ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – La controversia planteada es de orden legal / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA / AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL – Mecanismo idóneo para dirimir los reproches planteados a la providencia acusada En cuanto al defecto fáctico, el requisito bajo análisis no se cumple.

Ello ocurre porque el actor no cumplió con la carga argumentativa que se exige al momento de cuestionar en sede de tutela una providencia. En concreto, tal como está planteado el cargo, la Sala no observa que el accionante indique con precisión las pruebas con las que respalda el derecho que considera desconocido. En sentido diferente, se limitó a aludir a un conjunto de documentos comprendidos como un todo.

Con ello está moviendo al juez de tutela a examinar la plenitud de aquellos para determinar la naturaleza de los descuentos en comento y si estos constituyen aportes a pensión, a la manera en que obra el juez natural del asunto. Con tal proceder, sin embargo, la tutela dejaría de obrar como acción subsidiaria y complementaria. En conclusión, el primer reproche carece de sustentación suficiente, razón por la que incumple con el requisito bajo examen.

Así mismo, el cargo tampoco goza de relevancia constitucional, pues no demarca la competencia del juez de tutela, en contraste con la del juez ordinario. Como se pudo ver, la enunciación de la inconformidad bajo análisis exigiría de este juez un estudio de legalidad que no puede efectuar. Por lo tanto, la protesta bajo examen se torna improcedente.

(…) [D]ebe tenerse en cuenta que la Sección Segunda de esta Corporación, en Auto de Unificación del 28 de marzo de 2019, dispuso: “Inaplicar el requisito de cuantía consagrado en el numeral 1 del artículo 257 del CPACA respecto del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en materia laboral cuando su exigencia, en el caso concreto, se traduzca en el desconocimiento del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva”.

La regla en cita entró a operar, desde el 28 de marzo de 2019, para los casos pendientes de solución. En consecuencia, como el fallo enjuiciado fue proferido el 29 de abril de 2020, el precedente en cita le es plenamente aplicable. Así, en tanto que su solicitud consiste en la aplicación de la providencia unificadora de 2013, el actor estaba llamado a instaurar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia con el fin de cuestionar el proveído censurado en esta sede, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de esa decisión. Ese mecanismo, que tiene lugar para cuestionar aquella sentencia que contraríe o se oponga a una de unificación dictada por esta Corporación, resultaba idóneo para la defensa de los derechos del accionante, pues, en el caso concreto no se observa situación alguna que requiera la intervención de emergencia por parte de este juez constitucional.

Sin embargo, en la medida en que no satisfizo ese medio de impugnación, la presente acción se torna improcedente. ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C- 543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN.

(…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03703-00(AC) Actor: FERNANDO GARCÍA BENÍTEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Referencia: Acción de Tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la solicitud de amparo que presentó Fernando García Benítez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C.

ANTECEDENTES Solicitud de tutela Fernando García Benítez, en nombre propio, solicitó el amparo[1] de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, con ocasión de la sentencia del 29 de abril de 2020, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-014-2013-00807-02. 2.

Hechos 1. Fernando García Benítez, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). Allí solicitó que se declararan nulas las resoluciones n.os 23303, 28899 y 34395 de 2013, que le negaron la reliquidación de su mesada pensional, y que su pensión fuera calculada incluyendo la prima de riesgo. 2.

En primera instancia, el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio, mediante la sentencia proferida el 5 de septiembre de 2018[2], accedió a las pretensiones de la demanda. Al respecto, consideró que el actor estaba cobijado por lo dispuesto en los decretos 1047 de 1978[3] y 1933 de 1989[4], debido a que se vinculó al extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) antes del 4 de agosto de 1994, año en que empezó a regir el Decreto 1835 de esa anualidad[5].

A ello agregó que, en 2000, la suprimida Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) le concedió la pensión objeto de reclamo con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por tales razones, concluyó que al caso concreto le aplicaba lo dispuesto en la sentencia de unificación del 1.° de agosto de 2013, dictada por la Sección Segunda de esta Corporación. De acuerdo con el referido fallo, la prima de riesgo constituye factor salarial, pues se pagó de manera periódica a servidores tales como el aquí accionante. 3.

En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en fallo dictado el 29 de abril de 2020[6], revocó la sentencia objeto de su examen y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. En particular, estimó que no se probó que, sobre la prima de riesgo, se hubieran hecho aportes. A partir del certificado suscrito por el jefe de la Unidad de Tesorería y Pagaduría del DAS, afirmó que el solicitante aportó solo con respecto de la asignación básica y la bonificación de servicios.

