RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / FALTA DE COMPETENCIA / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO Solo la entidad que administra el fondo de pensiones al cual se encuentra afiliado el beneficiario en vigencia del SGSSP (que para este caso era el ISS, hoy Colpensiones), se constituye como la autoridad responsable, legitimada o competente para tramitar, liquidar, reconocer y resolver todas las peticiones de revisión inherentes al derecho prestacional otorgado o pendiente de conceder.

Esto al punto de asentir que la intervención o competencia que se predica de los empleadores, se limita al deber de emitir y trasladar a favor de la administradora respectiva, el bono pensional correspondiente a determinado funcionario que haga parte (en estos casos) del régimen de prima media con prestación definida como en efecto lo era el señor Suárez Mazo.(…) Como se desprende de lo descrito ut supra, además del propio sustento fáctico de la demanda, la solicitud de medida cautelar y su oposición; en el presente asunto el apelante había sido afiliado en su momento al extinto ISS cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del orden territorial, de suerte que por ese acto jurídico, la Universidad de Antioquia en calidad de su último empleador perdió la facultad para definir su situación pensional, especialmente desde la perspectiva de la determinación del monto a cancelar y los aspectos relacionados con el cálculo del IBL, aun así dicha autoridad ejerciera motu proprio un ejercicio interpretativo del artículo 36 ibídem, pues si bien pudo haber tenido una posición inicial clara frente al particular, lo cierto es que nunca estuvo habilitada legal y reglamentariamente para cambiar las condiciones intrínsecas al reconocimiento prestacional que posteriormente haría el ISS desde su autonomía y capacidad jurídica para consolidar tal prerrogativa.(…) Ahora, lo esbozado hasta este punto se soporta adicionalmente en que bajo el entendido de que la entidad demandante dictó de oficio la Resolución 254 del 19 de mayo de 2003, es decir, sin que mediara petición del administrado en interés particular, se torna más probable la falta de competencia de dicha autoridad para emitir decisiones como la demandada, pues no se observa en este primer acercamiento al caso la razón o soporte jurídico para el inicio y culminación de la actuación que dio origen a la manifestación reprochada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011- ARTÍCULO 231 / DECRETO 1068 DE 1995 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2337 DE 1996 MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO –No es prejuzgamiento En cuanto al argumento de la parte demandada sobre el supuesto yerro del a quo al haber adoptado una decisión anticipada a la resolución del proceso, se hace imperioso precisar que si bien en esta clase de asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho, por su propia naturaleza podría pensarse que decidir favorablemente la solicitud de suspensión provisional implicaría una suerte de prejuzgamiento, el hecho de acceder a esta medida definitivamente no lo es, tal como lo plantea el artículo 229 del CPACA.

Ahora, lo antedicho no obedece exclusivamente a que el canon precitado se encuentre redactado de esta forma, sino porque la misma teleología derivada de la lectura del artículo 231 ibídem, implica que el análisis que se le permite al juez efectuar en esta etapa, es más concreto en lo atinente al objeto del litigio y de la medida, al punto de validar la virtual posibilidad de enervar o no la presunción de legalidad de los actos administrativos con la aplicación de una escala de apreciación para determinar la procedencia o no de la medida cautelar, en el sentido de tener como rasero el grado de probabilidad para eventualmente acceder a la nulidad deprecada.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación número: 05001-23-33-000-2019-00555-01(4246-19) Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA Demandado: JORGE ELIÉCER SUÁREZ MAZO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Resuelve apelación contra auto que decretó medida cautelar de suspensión provisional.

Acto administrativo subroga de oficio mayor valor de mesada pensional. AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA Auto interlocutorio O-670-2020 ASUNTO El Consejo de Estado procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 28 de mayo de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual se decretó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo reprochado.

