11001-03-15-000-2020-00873-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ACCIÓN POPULAR / SOLICITUD DE REVISIÓN EVENTUAL – Pendiente de resolución En el presente asunto, se cuestiona el fallo popular del 26 de agosto de 2019, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la decisión de negar la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público solicitado por el Consorcio Puentes C&C. Pues bien, revisado el expediente del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, se observa que el actor popular presentó solicitud de revisión eventual frente a la sentencia de 26 de agosto de 2019 […] De otra parte, consultada la página web de la Rama Judicial, se tiene que la solicitud de revisión eventual de la providencia de 26 de agosto de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso popular promovido por el Consorcio Puentes C&C contra el departamento de Antioquia, fue repartida a la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 8 de octubre de 2019 e ingresó al despacho correspondiente el 10 del mismo mes y año para ser decidido.

En este contexto, la Sala advierte que la parte tutelante invocó la protección del juez de tutela sin que la petición de revisión eventual solicitada frente a la sentencia dictada en el medio de control de protección de derechos e intereses colectivos se hubieran resuelto los mismos planteamientos en los que fundamenta la configuración de los defectos alegados en la demanda de tutela […] Por lo anterior, dado que no se ha resuelto la solicitud de revisión eventual de la sentencia de 26 de agosto de 2019, la Subsección, como juez de tutela, no puede entrar a analizar los mismos planteamientos por vía de la petición de amparo […] De conformidad con lo anterior, la Subsección confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente el amparo solicitado por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00873-01(AC) Actor: CQK CONSTRUCCIONES S.A.S Y CYCASA CANTERAS Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia de 9 de julio de 2020, mediante la cual la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. I. A N T E C E D E N T E S 1.

La demanda CQK Construcciones S.A.S y CYCASA Canteras y Construcciones –sociedades que conforman el Consorcio Puentes C&C– instauraron demanda de tutela contra el Juzgado Veintidós Administrativo de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones:

PRIMERO: CONCEDER el amparo de mis derechos constitucionales fundamentales DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y AL DEBIDO PROCESO.

SEGUNDO: Disponer que se deje sin efectos la sentencia del H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA –SALA SEGUNDA DE ORALlDAD–, emitida el 26 de agosto de 2019, dentro de la acción de popular Exp. No. 022- 2018-00077-01 y en su lugar, ordenar que el plazo de 30 días se profiriera la providencia de reemplazo, la cual revoque la decisión del Juzgado 22 Administrativo de Medellín a fin de que se valoren adecuadamente las pruebas, se aplique el precedente judicial vertical según lo anotado y se concedan las pretensiones de la demanda. 2.

Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, el Consorcio Puentes C&C demandó al departamento de Antioquia, con el fin de que se amparara el derecho colectivo a la moralidad administrativa y al patrimonio público y, como consecuencia, se le ordenara “adoptar los correctivos o medidas legales, judiciales, contractuales, administrativas y/o financieras que aseguren o propendan por la salvaguarda del patrimonio público, para lo cual deberá la administración departamental i) interponer la correspondiente acción contractual para que se declare la nulidad absoluta del CONTRATO No. 214-SSS-20-0018 al haber sido adjudicado a un contratista que estaba inhabilitado y ii) proceder a declarar la caducidad del contrato No, 2014-SSS-20-0018 si este a la fecha no se ha liquidado aun”.

Mediante sentencia de 28 de marzo de 2019, el Juzgado Veintidós Administrativo Oral de Medellín negó las pretensiones de la demanda, porque no encontró acreditada la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público. A instancias del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Consorcio Puentes C&C, el 10 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquia dictó fallo de segunda instancia. No obstante, mediante auto de 5 de julio de 2019, se dejó sin efectos esa sentencia por no haberse dado traslado para alegar de conclusión. Posteriormente, el 26 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquia dictó nuevo fallo en el que confirmó la sentencia del 28 de marzo de 2019, por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda.

El actor popular solicitó la aclaración de la anterior decisión, solicitud que se negó mediante proveído de 13 de septiembre de 2019. Se presentó solicitud de revisión eventual de la sentencia de 26 de agosto de 2019, pero “a la fecha no ha habido pronunciamiento al respecto…”. 3. Fundamentos de la acción El tutelante sostuvo que las decisiones de primera y segunda instancia incurrieron en los siguientes defectos –los que desarrolló de manera extensa–: (i) Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente vertical y defecto fáctico negativo por haber omitido la valoración de varios medios de convicción, concluyendo errónea y equivocadamente que la firma DIS SAS no estaba inhabilitada para contratar al momento de ofertar.

