte, en relación con el derecho a la sustitución pensional esta Subsección en sentencia del 10 de octubre del 2013[9], señaló lo siguiente: La jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana ha establecido la siguiente línea en relación con el derecho a la sustitución pensional[10]: • El derecho a la sustitución pensional goza de una naturaleza fundamental, en la medida en que configura un medio de garantía de otros derechos con claro reconocimiento constitucional, pues está contenido dentro de valores tutelables como el derecho a la vida, a la seguridad social, a la salud y al trabajo[11]. • La sustitución pensional tiene como finalidad evitar que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden en el desamparo o la desprotección por el simple hecho de su fallecimiento[12].

Se trata de un mecanismo de protección de los familiares del pensionado ante el posible desamparo en que pueden quedar por razón de su muerte, pues al ser beneficiarios de su mesada pensional, dependen económicamente de la misma para su subsistencia. • El bien jurídico tutelable en el derecho prestacional a una sustitución pensional lo constituye la familia, como núcleo e institución básica de la sociedad (artículos 5º y 42 superiores), que, sin importar la forma de su configuración, debe ser amparada íntegramente y sin discriminación alguna.

El vínculo constitutivo de la familia —matrimonio o unión marital de hecho— es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho[13]. • Todas las prerrogativas, ventajas o prestaciones y también las cargas y responsabilidades que el sistema jurídico establezca a favor de las personas unidas en matrimonio son aplicables, en pie de igualdad, a las que conviven sin necesidad de vínculo formal[14].

Así, los derechos a la seguridad social, dentro de los cuales está la pensión de sobrevivientes, comprenden a cónyuges y compañeros permanentes de la misma manera. • Cuando se presentan conflictos entre los potenciales titulares del derecho a la pensión de sobrevivientes, se ha establecido legalmente que el factor determinante para dirimir la controversia está dado por el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte del trabajador pensionado. • La ley acoge un criterio material - convivencia efectiva al momento de la muerte - y no simplemente formal - vínculo matrimonial - en la determinación de la persona legitimada para gozar de la prestación económica producto del trabajo del fallecido[15].

En consecuencia, el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional está sujeto a una comprobación material de la situación afectiva y de convivencia en que vivía el trabajador pensionado fallecido, al momento de su muerte, con respecto de su cónyuge o de su compañera permanente, para efectos de definir acerca de la titularidad de ese derecho. 2.2.3.

Aplicación del Decreto 224 de 1972 Para las personas que, como el causante, no lograron concretar su derecho pensional por la circunstancia insuperable de su fallecimiento, el Decreto 224 de 1972, por el cual se dictaron normas especiales relacionadas con el ramo docente, en su artículo 7 reguló lo relacionado con el reconocimiento de la pensión post mortem, así: Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.[16] (Resalta la Sala). 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: i) El señor José Alonso Osorio Franco nació el 18 de enero de 1939.[17] ii) La señora María Stella Ramírez Salazar nació el 8 de mayo de 1936.[18] iii) Los señores José Alonso Osorio Franco y María Stella Ramírez Salazar contrajeron matrimonio el 29 de noviembre de 1961.[19] iv) De acuerdo con el certificado de tiempo de servicios expedido por el Grupo de Gestión Administrativa de la Gobernación de Caldas[20] y el Formato Único para Expedición de Certificado de Historia Laboral, expedido por la Secretaría de Educación Departamental de Caldas,[21] el señor José Alonso Osorio Franco se desempeñó como docente al servicio del departamento de Caldas, con vinculación nacionalizada, de manera interrumpida, durante «15 años, 11.5 meses y 24 días», desde el 15 de marzo de 1961 hasta el 11 de octubre de 1986. v) El señor José Alonso Osorio Franco falleció el 11 de octubre de 1986,[22] a la edad de 47 años. vi) Según la declaración extraproceso rendida ante notario por la señora María Stella Ramírez Salazar, esta y el señor Osorio Franco convivieron hasta la fecha del fallecimiento.[23] vii) Con escrito radicado el 11 de julio de 2006, la señora Ramírez Salazar solicitó a Cajanal el reconocimiento de la pensión gracia post mortem causada por su cónyuge y la consecuente sustitución a su favor.[24] viii) Por medio del acto acusado —Resolución 31645 del 28 de junio de 2007— el gerente general de Cajanal negó la petición, con fundamento en que el causante no completó los 20 años de servicio exigidos para acceder al reconocimiento de dicha prestación.[25] 2.4.