ANTECEDENTES Solicitud de la medida cautelar (Folios 20 a 28) La entidad demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos derivados de la Resolución 254 del 19 de mayo de 2003, con base en la cual ésta ordenó el pago del mayor valor sobre la pensión de jubilación que le fue reconocida al señor Jorge Eliécer Suárez Mazo, el cual resulta de la aplicación del IBL calculado conforme el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en aplicación de la Resolución Rectoral 12094 de 1999 y la Resolución Administrativa 16628 del mismo año. Como sustento de su solicitud, sostuvo que con el acto demandado la Universidad de Antioquia se subrogó en la parte de la obligación prestacional que no reconoció el ISS al señor Suárez Mazo, pues a través de aquella decisión ordenó liquidar la pensión de este último con inclusión de todo lo devengado durante el tiempo que le hubiere hecho falta para adquirir el derecho, sin embargo esta situación contraviene una norma de rango constitucional que prevé expresamente que para calcular el monto de dicha prestación se deben tener en cuenta solo los factores salariales sobre los que se hubiesen realizado aportes o cotizaciones, de modo que el ente universitario no tenía la competencia para adicionar emolumentos que no cumplieran con esta exigencia. Sobre este punto aclaró que en todo caso la contradicción de la resolución demandada con el ordenamiento legal vigente va más allá de la interpretación errada que la universidad dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues ésta no era la autoridad competente para el reconocimiento de la pensión, por lo que finalmente asumió un pago que en el evento de haber sido procedente le correspondía a Colpensiones y no al empleador de conformidad con el artículo 14 del Decreto 692 de 1994, 5.° del Decreto 1068 de 1995, tal como lo previó el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 en lo referente a la obligación de las entidades de efectuar la afiliación de su personal al SGSS a más tardar el 30 de junio de 1995 para los empleados del orden territorial.

Finalmente aseguró que para casos similares al presente en los que es demandante la Universidad de Antioquia, el Consejo de Estado se ha pronunciado favorablemente en cuanto al decreto de la suspensión provisional de los respectivos actos demandados, tal como aconteció en los autos del 27 de enero de 2017 para el proceso 2598-2015, del 9 de febrero del mismo año en el proceso 2912-2015 y del 17 de noviembre de dicha anualidad en el proceso 2222-2014; por lo que ante la reiterada jurisprudencia que avala la posición de falta de competencia del ente universitario para ordenar pagos adicionales a los derivados del reconocimiento pensional por parte de las administradoras del sistema, resulta viable acceder a la medida cautelar solicitada.

Del pronunciamiento sobre la solicitud de la medida cautelar (Folios 45 a 54) La parte demandada se opuso a la medida cautelar de suspensión provisional, y para tal efecto resaltó que los argumentos que sustentan la solicitud de la entidad libelista, solo buscan desvirtuar la presunción de legalidad del acto reprochado con base en el supuesto de que hubo una interpretación errónea del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por parte de la Universidad de Antioquia, sin embargo tal situación no la logró demostrar porque en sentido contrario, esta norma goza del efecto de cosa juzgada constitucional definida a través de la sentencia C-168 de 1995 proferida por la Corte Constitucional y avalada por el Consejo de Estado en providencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Finalmente indicó que el resolver una medida cautelar como la deprecada por la libelista, requiere de un estudio cuidadoso de fondo que por consiguiente debe darse en otra oportunidad procesal y no en esta etapa, más aún cuando en medio del litigio se encuentra su situación personal como jubilado titular de una prerrogativa cierta, irrenunciable e imprescriptible que es el derecho fundamental a la seguridad social ligado al de la vida, los cuales no pueden ser desconocidos precisamente en un escenario judicial, en tanto implicaría reducir en un 25% el monto de la pensión que recibe hace más de 20 años, al punto de causarle un perjuicio irremediable.

PROVIDENCIA IMPUGNADA (Folios 55 a 66) El Tribunal Administrativo de Antioquia a través de auto del 28 de mayo de 2019, decretó la suspensión provisional de los efectos derivados de la Resolución 254 del 19 de mayo de 2003, por medio de la cual la entidad libelista reconoció y ordenó el pago a su cargo y en aplicación de la subrogación, de un mayor valor sobre el monto de la pensión de jubilación reconocida por el ISS a favor del demandado, en el sentido de incluir otros factores salariales diferentes a los liquidados por dicha entidad en el cálculo del IBL respectivo.