(ii) Desconocimiento del precedente fijado en una sentencia de unificación del H. Consejo de Estado en la cual se determinó que para disponer la protección del derecho colectivo pretendido por el juez popular deben tener presencia tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo y su debida correlación así como probar que la conducta del funcionario estuvo alejada de los fines y principios de la administración pública.

(iii) Desconocimiento de la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado según la cual el régimen de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 es una manifestación del derecho público, el cual constituye desarrollo directo e inequívoco de la moralidad administrativa violándose los bienes jurídicos relacionados con el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa cuando se desconoce la presencia de las inhabilidades en un oferente.

(iv) Desconocimiento de la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado respecto de las inhabilidades sobrevinientes. 4. Intervenciones 4.1. Mediante auto de 16 de marzo de 2020, la Sección Primera del Consejo de Estado inadmitió la demanda de la referencia y requirió al señor Rafael Díaz Martínez para que allegara el documento que lo facultaba para presentarla a nombre de la sociedad CQK Construcciones S.A.S. Cumplido lo anterior, por medio de proveído de 16 de junio de 2020, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la demanda, ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y vinculó a la Sección Cuarta de la corporación, al departamento de Antioquia, a Interventorías y Servicios S.A., a Jasen Consultores S.A.S y al señor Hermann Gustavo Garrido Parra, como terceros con interés. 4.2.

El Tribunal Administrativo de Antioquia indicó que no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante. Señaló que en la providencia de 26 de agosto de 2019 se confirmó la decisión de primera instancia, entre otros, bajo el argumento de que “la afectación debía ser actual y no pretérita; por lo que no era procedente en el caso concreto amparar el derecho invocado porque las irregularidades planteadas tuvieron ocurrencia entre la fecha de presentación a la convocatoria (16 de octubre de 2014) y la suscripción del contrato (12 de febrero de 2015)”.

Además, sostuvo que el juez popular no tiene competencia para declarar la nulidad de contratos o actos administrativos porque, como lo ha expuesto la jurisprudencia, no es procedente que se utilicen esa clase de acciones para cuestionar su legalidad, so pretexto de proteger derechos colectivos, pese a que existen otros medios de control apropiados para ello.

Adujo que tampoco es procedente adoptar medidas para garantizar la protección de derechos colectivos, dado que se trataba de la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público y, por tanto, “debía demostrar no sólo el desconocimiento del principio de legalidad sino el propósito particular y la afectación de la administración eficiente y transparente de los recursos del Estado, tal como lo exige la Ley 472 de 1998, artículo 18 en armonía con el artículo 167 del CGP”.

Refirió que en la decisión cuestionada se encuentran expuestos los argumentos de hecho y de derecho en los que se fundamentó y que no es del caso su reproducción en la contestación de la demanda de tutela. 4.3. El departamento de Antioquia afirmó que es improcedente debatir los argumentos fácticos y los medios probatorios que fueron conocidos por diferentes despachos judiciales, dado que la oportunidad para ello concluyó y, además, no se han vulnerado los derechos fundamentales del demandante.

Agregó que esa entidad defiende la legalidad del trámite de las decisiones adoptadas en el proceso popular, pues se agotaron todas las actuaciones en cada etapa procesal, sin vislumbrarse causal que las invalidara o que llevara al juez o magistrado a tomar una decisión diferente a la adoptada. Refirió que no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque no se trata de ningún asunto que afecte los derechos fundamentales de las partes.

Agregó que el tutelante no pretende la protección de los derechos colectivos, sino “atacar concretamente la adjudicación y celebración de un contrato, con miras a obtener un posible beneficio particular o evitar quizás algún perjuicio para un sujeto que ni siquiera hizo parte de aquella relación contractual”. Dijo que tampoco se cumple con el requisito de la subsidiariedad, pues el expediente se encuentra a disposición del despacho de la doctora Stella Jeannette Carvajal Basto –Sección Cuarta del Consejo de Estado– para que se defina respecto de la eventual revisión de la sentencia de segunda instancia. Sin perjuicio de lo anterior, el departamento de Antioquia sostuvo que no se configuró ninguno de los defectos alegados en la demanda y que, por el contrario, en la sentencia de unificación 11001331035200700033 01, “… al igual que los principales precedentes jurisprudenciales aplicables al caso, fueron el basamento principal del fallador para arribar a la conclusión de que no se configuró lesión a la moralidad administrativa ni al patrimonio público”.