Análisis de la Sala. El caso concreto Sobre la sustitución de la pensión gracia de los docentes que fallecen previamente a cumplir los requisitos de los artículos 1 y 4 de la Ley 114 de 1913, la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que por tratarse de una pensión con carácter especial se debe dar aplicación a las normas que contemplan dicha prestación; sin embargo, frente al vacío de la ley y ante las circunstancias especiales y particulares, como el fallecimiento del docente antes de cumplir los 20 años de labores, debía acudirse a la aplicación de los principios de favorabilidad, equidad y proporcionalidad, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972.[26] En efecto, el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos previsto en el Decreto 224 de 1972, consagra el derecho a la pensión post mortem pero solo cuando los profesores hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, caso en el cual se habilita para sus beneficiarios el derecho a una pensión equivalente al 75 % de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento, sin el límite temporal de cinco años que inicialmente se le dio a dicha prestación, por la derogatoria tácita que surgió al respecto con la expedición de la Ley 33 de 1973.

Ahora bien, comoquiera que en la demanda, de una parte, se invoca como precedente al caso la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación, en la que se resolvió conceder el reconocimiento de la pensión gracia a una docente que fue calificada con la pérdida del 95% de la capacidad laboral y, por ende, no pudo continuar trabajando en la docencia, quedando faltándole tan solo dos años para completar los veinte de servicios y, de otra parte, se alega que para la fecha en que hizo la reclamación, imperaba la tesis del Consejo de Estado, respecto de la aplicación de la Ley 100 de 1993 en aquellos eventos en que el empleado había fallecido antes de su vigencia, a estos planteamientos se referirá la Sala a continuación. 2.4.1.

De lo decidido en el proceso 17001-23-31-000-2007-00187-01(1067-09) La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 30 de septiembre de 2010, proferida dentro del referido proceso, estudió el caso de una docente que fue calificada con la pérdida de capacidad laboral del 95 % y, por tal razón, se vio imposibilitada para seguir trabajando y completar los 20 años de servicio exigidos en la Ley 114 de 1913 para obtener el reconocimiento de la pensión gracia. Para la fecha en que fue retirada del servicio por haber cumplido 180 días de incapacidad, computaba 18 años y 10 días al servicio del magisterio.

En consideración a tales circunstancias, la Sala decidió que si bien la demandante no había acreditado el tiempo exigido en la norma reguladora de la pensión gracia, este requisito podía flexibilizarse en dos tercios dada la discapacidad laboral presentada. Así discurrió la Subsección B: Adicionalmente, el numeral 6 del artículo 4 de la misma ley previó que para gozar de la gracia de esta pensión de jubilación se requiere haber cumplido «cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento».

Es por ello que, como expuso el Ministerio Público, el estado de incapacidad del docente suple únicamente el requisito de la edad para acceder a tal prestación pero, en todo caso, se requiere que se haya laborado «en el magisterio por un tiempo no menor de veinte años» ( ). No obstante lo anterior, con el propósito de garantizar el derecho a la seguridad social de la actora previsto en el artículo 48 de la Constitución, la Sala encuentra que la docente prestó sus servicios al Magisterio durante dieciocho (18) años, ello significa que laboró más de las dos terceras partes del tiempo exigido legalmente para tener derecho a la pensión gracia, pero por razones que no le fueron imputables a ella, sino debido a su situación de invalidez –fue calificada con la pérdida del 95% de la capacidad laboral-, no pudo continuar trabajando en la docencia, quedándole faltando tan sólo dos años para completar los veinte años de servicios.

Es en consideración al estado de invalidez de la actora y por haber laborado más de las dos terceras partes, esto es, por más de quince (15) años como maestra territorial de primaria y secundaria, que la Sala considera que tiene derecho a percibir la pensión gracia. En la misma línea argumentativa, esta Sección, en sentencia del 10 de febrero de 2011[27], examinó el caso de un docente nacionalizado al cual Cajanal le había negado la solicitud de pensión gracia invocando la incompatibilidad de esta con la de invalidez.

En esa ocasión, el docente acreditó haber laborado por espacio de 21 años y tener reconocida pensión por invalidez al presentar una disminución de la capacidad laboral del 95%; sin embargo, solicitaba se le reconociera la pensión gracia una vez cumpliera el requisito de la edad contemplado en la ley. El fundamento jurídico de la pretensión lo constituía el artículo 4 numeral 6 de la Ley 114 de 1913.