Señaló en primer lugar que a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios 692 de 1994 y 1068 de 1995, se creó el Sistema General de Seguridad Social. Especialmente en lo relativo a las pensiones, tales normas previeron una afiliación obligatoria de todos los servidores públicos, entre estos los empleados y trabajadores oficiales de las universidades públicas e instituciones de educación superior del Estado a más tardar el 30 de junio de 1995, por lo que la entidad competente para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas derivadas de este esquema de protección laboral, sería únicamente la administradora del fondo de pensiones respectivo que haya recibido las cotizaciones para cubrir la contingencia solicitada, la cual para el caso concreto era el ISS.

Con base en lo anterior, adujo que resultaba claro el hecho de que a partir de la entrada en vigencia del SGSS, los entes universitarios de carácter oficial perdieron la competencia para reconocer pensiones a sus funcionarios en razón de la vinculación de estos al sistema, de modo que una vez proferido el acto administrativo que concedía la prestación por parte de la administradora del fondo respectivo, era aquella la competente para analizar la procedencia de incluir otros factores salariales para el cálculo del IBL sobre el cual se fijaría su monto, o en su defecto lo haría un juez que dirima el conflicto respecto de la diferencia que ahora es objeto de estudio.

Finalmente manifestó que en razón de lo expuesto se encontraba una notable contrariedad entre la resolución demandada y lo preceptuado en las normas superiores invocadas como vulneradas, debido a que con la expedición de dicho acto administrativo, la Universidad de Antioquia sin ser competente se adjudicó una carga económica de carácter laboral que genera una afectación significativa al patrimonio público y al interés general.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 71 a 79) La parte demandada presentó recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente con el fin de que ésta sea revocada, y para tal efecto adujo que la Universidad de Antioquia no estaba equivocada con su actuación a través de la cual incluyó las primas como factor salarial para liquidar las pensiones de sus ex funcionarios, toda vez que ésta liquidó y pagó el bono pensional al ISS por todos sus empleados con base en las cotizaciones sobre dichos emolumentos, tanto así que continuaba con el descuento de tales aportes, los cuales fueron devueltos por la mentada entidad, de modo que la demandante debe responder por ellos.