Dijo que tampoco se incurrió en un defecto fáctico, pues no se hizo referencia a que el juez o magistrado hubieran carecido de apoyo probatorio que permitiera la aplicación de los supuestos legales en los que se sustentó la decisión. Añadió: … si se aprecia en su integridad el extensísimo escrito de tutela, resulta fácil entrever que la queja real del interesado tienen que ver con una valoración judicial de las pruebas, diferente a la que hubiera preferido dicho accionante, así como con una interpretación de la normatividad y la jurisprudencia aplicables, contraria a la que ahora se propone por vía de la tutela. 4.3.

El Juzgado Veintidós Administrativo Oral de Medellín, en primer lugar, indicó que la acción de tutela no puede servir para desconocer decisiones adoptadas en observancia del debido proceso y que no puede convertirse en una instancia adicional de revisión de las decisiones de la jurisdicción. Expuso que el despacho “examinó y tuvo en consideración todos los elementos probatorios obrantes en el proceso, por lo que se resolvió negar las pretensiones de la demanda al no encontrarse demostrada la violación a los derechos colectivos anunciados; en consecuencia, no se avizora que se haya constituido una vía de hecho por defecto fáctico dentro del proceso de acción popular referenciado”.

Afirmó que no podía atribuirse un defecto fáctico a la autoridad judicial accionada y que la simple inconformidad del tutelante con la apreciación probatoria no constituye vía de hecho. Por lo anterior, la autoridad judicial accionada solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda de tutela. 4.4. El señor Hermann Gustavo Garrido Prada coadyuvó las pretensiones del tutelante y afirmó que tanto la sentencia dictada por el Juzgado 22 Administrativo de Medellín como la proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia “constituyen verdaderas vías de hecho judicial” y transgreden los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso.

Lo anterior (trascripción literal con posibles errores incluidos): … en razón al desconocimiento del precedente vertical y ante todo por no haberse valorado varios medios de prueba que demostraban que se adjudicó y suscribió un contrato estatal pese a la inhabilidad existente en el oferente DIS S.A.S., habiéndose valorado de forma errada los medios de prueba concluyendo desacertadamente los operadores judiciales que la firma DIS S.A. no estaba inhabilitada para contratar ni al momento de ofertar ni al momento de suscribir el contrato sobre la base de que la inhabilidad que recaía sobre el entonces proponente era sobreviniente, no habiéndose aplicado en debida forma o desconociéndose la disposición legal contenida en el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007… 5.

La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 9 de julio de 2020, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado, bajo los siguientes argumentos: 45. La Sala debe precisar que si bien es cierto el actor en su escrito de tutela indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un posible defecto fáctico al haber omitido valorar i) “[…] las certificaciones y documentos suministrados por la CGR […]”, y ii) “[…] Documentos suministrados por la Gobernación de Antioquia referidos al contrato de interventoría […]”, se evidencia que dichos argumentos jurídicos se subsumen en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial alegado también por el actor.

En ese orden de ideas, tanto en su escrito de solicitud de revisión eventual ante el Consejo de Estado de la sentencia proferida el 26 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia como en su escrito de tutela señaló lo siguiente: escrito de solicitud de revisión eventual ante el Consejo de Estado escrito de tutela ‘[…] Así las cosas, la Sentencia que aquí se cuestiona desconoció el precedente fijado en la sentencia de unificación en cita, en la cual se determinó que para disponer la protección del derecho colectivo pretendido por el juez popular deben tener presencia tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo y su debida correlación así como probar que la conducta del funcionario estuvo alejada de los fines y principios de la administración pública, que como se ahondará enseguida, del acervo probatorio se verificó que el OFERENTE, CONSORCIO VÍAS ANTIOQUIA antes de presentar su oferta estaba inhabilitado, ya que uno de los consorciados, DIS SAS, había sido hallado responsable fiscalmente mediante fallo debidamente ejecutoriado, que un día antes de ser adjudicado DIS SAS había sido incluida en el BOLETÍN DE RESPONSABLES FISCALES, que luego de la adjudicación del contrato y sin haber sido suscrito aún el ADJUDICATARIO solicitó la cesión de su participación en el CONSORCIO VÍAS ANTIOQUIA la cual le fue negada, y, no obstante ello se le dio una espera de SESENTA Y CUATRO (64) DÍAS HÁBILES contados a partir del día siguiente de la notificación de la adjudicación hasta que finalmente se suscribió el contrato, retrasando el inicio de la obra pública lo que sin lugar a dudas permite concluir sin lugar a equívocos que la conducta del funcionario público responsable del proceso de selección objetiva estuvo alejada de los fines y principios de la administración pública.

(iii) En cuanto al desconocimiento de la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado según la cual se violan los bienes jurídicos relacionados con el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa cuando se desconoce la presencia de las inhabilidades en un OFERENTE. En cuanto a las PRUEBAS para sustentar la demanda y sus pretensiones, se aportaron las siguiente (sic) 3.

Requerimiento previo a fin de agotar la vía gubernativa. 4. Oficio PVAC-077-2018 del 7 de febrero de 2018 el Doctor GILBERTO QUINTERO ZAPATA 5. Documento de constitución del CONSORCIO PUENTES C&C. 6. Copia de los certificados de existencia y representación legal de las sociedades que integran el CONSORCIO PUENTES C&C. 7. Certificaciones y documentos suministrados por la CGR. 8.

Documentos suministrados por la Gobernación de Antioquia referidos al contrato de la interventoría […]’. ‘[…] Así las cosas, a partir de los hechos de la demanda junto con las pruebas aportadas, decretadas y recaudadas se pudo verificar que existía una correlación que permitía probar que la conducta de los funcionarios estuvo alejada de los fines y principios de la administración pública al haber adjudicado el concurso de méritos a un proponente INHABILITADO quien pese a haberles advertido de su situación luego de adjudicado el contrato le esperaron casi CUATRO (4) MESES para suscribir el contrato, aún cuando la INHABILIDAD era preexistente y en gracia de discusión de considerarse que era sobreviniente, tampoco era subsanable […]’ (resaltado por la Sala). ‘[…] Así las cosas, la Sentencia que aquí se cuestiona desconoció el precedente fijado en la sentencia de unificación en cita, en la cual se determinó que para disponer la protección del derecho colectivo pretendido por el juez popular deben tener presencia tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo y su debida correlación así como probar que la conducta del funcionario estuvo alejada de los fines y principios de la administración pública, que como se ahondará enseguida, del acervo probatorio se verificó que el OFERENTE, CONSORCIO VÍAS ANTIOQUIA antes de presentar su oferta estaba inhabilitado, ya que uno de los consorciados, DIS SAS, había sido hallado responsable fiscalmente mediante fallo debidamente ejecutoriado, que un día antes de ser adjudicado DIS SAS había sido incluida en el BOLETÍN DE RESPONSABLES FISCALES, que luego de la adjudicación del contrato y sin haber sido suscrito aún el ADJUDICATARIO solicitó la cesión de su participación en el CONSORCIO VÍAS ANTIOQUIA la cual le fue negada, y, no obstante ello se le dio una espera de SESENTA Y CUATRO (64) DÍAS HÁBILES contados a partir del día siguiente de la notificación de la adjudicación hasta que finalmente se suscribió el contrato, retrasando el inicio de la obra pública lo que sin lugar a dudas permite concluir sin lugar a equívocos que la conducta del funcionario público responsable del proceso de selección objetiva estuvo alejada de los fines y principios de la administración pública.

En ese orden de ideas, analizado el material probatorio obrante en el expediente, la Sala considera que el actor al interior del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos identificado con el número único de radicación 058373333902220180007701, puede hacer uso de los recursos y mecanismos tendientes a ejercer su derecho de defensa y contradicción, teniendo en cuenta que el actor presentó la respectiva solicitud de revisión eventual ante el Consejo de Estado de la sentencia proferida el 26 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por lo que el respectivo proceso se encuentra en trámite1. 47.

Lo anterior, en la medida que es al juez ordinario a quien le corresponde hacer la interpretación normativa pertinente, determinar cuáles son los preceptos que resultan aplicables en el caso particular, valorar en conjunto los medios de prueba obrantes en el expediente y determinar si hubo desconocimiento de precedentes jurisprudenciales, sin que en la etapa procesal en la que se encuentra el proceso se tenga certeza de los efectos de la presunta irregularidad en la decisión que pone fin al proceso.

(…) 49. En ese orden de ideas, la Sala considera que los argumentos jurídicos que aquí expone el actor deben ser analizados al interior del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, por lo que en el presente caso no se logró acreditar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela.

(…) 52. En el presente caso no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. En efecto, del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el actor se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. 53.

La Sala considera que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos alegada, en atención a que se trata de un mecanismo residual y subsidiario, es decir que solo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan proteger los intereses de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que en el presente caso no se configuró. 6.

La impugnación El señor Hermann Gustavo Garrido Prada –vinculado como tercero con interés– impugnó la anterior decisión, para lo que indicó que no se expuso por qué razón se apartó de la exequibilidad condicionada del inciso primero del artículo 36 A de la Ley 270 de 1996, bajo el entendido de que el mecanismo de revisión eventual no impide el ejercicio de la acción de tutela contra la sentencia objeto de revisión y, por tanto, la acción constitucional de la referencia sí resulta procedente.

Explicó (transcripción literal con posibles errores incluidos): La finalidad del mecanismo de revisión eventual es exclusivamente ‘unificar jurisprudencia’ y ‘lograr la aplicación de la ley en condiciones iguales frente a la misma situación fáctica y jurídica’, precisamente la sentencia C-713 de 2008 que el H. Consejo de Estado no puede fungir como Corte de Casación y por eso del marco regulatorio del mecanismo de revisión eventual se excluyó la posibilidad de que el H. Consejo de Estado (i) hiciera control de legalidad del fallo revisado y (ii) asegurara la protección de derechos constitucionales en el caso teniendo como único objeto la ‘unificación de jurisprudencia’.

Así las cosas el mecanismo de revisión eventual no desata una tercera instancia ni se asimila al recurso de casación ante la jurisdicción contencioso administrativa a fin de que se pudiese considerar que el actor contaba con otro medio de defensa que hacía improcedente el amparo de tutela deprecado. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.

La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tela contra providencias judiciales2. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena Contenciosa de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características3.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son4: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, se ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado5. 2.

Caso concreto En primer lugar, la Sala advierte que el señor Hermann Gustavo Garrido Parra se encuentra legitimado para impugnar el fallo de tutela de primera instancia, por cuanto, mediante auto de 5 de febrero de 2020, el Juzgado Veintidós Administrativo Oral de Medellín aceptó la solicitud de coadyuvancia presentada por el mencionado señor dentro del trámite de la acción popular.

No obstante, la Subsección –tal como se decidió en el fallo de primera instancia– considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto. En cuanto al requisito de la subsidiariedad, el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991.

En ese sentido, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela. En cuanto al requisito de subsidiariedad cuando se cuestionan decisiones judiciales, la Corte Constitucional6 ha sostenido: 4.1.

La Corte Constitucional ha señalado que el requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales, se analiza de forma diferenciada en los siguientes escenarios: (i) cuando el proceso ha concluido; o (ii) se encuentra en curso7. En el segundo de ellos, en principio, la intervención del juez constitucional está vedada, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario.

Sobre el particular en la sentencia T-113 de 2013 se consignó: (…) En tal sentido, la Corte ha sido enfática al considerar que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo en la resolución de conflictos, por lo que no es dable la intromisión de la jurisdicción constitucional en la órbita propia de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo8.

Es así como esta Corporación ha precisado algunas razones que resaltan la importancia del estudio del requisito de subsidiariedad, a fin de determinar la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales9, dentro de las que se destaca el respeto por el debido proceso propio de cada actuación judicial. En concreto se indicó: ‘(…)’10.

Así mismo, en sentencia T-426 de 2014 este Tribunal precisó que los jueces de tutela tienen la obligación de no intervenir en el marco de procesos que se encuentran en trámite y sobre los cuales no existe decisión definitiva, ello debido a que la intromisión en un asunto que hasta ahora inicia puede llegar a desconocer las garantías constitucionales de los administrados.

En este sentido señaló: ‘Los administradores de justicia deben respeto a la Constitución y a las leyes, más aún en el ejercicio de sus competencias, ello implica que las decisiones judiciales han de ser adoptadas con estricto apego al ordenamiento jurídico, en el cual la primacía de los derechos fundamentales ocupa un lugar significativo.

En ese sentido, el proceso ordinario constituye el espacio idóneo para lograr la corrección de las actuaciones que constituyan afectaciones a esas garantías’. En igual línea de pensamiento esta Corporación en la providencia SU-695 de 2015 destacó que ‘la jurisprudencia de este tribunal constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite, toda vez que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento’, salvo que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable. 4.2.

En lo que atañe propiamente a la procedencia de la acción como mecanismo transitorio y con el objeto de evitar un perjuicio irremediable, como lo ha venido acuñando la jurisprudencia de esta Corporación, el ciudadano tiene la carga de probar, aunque sea sumariamente11, la existencia de un perjuicio que: ‘(i) sea inminente, es decir que produzca, de manera cierta y evidente, la amenaza de un derecho fundamental;

(ii) imponga la adopción de medidas urgentes para conjurarlo12; (iii) amenace gravemente un bien jurídico que sea importante en el ordenamiento jurídico13 y; (iv) dada su urgencia y gravedad, imponga la impostergabilidad del amparo a fin de garantizar el restablecimiento del orden social justo en toda su integridad14, pues, de lo contrario, la acción se torna improcedente.

Sólo excepcionalmente, empero, esta Corte ha considerado que, el juez de tutela puede no exigir la demostración del perjuicio irremediable cuando el tipo de reclamo que se formula permite razonablemente presumir que existe afectación gravosa de derechos fundamentales y, en esa medida, corresponde es a la entidad demandada desvirtuar la referida presunción’15.

(…) Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la evaluación del perjuicio irremediable es, ‘un ejercicio de análisis que debe consultar siempre las particularidades o supuestos fácticos del caso concreto y de las condiciones personales de quien invoca la protección de sus derechos fundamentales’16. En igual línea de pensamiento en sentencia SU-394 de 2016 este Tribunal tuvo la oportunidad de precisar que no toda alegación de la existencia de un perjuicio debe darse por cierta, y en esa medida es carga del accionante probar su existencia. Afirmó: (…) En conclusión, el carácter subsidiario de la tutela impone al ciudadano la obligación de acudir a los otros mecanismos judiciales antes de invocar la protección de los derechos fundamentales a través del amparo constitucional, la Corte ha indicado que los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias y solo en casos excepcionales, cuando se demuestre y pruebe la existencia de un perjuicio irremediable es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio17.

En el presente asunto, se cuestiona el fallo popular del 26 de agosto de 2019, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la decisión de negar la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público solicitado por el Consorcio Puentes C&C. Pues bien, revisado el expediente del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, se observa que el actor popular presentó solicitud de revisión eventual frente a la sentencia de 26 de agosto de 2019.

La solicitud de revisión eventual –al igual que la demanda de tutela de la referencia– se fundamentó en los siguientes aspectos (trascripción literal): (i) Unificar la jurisprudencia, respecto de la procedencia o no de la instancia para alegar de conclusión en segunda instancia en las acciones populares. (ii) Desconocimiento del precedente fijado en una sentencia de unificación del H. Consejo de Estado en la cual se determinó que para disponer la protección del derecho colectivo pretendido por el juez deben tener presencia de tanto el elemento objetivo com el elemento subjetivo y su debida correlación, así como probar que la conducta del funcionario estuvo alejada de los fines y principios de la administración pública.

(iii) Desconocimiento de la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado según la cual el régimen de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 es una manifestación del derecho público, el cual constituye desarrollo directo e inequívoco de la moralidad administrativa violándose los bienes jurídicos relacionados con el derecho e interés colectivo a la moralidad administrativa cuando se desconoce la presencia de las inhabilidades en un oferente.

(iv) Desconocimiento de la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado respecto de las inhabilidades sobrevinientes. De otra parte, consultada la página web de la Rama Judicial18, se tiene que la solicitud de revisión eventual de la providencia de 26 de agosto de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso popular promovido por el Consorcio Puentes C&C contra el departamento de Antioquia, fue repartida a la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 8 de octubre de 2019 e ingresó al despacho correspondiente el 10 del mismo mes y año para ser decidido.

Respecto de la revisión eventual, esta Corporación ha establecido que: a) No constituye una tercera instancia de decisión, dado que la revisión eventual opera frente a sentencias y a providencias en firme, mediante las cuales se pone fin al proceso, por manera que dentro del respectivo cauce procesal se han agotado las instancias pertinentes de decisión y en caso de que el Consejo de Estado avoque el conocimiento del litigio, no lo hace en condición de tribunal de instancia, sino en la de órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que se apresta a proferir una decisión con miras a unificar la jurisprudencia. b) El “thema decidendum” de la revisión lo determina el Consejo de Estado, pues los argumentos esgrimidos por el solicitante, así como las motivaciones que sustentan la decisión de selección para revisión, no constituyen limitación para el Consejo de Estado respecto de los temas o problemas jurídicos que han de ser estudiados y resueltos en el respectivo fallo, por cuanto la consecución del propósito de unificación de la jurisprudencia exige un pronunciamiento sobre todos aquellos aspectos de orden jurídico trascendentes para el completo y correcto entendimiento de los asuntos o materias que, en cada caso, deban resolverse, precisarse o desarrollarse a propósito del ejercicio de las correspondientes acciones populares o de grupo. c) Su finalidad es la unificación de la jurisprudencia, toda vez que el artículo 237-1 de la Constitución Política asignó al Consejo de Estado el carácter y a su vez las funciones que corresponden a la máxima Corporación de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, al consagrar como la primera de sus atribuciones la consistente en ‘[d]esempeñar las funciones de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, conforme a las reglas que señale la ley’19.

Por tanto, consideró la Sala Plena ‘que es el Consejo de Estado, en este ramo de la Jurisdicción, el órgano constitucionalmente llamado a unificar la jurisprudencia nacional en la materia’20. d) Una vez seleccionada la providencia para su revisión, el solicitante no puede desistir de dicho trámite, comoquiera que el mecanismo de revisión eventual tiene como propósito la unificación de la jurisprudencia en materia de acciones populares o de grupo, según sea el caso, por lo que se entiende que esa labor corresponde al ejercicio de una función institucional de carácter público. e) No hay obligatoriedad para su trámite, porque al tratarse de un mecanismo eventual, la ley dispone que la formulación de la solicitud de revisión, aunque se sustente en debida forma, no siempre da lugar a la selección de la providencia correspondiente, habida cuenta de que el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 ─inciso segundo─ dejó claro que el Consejo de Estado puede decidir sobre ‘[L]a selección o no de cada sentencia o providencia’, sin perjuicio del deber que se impone a este Alto Tribunal, en uno u otro caso, de motivar la correspondiente decisión21.

Teniendo en cuenta que el mecanismo de la revisión eventual tiene como finalidad la unificación de la jurisprudencia, la Sala advierte que este trámite puede resultar procedente para los efectos pretendidos por el accionante si se tiene en cuenta que –como se indicó– busca que se analice el posible desconocimiento de la sentencia de unificación del Consejo de Estado en la cual se determinó que para disponer la protección del derecho colectivo pretendido por el juez popular deben tener presencia tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo y su debida correlación así como probar que la conducta del funcionario estuvo alejada de los fines y principios de la administración pública, el desconocimiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y el desconocimiento del precedente frente a las inhabilidades sobrevinientes.

Por lo anterior, dado que no se ha resuelto la solicitud de revisión eventual de la sentencia de 26 de agosto de 2019, la Subsección, como juez de tutela, no puede entrar a analizar los mismos planteamientos por vía de la petición de amparo. Así las cosas, lo procedente es denegar la solicitud de amparo, por cuanto no le corresponde al juez de tutela hacer un pronunciamiento de fondo sobre cuestiones que están pendientes de resolver ante la autoridad judicial competente y, menos aun cuando, como lo ha establecido esta corporación en anteriores oportunidades “… la competencia del juez de tutela, que, como se sabe, es restringida y solo puede intervenir en pro de proteger los derechos fundamentales amenazados o en situación de amenaza”22.

Conviene mencionar que, si bien se ha indicado que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, también lo es que en el presente asunto no se probó la existencia de tal perjuicio. Aunado a lo anterior, se advierte que no se esta ante un riesgo cierto y real, sino ante uno hipotético porque la Sección Cuarta del Consejo de Estado no se pronunciado respecto la solicitud de revisión eventual de la sentencia de 26 de agosto de 2019.

En otras palabras, la presente demanda de tutela constituye una acción prematura, dado que el juez natural –que es el primer encargado de salvaguardar los derechos fundamentales de los ciudadanos– no se ha definido si se selecciona o no para su revisión la sentencia que se cuestiona por vía de tutela. De conformidad con lo anterior, la Subsección confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente el amparo solicitado por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 9 de julio de 2020, por la Sección Primera del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.