En dicha sentencia, además de precisar que estas dos prestaciones son compatibles, se determinó́ que el estado de invalidez del educador lo releva de acreditar la totalidad del requisito de la edad o el tiempo de servicios o ambos: ( ) el estado patológico que le produce la incapacidad en un porcentaje del 95% releva al afectado de acreditar el requisito de la edad o el tiempo de servicio, o los dos simultáneamente, pues sería ilógico considerar que la situación de invalidez sólo supliera alguno de los dos.

( ) En ese orden de ideas, es claro que los precedentes aludidos han concedido el reconocimiento de la pensión gracia, en virtud del principio de proporcionalidad, a los docentes que se han visto imposibilitados para trabajar por causa de la invalidez. Esta posición fue reafirmada por esta Subsección en sentencia del 12 de octubre de 2017 al considerar que «tratándose de un docente que en razón de su estado de invalidez dejó de laborar, se requerirá el cumplimiento de las dos terceras partes de los 20 años previstos para acceder a la pensión gracia en aras de garantizar el derecho a la seguridad social y en desarrollo del principio de proporcionalidad constitucional».[28] En este último caso, la Sala citó en apoyo de su decisión[29], un pronunciamiento en sede de tutela, de la Sección Cuarta del Consejo de Estado que decidió amparar los derechos del actor en contra del Juzgado Cuarto Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, por cuanto no tuvieron en consideración la procedencia de las dos partes del tiempo establecido en la ley para conceder la pensión gracia, cuando se trata de un docente que se retiró del servicio por su estado de invalidez.

Así las cosas, es claro que la jurisprudencia aludida ha decidido flexibilizar el tiempo de servicios para acceder a la pensión gracia, cuando el docente acredita una incapacidad permanente para laborar. No queda duda, entonces, de que el sub lite comporta una situación fáctica sustancialmente diferente, en cuanto lo que se discute es el reconocimiento de una pensión gracia de sobrevivientes por el fallecimiento del docente, razón por la cual, la Sala concluye que no resulta aplicable para resolver la presente controversia, lo decidido por la Subsección B en la sentencia citada por la parte actora. 2.4.2.

De la aplicación del régimen general contenido en la Ley 100 de 1993. Principio de favorabilidad La jurisprudencia de esta Corporación[30] ha considerado que, en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando este resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.

Es cierto que el Consejo de Estado, inicialmente, reconoció las pensiones de sobrevivientes acudiendo a los requisitos más favorables, en aplicación del principio de retrospectividad de la norma, en aquellos eventos en los cuales el causante había fallecido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.[31] Sin embargo, posteriormente, la Sala Plena de la Sección Segunda[32] rectificó su posición anterior y precisó que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente en la fecha en que se produjo el fallecimiento del causante.

Así razonó la Sala: […] Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.

Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010 y noviembre 1º de 2012, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior […] En consonancia con la nueva posición, esta Subsección, en sentencia del 3 de marzo de 2015,[33] precisó que la posibilidad de exigir la aplicación de la Ley 100 de 1993 en los términos señalados en el artículo 288 superior, ante el cotejo con lo indicado en normas anteriores a su vigencia, requiere que el derecho reclamado con base en la normativa anterior se hubiere consolidado en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que esta última estuviera rigiendo en el caso concreto.

En el mismo sentido, señaló que no es factible conceder el derecho reclamado y aplicar retrospectivamente lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, porque por esta vía —conforme al nuevo enfoque— se desconocería el principio de irretroactividad de la ley derivado de la Ley 153 de 1887. Lo anterior permite concluir la improcedencia de aplicar la Ley 100 de 1993 a situaciones que se consolidaron antes de la entrada en vigor de esa norma en virtud del principio de favorabilidad, pues debe tenerse en cuenta la disposición normativa vigente en el momento de los hechos que dieron origen a la consolidación del derecho pensional.

Así las cosas, toda vez que en el presente caso la situación se consolidó con el fallecimiento del señor José Alonso Osorio Franco el 11 de octubre de 1986,[34] no resulta aplicable la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que depreca la señora María Stella Ramírez Salazar. En esta oportunidad la Sala reitera lo dispuesto en la sentencia del 25 de abril de 2013, en la que se rectificó la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010[35] y noviembre 1.º de 2012[36], entre otras, en las que, en materia de sustitución pensional, se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.

En estas condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el fallecimiento de su cónyuge ocurrió antes de su expedición. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,[37] respecto de la condena en costas en vigencia del c.p.a.c.a., concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,[38] la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en consideración que el recurso de apelación le fue resuelto desfavorablemente y la entidad demandada actuó durante esta etapa presentando alegatos de conclusión. 3.

Conclusión Con base en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, toda vez que el fallecimiento del docente José Alonso Osorio Franco ocurrió el 11 de octubre de 1986, antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

Por consiguiente, con base en el artículo 288 ibidem,[39] no es posible por favorabilidad aplicarla de forma retrospectiva a efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes pretendida en el sub lite. Tampoco se puede aplicar por analogía el precedente citado, por cuanto la situación no se ajusta a los supuestos en los cuales la jurisprudencia ha admitido el requisito de tiempo de servicio de las dos terceras partes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. - Confirmar la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por la señora María Stella Ramírez Salazar contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN ESPECIAL —U.G.P.P.— Segundo. - Condenar en costas a la demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Caldas.

Tercero. - En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 110 a 116 [2] Folios 122 a 126 [3] Folios 147 a 155 [4] Folios 158 a 191 [5] Folios 235 a 269 [6] Folios 270 a 277 [7] Consejo de Estado sección segunda M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila 30 de agosto de 2012. [8] Sentencia del 4 de marzo de 2010.

Radicación No. 08001-23-31-000-2006- 00004-01(0824-09). Actor: Francisco Coronel Vásquez. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [9] Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A. sentencia del 10 de octubre del 2013. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación N.º 25000-23-25-000-1997-03631-01(1199-12) [10] Los argumentos que a continuación se resumen fueron tomados íntegramente de la sentencia T-1103 de 23 de agosto de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis. [11] Sentencia T-173 de 1994. [12] Sentencia T-190 de 1993. [13] Ibidem [14] Sentencia T-553 de 1994. [15] Sentencia T-566 de 1998. [16] Apartes tachados derogados tácitamente por virtud de los dispuesto en los artículos 1, 2, 4 de la Ley 33 de 1973.

Corte Constitucional. Sentencia C-480 de 1998. [17] Folio 31 [18] Folio 29 [19] Folio 32 [20] Folios 36 y 37 [21] Folio 40 [22] Folio 34 [23] Folio 35 [24] Folio 22 [25] Folios 22 a 27 [26] Sentencia del 28 de enero de 2010, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicado interno 1026-07. [27] Radicado interno 1314-2010, con ponencia del consejero Alfonso Vargas Rincón [28] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; radicado 2013-00484- 01 (2406-2014);

C.P. Gabriel Valbuena Hernández. [29] Sentencia de 29 de enero de 2015. Consejera ponente Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicación: 11001-03-15-000-2014-02940-00(AC). Actor: Jairo José De La Rosa Caro. [30] Ver, entre otras, las sentencias de octubre 7 de 2010, consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicación no. 76001-23-31-000-2007- 00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación no. 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08); abril 16 de 2009, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación no. 76001-23-31-000-2004-00293-01(2300-06). [31] Esta postura fue decantada en las sentencias de 11 de abril de 2002, radicado 3106-00; del 2 de septiembre de 1996, expediente 7687; del 10 de septiembre de 1992; del 29 de abril de 2010, expediente 0548-09; y del 1 de noviembre de 2012, expediente 0682-11. [32] Sentencia del 25 de abril de 2013, en el proceso con radicación número 76001-23-31-0002007-01611-01 y ponencia del consejero Luis Rafael Vergara Quintero, [33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero Ponente Gustavo Gómez Aranguren, número interno 0328-2014 [34] Folio 34 [35] Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. [36] Radicación No. 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11) Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, en que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991.

En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese, además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior.

El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”. [37] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-05H‹Œ?' * # $ Ã Î Ë 3ñæÛÈ¸ªæ—‰—vcOcA/#h |äh |ä6?CJ^J[38]aJmH$sH$h |äh |ä6?CJ^J[39]aJ'h |äh |ä6?B*[pic]CJ]?^J[40]aJph$h |äh |ä6?B*[pic]CJ^J[41]aJph$h |äh‰ ñ6?B*[pic]CJ^J[42]aJphh |ä1 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [43] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». [44] Artículo 289. Vigencia y derogatorias. La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación, salvaguarda los derechos adquiridos y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 2o. de la Ley 4a. de 1966, el artículo 5o. de la Ley 33 de 1985, el parágrafo del art. 7o. de la Ley 71 de 1988, los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código de Sustantivo del Trabajo y demás normas que los modifiquen o adicionen.