Precisó que el a quo al decretar la suspensión provisional del acto demandado debió efectuar un análisis de la normativa constitucional y legal presuntamente transgredida en conjunto con las pruebas aportadas, pero en el auto impugnado esto no ocurrió, debido a que faltó el juicio de ponderación específico y necesario para decretar este tipo de medidas, más aun si se observa que no existe congruencia argumentativa en las consideraciones de la providencia, lo cual implica que se ha quebrantado la línea que divide la etapa previa del decreto de la cautela y la sentencia de fondo sobre el asunto, al punto de generarse un prejuzgamiento o anuncio del sentido del fallo sin que exista una clara y fundamentada interpretación del caso.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto que decretó la suspensión provisional del acto demandado. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Así mismo, este auto se profiere por la Sala de Decisión en virtud a que el asunto objeto de apelación constituye uno de los eventos previstos en el numeral 2.° del artículo 243 del CPACA, en concordancia con el artículo 125 ibídem. Problema jurídico Conforme al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Se demostró por parte de la entidad demandante y se analizó adecuadamente sin prejuzgamiento por parte del a quo la infracción preliminar de las normas superiores, en virtud de la confrontación entre el marco regulatorio aplicable al caso concreto y la Resolución 254 del 19 de mayo de 2003, por la cual le fue reconocido al demandado el pago de un mayor valor con cargo a la Universidad de Antioquia sobre el monto de la pensión de jubilación concedida por el ISS en su momento? En lo que respecta a este cuestionamiento, la subsección sostendrá la siguiente tesis: sí se configuró el resultado de infracción primaria de las normas aplicables por parte del acto administrativo demandado, pues así se extrae de las pruebas obrantes dentro del plenario y del ejercicio de confrontación exigido por el artículo 231 del CPACA, tal como lo realizó el tribunal de primera instancia sin que por tal hecho se hubiese prejuzgado, conforme se explica en las siguientes consideraciones: ➢ De la confrontación normativa entre el acto administrativo demandado y el marco regulatorio e interpretación aplicable En atención al requisito de efectuar un contraste entre el acto demandado y las normas que circunscriben su validez, tal como lo exige el artículo 231 del CPACA en orden de decretar la medida cautelar de suspensión provisional, se observa que efectivamente el análisis para el sub iudice debe basarse en el marco regulatorio atinente a la determinación de competencia para definir, liquidar y cancelar una pensión de jubilación como la reconocida al demandado, sin que sea del caso verificar la adecuada o indebida interpretación por parte de la entidad demandante respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Esto por cuanto aquel postulado alegado por el señor Suárez Mazo, no es el fundamento fáctico y jurídico de la demanda y de la solicitud de cautela bajo estudio, sino que corresponde a un presupuesto circunstancial atinente a una posible reliquidación de la prestación que le otorgó el ISS y que por contera le interesa exclusivamente al pensionado y no a la actual demandante, quien claramente no discute ese punto a través de este medio de control, sino la falta de legitimación en sede administrativa para proferir decisiones como la reprochada en esta oportunidad, referente al pago de un mayor valor respecto de una obligación que alega no debía soportar.

Pues bien, acerca del modelo de afiliación y funcionamiento del actual Sistema General de Seguridad Social en Pensiones para los diferentes empleados y trabajadores del sector privado y público, debe advertirse que fue la Ley 100 de 1993 la que creó y cimentó dicha estructura, la cual previó un alcance muy amplio en cuanto a sus actores de conformación así: «ARTÍCULO 15.

AFILIADOS. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. […]» (Líneas de la Sala).

Puntualmente en lo relativo a la entrada en vigencia del aludido sistema y sus condiciones para los funcionarios de las entidades descentralizadas del orden territorial, se observa que el artículo 1.° del Decreto 1068 de 1995 previó que: «Artículo 1º.- Vigencia del sistema general de pensiones. El sistema general de pensiones para los servidores públicos del orden departamental, distrital y municipal, incorporados de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 1 del Decreto 691 del 29 de marzo de 1994, entrará a regir el 30 de junio de 1995, siempre que la entrada en vigencia del sistema no haya sido decretada con anterioridad por el gobernador o alcalde.

A partir de la fecha de la vigencia del sistema de que trata el presente artículo, las pensiones de vejez, de invalidez por riesgo común y de sobrevivientes por riesgo común, al igual que las demás prestaciones contempladas en el sistema, de los servidores públicos mencionados en el inciso anterior, se regirán íntegra y exclusivamente por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y demás normas que las modifiquen, adicionen o reglamenten.» Ahora, en el entendido de que la Universidad de Antioquia es un ente universitario autónomo de carácter territorial, claramente se deduce que la norma en cita era aplicable al caso de sus empleados, por lo que a más tardar el 30 de junio de 1995, dicha autoridad debió vincular su personal a la administradora del fondo de pensiones respectivo según el régimen elegido, el cual para el caso del demandado en efecto fue el previsto en cabeza del ISS (ahora Colpensiones), pues fue dicha entidad la que reconoció la prestación por jubilación[1].

De otra parte, como norma específica regulatoria de la situación pensional de los servidores de las instituciones de educación superior como la libelista, el Decreto 2337 de 1996 en sus artículos primero y segundo señaló lo que a continuación se transcribe: «Artículo 1º.Objeto. El presente Decreto tiene por objeto establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial.