Por tanto, de conformidad con lo señalado por la Sección Segunda de esta Alta Corte en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[7] y en la providencia del 30 de mayo de 2019[8], concluyó que solo se pueden incluir en la pensión aquellos factores sobre los cuales se hubiera aportado. 3. Pretensiones de tutela Que la sentencia accionada se deje sin efectos jurídicos y que se ordene dictar fallo de reemplazo en el que se acceda a sus pretensiones. 4.

Argumentos de la solicitud de tutela El actor consideró que la providencia enjuiciada incurrió, tanto en defecto fáctico, como en defecto por desconocimiento del precedente. En cuanto al primero, adujo que el tribunal accionado no tuvo en cuenta que, sobre la prima de riesgo, sí se efectuaron los respectivos descuentos, correspondientes al ocho punto cinco por ciento (8.5%).

Esto, en su criterio, se probó por medio de las certificaciones adjuntas a los escritos de demanda y contestación de la demanda[9]. En cuanto al segundo, afirmó que, en su caso, se inobservó lo decidido por esta Corporación en sentencia de unificación del 1.° de agosto de 2013. De acuerdo con el citado proveído, aseveró, la prima de riesgo es factor salarial para efectos de la liquidación de la pensión de los detectives del DAS[10]. 5.

Trámite de tutela e intervenciones 1. El despacho sustanciador, mediante auto proferido el 21 de agosto de 2020[11], admitió la solicitud de tutela, ordenó a las accionadas que rindieran informe y tuvo como prueba los documentos anexos al escrito introductorio de este proceso. 2. La UGPP arguyó[12] que, en casos como el presente, los factores salariales que se deben tener en cuenta, para efectos de la liquidación de la pensión, son aquellos respecto de los cuales se hayan hecho los correspondientes aportes.

A ello agregó que el peticionario empezó a recibir su mesada pensional antes del 1.° de agosto de 2013, época durante la cual la prima de riesgo no se consideraba factor salarial. 3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C[13], argumentó que la prima de riesgo no se podía incluir dentro de la reliquidación solicitada en sede ordinaria, pues sobre esta no se efectuaron aportes. 4.

El Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en su informe[14], afirmó que se remitía a los términos expresados en la sentencia de primera instancia, proferida por ese fallador el 5 de septiembre de 2018. 5. El Consejo de Estado, Sección Segunda; el Tribunal Administrativo del Meta y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio guardaron silencio a pesar de haber sido notificados en debida forma[15].

CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para decidir la presente acción de tutela, en virtud de lo establecido en el artículo 86 Superior, el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, y el Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación[16]. 2.

Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional[17] ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general[18] de la acción, pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[19].

De conformidad con lo anterior, en el presente apartado se efectuará el examen correspondiente a los requisitos generales de procedibilidad de la presente acción. 1. Fernando García Benítez actuó como demandante dentro del proceso ordinario que dio lugar al fallo censurado. Además, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, fue la autoridad judicial que profirió la providencia reprochada.

Por tanto, la Sala encuentra satisfecho el presupuesto de legitimación[20] por activa y por pasiva para esta causa. Respecto de la UGPP, se encuentra probado que integró la parte demandada en el trámite contencioso en mención. Por tal motivo, la vinculación de esa entidad a esta acción de tutela está justificada, pues su participación en sede ordinaria hace que sea necesario mantenerla enterada de este proceso y permitirle que se manifieste. 2.

La Sala procede a verificar si el escrito de amparo expresa de manera clara y suficiente los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial censurada. Para el efecto, se examinará el cargo por defecto sustantivo. Luego, se estudiará el cargo por desconocimiento del precedente. 1. En cuanto al defecto fáctico, el requisito bajo análisis no se cumple.

Ello ocurre porque el actor no cumplió con la carga argumentativa que se exige al momento de cuestionar en sede de tutela una providencia. En concreto, tal como está planteado el cargo, la Sala no observa que el accionante indique con precisión las pruebas con las que respalda el derecho que considera desconocido. En sentido diferente, se limitó a aludir a un conjunto de documentos comprendidos como un todo.

Con ello está moviendo al juez de tutela a examinar la plenitud de aquellos para determinar la naturaleza de los descuentos en comento y si estos constituyen aportes a pensión, a la manera en que obra el juez natural del asunto. Con tal proceder, sin embargo, la tutela dejaría de obrar como acción subsidiaria y complementaria[21]. En conclusión, el primer reproche carece de sustentación suficiente, razón por la que incumple con el requisito bajo examen.

Así mismo, el cargo tampoco goza de relevancia constitucional, pues no demarca la competencia del juez de tutela, en contraste con la del juez ordinario[22]. Como se pudo ver, la enunciación de la inconformidad bajo análisis exigiría de este juez un estudio de legalidad que no puede efectuar[23]. Por lo tanto, la protesta bajo examen se torna improcedente. 2.

Por contraste, el cargo por desconocimiento del precedente se encuentra suficientemente sustentado[24] por cuanto el accionante aportó una sentencia de unificación jurisprudencial, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que, considera, constituye precedente vinculante para la resolución de la controversia que planteó en sede jurisdiccional ordinaria.

Así mismo, identificó la ratio decidendi de la sentencia, en la que encuentra una regla relacionada con el caso a resolver. El señor García considera que la providencia invocada por él reconoce el carácter salarial, para efectos pensionales, de la prima de riesgo, en el caso de los funcionarios del extinto DAS. De ese modo, identificó cuál era la regla específica que el fallador accionado habría desconocido en la sentencia enjuiciada.

Además, precisó que, a su juicio, esa regla aplica para casos comparables con este, pues atañe a los servidores públicos que se desempeñaron en el extinto DAS. Igualmente, señaló que el fallo invocado fue proferido por esta Corporación, en cumplimiento de la función unificadora de la jurisprudencia que le otorgan los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011.

Así, cumplió con la carga argumentativa correspondiente. 3. Este cargo, por desconocimiento del precedente, tiene relevancia constitucional en cuanto, tal cual está planteado, permite deslindar las competencias del juez de la acción contenciosa y las propias de este juez constitucional[25]. Concretamente, requiere determinar si el tribunal accionado inobservó el precedente contenido en una sentencia de unificación dictada por esta Corporación. Esto, a su vez, conlleva investigar si la prima de riesgo tenía que haberse incluido dentro de los factores de liquidación de la mesada pensional del solicitante.

De ese modo, el examen pertinente no implica reabrir un debate legal, sino efectuar un examen constitucional de razonabilidad de la decisión atacada. El actor consideró que la providencia enjuiciada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente. En su sentir, el proveído reprochado desatendió la regla dispuesta en el fallo unificador, dictado el 1.° de agosto de 2013 por la Sección Segunda del Consejo de Estado[26].

De acuerdo con esa regla, señaló que la prima de riesgo debió ser incluida dentro de la liquidación de su mesada pensional[27]. La decisión judicial cuestionada, por su parte, se fundamentó en lo resuelto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[28]. Para el fallador censurado, solo se pueden incluir como factores aquellos sobre los cuales se hubiese aportado al sistema de seguridad social[29].

Por tanto, concluyó que como en sede ordinaria no se probó que el accionante hubiera efectuado aportes por concepto de prima de riesgo, este no tenía derecho a que esa prestación se le incluyera dentro de la liquidación reclamada. Vistas así las cosas, el problema que se plantea en sede de tutela se traduce en una controversia por la eventual oposición entre sentencias de unificación, dictadas dentro de este Alto Tribunal.

En efecto, la primera unificación versó sobre los servidores del DAS que, en su momento, fueron titulares de la prima de riesgo y pidieron que esa prestación se incluyera en la liquidación de su pensión. Allí se aplicó la regulación especial, propia de esos funcionarios, en lo relacionado con su régimen pensional y se ordenó la inclusión de la prima con los descuentos pertinentes por concepto de cotización a la seguridad social.

Por su parte, la segunda concernió a los servidores a quienes les aplicaba el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. Ambas posiciones requieren ser contrastadas. Ese contraste conlleva un examen constitucional, y no legal, del fallo enjuiciado. De hecho, la pregunta alrededor de la aplicación de las citadas sentencias de unificación es algo que sí concierne al juez de tutela.

En suma, el problema constitucional identificado implica investigar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, incurrió en defecto por desconocimiento del precedente. 4. Este cargo, en principio, satisficiera también el requisito de subsidiariedad, pues el accionante agotó los medios judiciales de defensa con los que contaba.