Artículo 2º.Reconocimiento del pasivo pensional. El presente Decreto, se aplicará a aquellas universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, que con anterioridad al 23 de diciembre de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones en calidad de empleadoras y así mismo a aquellas que a través de una caja con personería jurídica, reconocían y pagaban directamente las obligaciones pensionales, de los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente, con vinculación contractual, legal o reglamentaria con las universidades o instituciones de educación superior.

Parágrafo 1º. De conformidad con la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de aquellas instituciones que reconocían y pagaban directamente las pensiones, la afiliación a uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, debe haberse efectuado a más tardar el 30 de junio de 1995, fecha en la cual, vencía el plazo para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para las entidades territoriales, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 1642 de 1995.

Con respecto al pago de las cotizaciones recibidas o causadas entre la fecha de entrada en vigencia del sistema en la respectiva universidad o institución y la de afiliación a una de las administradoras de pensiones, la modalidad de transferencia de los correspondientes recursos, podrá ser convenida entre la universidad o institución y la administradora seleccionada por el afiliado. […]» (Subrayado fuera de texto).

Como se observa a partir del parágrafo 1.° ejusdem, el contexto concreto de las universidades públicas en cuanto a sus obligaciones patronales frente a las condiciones pensionales de sus empleados, se redujo a la afiliación de estos al SGSSP y por lo tanto, en virtud de esta traza normativa se evidencia que aquellas autoridades perdieron la competencia directa o legitimación en sede administrativa para reconocer, liquidar y pagar las prestaciones ahora reguladas por la Ley 100 de 1993, ello con excepción de los casos en los que el derecho económico derivado de la jubilación de sus funcionarios se hubiese consolidado bajo su responsabilidad antes del 23 de diciembre de 1993, situación que no aplica para el demandado.

Lo expuesto anteriormente se acompasa con el fin del artículo 5.° del mentado Decreto 1068 de 1995, que en cuanto a los efectos de la afiliación al sistema general de pensiones, y por consiguiente en lo referente a las obligaciones de sus actores de ejecución, precisó que: «Artículo 5º.- Efectos de la afiliación. Para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, la afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente al del diligenciamiento del respectivo formulario.

Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente. La entidad administradora de pensiones donde se encuentre afiliado el servidor público de los entes territoriales, efectuará el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación, una vez le sea entregado el respectivo bono pensional.» (Resalta la Subsección).

De este modo, resulta adecuado inferir que solo la entidad que administra el fondo de pensiones al cual se encuentra afiliado el beneficiario en vigencia del SGSSP (que para este caso era el ISS, hoy Colpensiones), se constituye como la autoridad responsable, legitimada o competente para tramitar, liquidar, reconocer y resolver todas las peticiones de revisión inherentes al derecho prestacional otorgado o pendiente de conceder.

Esto al punto de asentir que la intervención o competencia que se predica de los empleadores, se limita al deber de emitir y trasladar a favor de la administradora respectiva, el bono pensional correspondiente a determinado funcionario que haga parte (en estos casos) del régimen de prima media con prestación definida como en efecto lo era el señor Suárez Mazo.

Como se desprende de lo descrito ut supra, además del propio sustento fáctico de la demanda, la solicitud de medida cautelar y su oposición; en el presente asunto el apelante había sido afiliado en su momento al extinto ISS cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del orden territorial, de suerte que por ese acto jurídico, la Universidad de Antioquia en calidad de su último empleador perdió la facultad para definir su situación pensional, especialmente desde la perspectiva de la determinación del monto a cancelar y los aspectos relacionados con el cálculo del IBL, aun así dicha autoridad ejerciera motu proprio un ejercicio interpretativo del artículo 36 ibídem, pues si bien pudo haber tenido una posición inicial clara frente al particular, lo cierto es que nunca estuvo habilitada legal y reglamentariamente para cambiar las condiciones intrínsecas al reconocimiento prestacional que posteriormente haría el ISS desde su autonomía y capacidad jurídica para consolidar tal prerrogativa.

Acerca de este punto se evidencia también que el ente universitario profirió la decisión administrativa objeto de litigio bajo el convencimiento de que se subrogaría en la responsabilidad de abonar un mayor valor complementario al que iba a cancelar la referida administradora de pensiones, pero solo de manera temporal hasta que esta última lo autorizara formalmente y sin objeción o bien a través de órdenes judiciales promovidas por la propia demandante, tal como se extrae de los artículos 1.° y 3.° de la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999[2]: «ARTÍCULO PRIMERO: Subrogarse en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de los Seguros Sociales con los servidores de la Universidad, en régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, de liquidarles sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, conforme al inciso tercero del artículo 36 de dicha Ley, hasta que el Instituto de Seguros Sociales, bien motu proprio, o por orden judicial, asuma la misma. […]

ARTÍCULO TERCERO: La Universidad continuará con las acciones administrativas y judiciales necesarias, a fin de que el Instituto de Seguros Sociales asuma debidamente su obligación.» (Cursiva conforme a la transcripción. Líneas intencionales). Lo que se infiere del acto administrativo descrito ut supra, es que la entidad demandante formuló sendas directrices internas tendientes a modificar situaciones jurídicas consolidadas, vigentes y sobre las cuales había operado el fenómeno de cosa decidida administrativa, ello sin reparo de que éstas fueron creadas por otra autoridad totalmente diferente e independiente a aquella como lo era el ISS, con funciones y lineamientos particulares que no se articulaban con los del ente universitario en cuanto al deber de conceder una pensión de jubilación, y que por lo tanto implican una suerte de atribución de funciones que por mandato de la ley no le correspondían a la libelista.

Por lo expuesto, se advierte en esta etapa procesal de manera preliminar y sumaria una probable contradicción normativa con la expedición del acto demandado desde su misma base o fundamento[3], el cual no es otro que la Resolución Rectoral 12094 de 1999 que desde esta perspectiva, incluso podría eventualmente ser objeto de una excepción de ilegalidad para declarar su inaplicación al caso particular, sin que sea el momento indicado para hacerlo o analizarlo de fondo, pues tal presupuesto solo podrá ser corroborado o desestimado al momento de dictar sentencia, o sin que tal circunstancia impida en esta instancia asumir una posición preventiva propia de la cautela solicitada.

Ahora, lo esbozado hasta este punto se soporta adicionalmente en que bajo el entendido de que la entidad demandante dictó de oficio la Resolución 254 del 19 de mayo de 2003, es decir, sin que mediara petición del administrado en interés particular, se torna más probable la falta de competencia de dicha autoridad para emitir decisiones como la demandada, pues no se observa en este primer acercamiento al caso la razón o soporte jurídico para el inicio y culminación de la actuación que dio origen a la manifestación reprochada.

Esta afirmación se esgrime en tanto el artículo 4.° del CPACA es claro en señalar que las formas de iniciar las actuaciones administrativas son: «[…] 1. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general. 2. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular. 3. Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal. 4.

Por las autoridades, oficiosamente.»; sin embargo, no se evidencia en el plenario prueba relacionada con que el señor Jorge Eliécer Suárez Mazo hubiese radicado petición ante la Universidad de Antioquia a fin de obtener la reliquidación de su pensión de jubilación para que le fueran incluidos factores salariales adicionales a los liquidados en el cálculo del IBL por parte del ISS, y mucho menos se deduce que tal solicitud se derivara del ejercicio de un deber legal.

De este modo, se estima que la demandante profirió el acto demandado ex officio, esto es, por su propia voluntad e iniciativa, lo cual si bien en principio es procedente conforme la norma referida, tiene limitaciones en cuanto a la potestad para hacerlo, en orden de que no resulte en un ejercicio arbitrario del poder o ilegal por carencia de competencia. Pues bien, en el caso particular se resalta que a pesar de que la Universidad de Antioquia resolvió asumir el pago del mayor valor pensional objeto de estudio en cumplimiento de la Resolución Rectoral 12094 de 1999 y en virtud de un criterio interpretativo favorable para sus ex empleados jubilados, lo cierto es que tanto dicha manifestación como la que es objeto de la medida cautelar, solo podrían asimilarse a lo que el artículo 44 del CPACA define como actos discrecionales, empero a partir de una visión primaria del asunto en litigio, se considera que tampoco se reunirían los supuestos de competencia para tal efecto, por cuanto el legislador contempló la procedencia de éstos de manera excepcional y en la medida en que el sustento de lo que se defina sea de tal contundencia y rigor argumentativo (soportado normativamente), que aquella se ajuste a derecho como sucedería en los siguientes eventos: i) Cuando una norma a aplicar sea abstracta y el Legislador no haya definido su alcance íntegramente para los casos en general que se puedan presentar, será competente la administración para interpretar en cada asunto en particular el postulado en comento en orden de obtener los diversos presupuestos jurídicos que emanan de éste (normas propiamente dichas), y en consecuencia elegir uno de estos, siempre que se adecúe a los fines del enunciado que regula la situación a configurar y en proporción a los hechos que la originan (artículo 44, CPACA). ii) Cuando la autoridad profiera el acto administrativo en cumplimiento del deber legal de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia de que trata el artículo 10 del CPACA o en cumplimiento del mecanismo de extensión de la jurisprudencia previsto en el artículo 102 ibídem. iii) Cuando se estime procedente la inaplicación de la norma atinente al asunto pendiente de resolver, en tanto se haga en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad erigida como una modalidad de control difuso y concreto avalado por el artículo 4.° superior y por la Corte Constitucional[4] en su línea jurisprudencial al respecto.

Con base en lo descrito con antelación y al no lograr encuadrar el acto demandado en alguno de los presupuestos enlistados, la Subsección puede asumir preliminarmente y sin que esto implique el sentido del fallo ante la falta de práctica de todo el debate probatorio y argumentativo, que resultaría muy probable en el caso de marras corroborar la falta de competencia de la entidad demandante para proferir la Resolución 254 del 19 de mayo de 2003, de manera que la confrontación normativa previa exigida por el artículo 231 del CPACA se ve satisfecha y hace viable el decreto de la medida cautelar deprecada. ➢ En cuanto a la supuesta falta de análisis del caso por parte del a quo y la presunta configuración de un prejuzgamiento Con relación a este punto de inconformidad alegado por el apelante, es necesario precisar que tal como éste lo aduce en su recurso, efectivamente en vigencia de la Ley 1437 de 2011 no es indispensable que sea manifiesta la contradicción del acto demandado con el marco normativo superior aplicable para que pueda decretarse la suspensión provisional de sus efectos, sino que se requiere de un ejercicio y examen jurídico y probatorio del caso más profuso, que permita evidenciar verdaderas trazas de posible, aparente, pero a la vez probable oposición de una decisión administrativa en comparación con el ordenamiento jurídico, que a su vez lleven al juez a una especie de presunción respecto de lo que podría ser la eventual decisión del litigio, la cual claramente podría ser enervada y desvirtuada incluso por completo cuando en el desarrollo del proceso, con la práctica de las pruebas y el entendimiento pleno de los argumentos de ambas partes se llegue a una conclusión diferente.

Es este planteamiento entonces el que habilita y en síntesis justifica que de preferencia y de manera usual, se busque que la decisión sobre la suspensión provisional sea concordante o al menos pueda llegar a ser similar a la de la sentencia, inclusive con otras consideraciones pero que permitan en la medida de lo posible generar la misma conclusión. Esto entendido de aquella manera implica que tal semejanza en nada configura un prejuzgamiento propiamente dicho, sino que evidencia la coherencia que por regla general debería existir entre ambos pronunciamientos al fundarse en un análisis precisamente del propio asunto en concreto, aun así se trate de etapas procesales disímiles y con insumos jurídicos diferentes, los cuales en todo caso también permiten que pueda haber casos en los que lo resuelto no sea igual.

Bajo esta línea de intelección y en cuanto al argumento de la parte demandada sobre el supuesto yerro del a quo al haber adoptado una decisión anticipada a la resolución del proceso, se hace imperioso precisar que si bien en esta clase de asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho, por su propia naturaleza podría pensarse que decidir favorablemente la solicitud de suspensión provisional implicaría una suerte de prejuzgamiento, el hecho de acceder a esta medida definitivamente no lo es, tal como lo plantea el artículo 229 del CPACA.

Ahora, lo antedicho no obedece exclusivamente a que el canon precitado se encuentre redactado de esta forma, sino porque la misma teleología derivada de la lectura del artículo 231 ibídem, implica que el análisis que se le permite al juez efectuar en esta etapa, es más concreto en lo atinente al objeto del litigio y de la medida, al punto de validar la virtual posibilidad de enervar o no la presunción de legalidad de los actos administrativos con la aplicación de una escala de apreciación para determinar la procedencia o no de la medida cautelar, en el sentido de tener como rasero el grado de probabilidad para eventualmente acceder a la nulidad deprecada.

Corolario de lo expuesto y tal como se adujo en el acápite anterior, para el asunto de marras se estimó altamente probable que luego del debate argumentativo que se desarrolle en el curso del proceso, deba advertirse la misma o similar confrontación entre el acto administrativo demandado y la normativa aplicable en lo que respecta a la competencia de la entidad demandante para proferir este tipo de decisiones, habida cuenta de que en esta oportunidad procesal no se tienen argumentos ni pruebas contundentes que generen duda o incertidumbre relevante sobre dicho aspecto, de tal manera que se ha creado hasta este momento una apariencia de buen derecho sobre lo pretendido por la libelista y hace viable el decreto de esta medida cautelar.

En conclusión: Al verificar de manera preliminar el caso particular del señor Jorge Eliécer Suárez Mazo, se puede afirmar en esta instancia que, sí se avizora con alto grado de probabilidad una infracción normativa primaria generada con la vigencia de la Resolución 254 del 19 de mayo de 2003, puesto que se torna posible la configuración de una falta de competencia por parte de la Universidad de Antioquia para proferir decisiones relativas a la modificación de una situación pensional creada por otra autoridad, así sea bajo su responsabilidad, lo cual fue debidamente analizado por el a quo en la providencia impugnada y no implicaba un prejuzgamiento del caso, en tanto dicha postura deberá ser corroborada o desestimada a lo largo del debate probatorio y argumentativo hasta el momento de dictar sentencia que lo defina de fondo.

Decisión de segunda instancia. Por las razones que anteceden, se confirmará el auto proferido el 28 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual se decretó la suspensión provisional del acto reprochado, puesto que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto proferido el 28 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que decretó la suspensión provisional de la Resolución 254 del 19 de mayo de 2003, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la Universidad de Antioquia en contra del señor Jorge Eliécer Suárez Mazo.

SEGUNDO: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI, y una vez ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Según el hecho tercero de la demanda (folio 2), confirmado en el entendido de que el reconocimiento pensional del demandado fue efectivamente a cargo del ISS en su momento. [2] Lo trasuntado se extrae de la transcripción literal que sobre dicho acto administrativo hizo en su escrito de demanda la propia Universidad de Antioquia en el hecho séptimo del libelo visible a folio 3 del plenario. [3] Tal como se verifica de la lectura de la motivación del acto administrativo demandado (Resolución 254 del 19 de mayo de 2003, visible de folios 39 a 40 del expediente), cuando se indicó: «[…] 5.

Que por medio de la Resolución Rectoral 12094 de 1999, la Universidad resolvió subrogarse en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de Seguros Sociales con los servidores de la Universidad en régimen de la transición, que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de 10 años para adquirir su derecho, de liquidarle sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello. […]». [4] Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia SU 132 del 13 de marzo de 2013. Exped.: T-3.536.94