En concreto, el proceso ordinario en referencia finalizó con la expedición del fallo de segunda instancia censurado. Además, en el asunto bajo análisis no hay lugar al recurso extraordinario de revisión, en consideración a que los reproches formulados contra esa sentencia no se adecúan a las causales previstas por el legislador. De otro lado, tampoco procedería el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, dada la cuantía del asunto debatido en sede de lo contencioso[30].

A pesar de lo expuesto, debe tenerse en cuenta que la Sección Segunda de esta Corporación, en Auto de Unificación del 28 de marzo de 2019[31], dispuso: “Inaplicar el requisito de cuantía consagrado en el numeral 1 del artículo 257 del CPACA respecto del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en materia laboral cuando su exigencia, en el caso concreto, se traduzca en el desconocimiento del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva”.

La regla en cita entró a operar, desde el 28 de marzo de 2019, para los casos pendientes de solución. En consecuencia, como el fallo enjuiciado fue proferido el 29 de abril de 2020, el precedente en cita le es plenamente aplicable. Así, en tanto que su solicitud consiste en la aplicación de la providencia unificadora de 2013, el actor estaba llamado a instaurar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia con el fin de cuestionar el proveído censurado en esta sede, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de esa decisión[32].

Ese mecanismo, que tiene lugar para cuestionar aquella sentencia que contraríe o se oponga a una de unificación dictada por esta Corporación, resultaba idóneo para la defensa de los derechos del accionante, pues, en el caso concreto no se observa situación alguna que requiera la intervención de emergencia por parte de este juez constitucional.

Sin embargo, en la medida en que no satisfizo ese medio de impugnación, la presente acción se torna improcedente. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1st: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE AMPARO PRESENTADA POR FERNANDO GARCÍA BENÍTEZ CONTRA EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E. 2nd: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito. 3rd: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en el caso de no ser impugnada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de Sala Aclaración de voto JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C- 543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN.

(…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 5 de octubre de 2020, que declaró improcedente la solicitud de tutela, aclaro voto. 1.

Como no se advierte que la decisión cuestionada sea caprichosa o arbitraria y los argumentos expuestos por el solicitante estan encaminados a volver sobre la controversia decidida por el juez natural, a mi juicio, la solicitud es improcedente, pues la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario. 2.

En relación con la tutela contra providencia judicial, me remito al numeral 1 de la aclaración de voto nº. 11001-03-15-000-2019-00022-00/19. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Ver, archivo, certificado 5036AF3F364B524D 0BEB41530E62C84F AF2A800F879D1D8A 8F800F35964E043E, folios n.os 1-6. [2] Recuento efectuado en la sentencia de segunda instancia. Ver, nota de pie de página n.° 6. [3] “Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad”. [4] “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. [5] “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”. [6] Ver, archivo con certificado 9145F5CAAEC0F7FD E0C92AA7964F758E 2996880D92238FC5 5442B4E2C134BCCD. [7] Expediente n.° 2012-00143-01. [8] Expediente n.° 2013-01252-01 (3717-2015). [9] El solicitante expresó: “Sostengo que el Tribunal […], al proferir la sentencia del 29 de abril de 2020 […] no tuvo en cuenta que sobre el factor prima de riesgo sí se efectuaron los respectivos descuentos, esto es, 8.5% por actividad de alto riesgo a la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal, “lo cual constituye o hace parte en la liquidación de la pensión del aquí demandante, por haber sido devengada durante el último año laborado es decir, del 23 de noviembre de 1998 al 22 de noviembre de 1999, como retribución de los servicios al interior del extinto DAS”.

Para el efecto, afirmo que en el expediente obran las certificaciones […] allegadas […] por la parte actora […] y la entidad demandada”. [10] El peticionario manifestó: “Igualmente conforme a ello, manifiesto que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente […] pues omitió tener en cuenta lo dispuesto en la Sentencia de Unificación del […] 1º de agosto de 2013, que determina el carácter salarial de la prima de riesgo para efectos pensionales en el caso de los funcionarios del liquidado Departamento Administrativo de Seguridad DAS”. [11] Ver, archivo con certificado 6333C8CD22984581 D91AEB2354AA40D3 4AA9DC796BCAE234 28304DE171F1FC08. [12] Ver, archivo con certificado 7A6FF4A048831E0C 0A45C901B494F3BC 9C5CEF8FBA8DA010 D5FD3E0F00EF42CF. [13] Ver, archivo con certificado 74AF4F4F4ABCD14B 2900776D344E9821 07D4CBE9487D4D0D 5864C0ED29E227E7. [14] Ver, archivo con certificado 66D8BE943633CE99 9E3B3B48614222C2 0F3FFF9DC4A9A3F5 4313598AA605A6A6. [15] Ver, archivo con certificado 7A45D0001A76FD6C D0B795AFF0421663 BF6028AB13567F03 55BD879DF3229495. [16] “Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado”. [17] Cfr. Corte Constitucional C-590 de 2005. [18] Antes que todo es necesario (i) verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (ii) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;

(iii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iv) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (v) que se cumpla con el principio de inmediatez; (vi) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, esta tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. [19] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [20] La legitimación en la causa por activa es exigencia contenida en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Al respecto, puede consultarse el siguiente fallo: Corte Constitucional. Sentencia T-511 de 2017. Dicha decisión judicial se soporta en las siguientes sentencias: Corte Constitucional. Sentencias T-416 de 1997; T-086 de 2016; T-176 de 2011; T- 435 de 2016, y SU-454 de 2016. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 21 de febrero de 2020, expediente n.° 2019-5066-00, 2 de abril de 2020, expediente n.° 2019-04904-01, y 5 de junio de 2020, expediente n.° 2020-00864-00.

Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. [22] “[T]eniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental” Corte Constitucional.

Sentencia T-422 de 2018. [23] “[L]os fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra. No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso.

De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de quien […] se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente – es decir segura y en condiciones de igualdad – de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho”. Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. [24] Al respecto, ver: Corte Constitucional. Sentencias T-729 de 2006, T- 1029 de 2012, T-459 de 2017 y T-328/2018. [25] Ver, nota de pie de página n.° 22. [26] Allí se resolvió un caso propuesto por un ex funcionario del DAS. Este demandó que su pensión de jubilación se liquidara con base en todos los factores salariales devengados durante su último año de servicios, incluyendo la prima de riesgo.

A partir de esa causa petendi, la Sección Segunda del Consejo de Estado dio respuesta al siguiente problema jurídico: “Se trata de determinar si en el presente caso el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación que viene percibiendo con inclusión de la totalidad de los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro del servicio, teniendo en cuenta el régimen pensional especial previsto a favor de los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS”. [27] La sentencia llegó a tres conclusiones: (i) la prima de riesgo sí debe ser tenida en cuenta como factor de liquidación de la pensión de los servidores del DAS;

(ii) a los detectives del DAS que hubieran estado vinculados con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto 1835 de 1994 se les deben respetar los derechos establecidos en normas anteriores a la Ley 100 de 1993; (iii) al momento del reconocimiento, se deben efectuar los descuentos respectivos a los aportes que no se hubieran hecho al sistema. [28] El fallo unificador del 28 de agosto de 2018 decidió el asunto de una auxiliar de servicios generales que trabajó en el DAS desde 1985 hasta 2009.

Ella reclamaba que su pensión se liquidara con base en todos los factores percibidos durante su último año de servicios. Con base en lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación precisó los siguientes problemas jurídicos: “(i) ¿Para la reliquidación de la pensión de la señora Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, por ser beneficiaria del régimen de transición, debe aplicarse el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el régimen integral de la Ley 33 de 1985?” y “(ii) ¿Si en la base de la reliquidación pensional deben incluirse todos los factores salariales o solamente aquellos sobre los que realizó aportes?” [29] En el fallo se propusieron tres reglas: (i) Se interpretó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que el régimen de transición contenido allí incluye los requisitos de edad, tiempo de servicio y taza de reemplazo, para efectos del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

(ii) Se dispusieron las condiciones para los servidores públicos que se pensionen bajo el régimen establecido en la citada Ley 33 de 1985. (iii) Se precisó que los servidores públicos beneficiarios de la transición en comento tendrán derecho a una pensión liquidada con base en los factores que, en su momento, fueron objeto de aportes. [30] El numeral 1.° del artículo 257 de la Ley 1437 de 2011 fija la cuantía en comento en noventa salarios mínimos. [31] Expediente n.° 2003-00605 01 (0288-2015). [32] “Artículo 261.

Interposición. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia deberá interponerse por escrito ante el Tribunal Administrativo que expidió la providencia, a más tardar dentro los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta.