76001-23-33-000-2017-00659-01 — Consejo de Estado

76001-23-33-000-2017-00659-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ASentencia2020-10-29

Ponente: Gabriel Valbuena Hernández

Actor: María Liced Navia Velasco·Demandado: Ministerio De Defensa – Ejército Nacional

De qué trata

Síntesis: Analizadas las reglas establecidas en los artículos artículos 189, 190 y 191 del Decreto Ley 1211 de 1990, y 19, 20 y 21 del Decreto 4433 de 2004, en relación a la pensión de sobreviviente por muerte de oficiales, suboficiales y soldados profesionales en (i) combate, (ii) misión de servicio, o (iii) simplemente en actividad, ninguna de esas normas contiene una previsión como la consagrada en el parágrafo 1.º del artículo 5.º de la Ley 447 de 1998, norma que exige para los beneficiarios del causante, el cumplimiento de la edad mínima de 50 años de edad al momento del reconocimiento, norma con la cual se negó la solicitud de la demandante.48. A partir de lo anterior se colige que la pensión de sobreviviente, surgida por la muerte en combate, en misión de servicio o en simple actividad personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, no está sujeta a condición suspensiva, en tanto, que por la muerte en combate de un soldado que presta servicio militar obligatorio, si lo está. A la misma conclusión también arribó la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 24 de mayo de 2018, dentro del proceso radicado 05001-23-33-000-2013-00269-01 (3539-2014), donde consideró que dicha distinción normativa, otorga un trato inequitativo e injustificado entre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de las personas que fallecen en la prestación del servicio militar obligatorio (soldados) con los beneficiarios del personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales muertos en las mismas circunstancias, esto pese a que los soldados contribuyen a la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional, por lo que no debería condicionarse la pensión en casos como el analizado.(…) el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, no estipula ningún condicionamiento como el previsto el parágrafo 1.º del artículo 5.º de la Ley 447 de 1998, para el caso de los padres del causante (…)en aplicación de los principios de igualdad y favorabilidad la entidad debió preferir la aplicación de la Ley 923 de 2004 y su Decreto reglamentario 4433 del mismo año, frente a la aplicación del parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 447 de 1998, en cuanto prevé la suspensión del pago de la pensión de sobrevivientes hasta cumplir 50 años de edad.(…) De acuerdo con esto debió reconocerse la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, a partir de la muerte del causante, es decir, desde el 23 de junio de 2011, pero con efectividad desde el 27 de febrero de 2014, ya que la Resolución 551 data del 5 de marzo de 2012 y solamente se presentó la demanda el 27 de febrero de 2017

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE DE SOLDADO MUERTO EN COMBATE EN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Beneficiario debe tener 50 años / CONDICIÓN SUSPENSIVA / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE A MADRE DE SOLDADO REGULAR MUERTO EN COMBATE / PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y FAVORABILIDAD / PRESCRIPCIÓN Analizadas las reglas establecidas en los artículos artículos 189, 190 y 191 del Decreto Ley 1211 de 1990, y 19, 20 y 21 del Decreto 4433 de 2004, en relación a la pensión de sobreviviente por muerte de oficiales, suboficiales y soldados profesionales en (i) combate, (ii) misión de servicio, o (iii) simplemente en actividad, ninguna de esas normas contiene una previsión como la consagrada en el parágrafo 1.º del artículo 5.º de la Ley 447 de 1998, norma que exige para los beneficiarios del causante, el cumplimiento de la edad mínima de 50 años de edad al momento del reconocimiento, norma con la cual se negó la solicitud de la demandante.48.

A partir de lo anterior se colige que la pensión de sobreviviente, surgida por la muerte en combate, en misión de servicio o en simple actividad personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, no está sujeta a condición suspensiva, en tanto, que por la muerte en combate de un soldado que presta servicio militar obligatorio, si lo está. A la misma conclusión también arribó la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 24 de mayo de 2018, dentro del proceso radicado 05001-23-33-000-2013-00269- 01 (3539-2014), donde consideró que dicha distinción normativa, otorga un trato inequitativo e injustificado entre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de las personas que fallecen en la prestación del servicio militar obligatorio (soldados) con los beneficiarios del personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales muertos en las mismas circunstancias, esto pese a que los soldados contribuyen a la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional, por lo que no debería condicionarse la pensión en casos como el analizado.(…) el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, no estipula ningún condicionamiento como el previsto el parágrafo 1.º del artículo 5.º de la Ley 447 de 1998, para el caso de los padres del causante (…)en aplicación de los principios de igualdad y favorabilidad la entidad debió preferir la aplicación de la Ley 923 de 2004 y su Decreto reglamentario 4433 del mismo año, frente a la aplicación del parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 447 de 1998, en cuanto prevé la suspensión del pago de la pensión de sobrevivientes hasta cumplir 50 años de edad.(…) De acuerdo con esto debió reconocerse la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, a partir de la muerte del causante, es decir, desde el 23 de junio de 2011, pero con efectividad desde el 27 de febrero de 2014, ya que la Resolución 551 data del 5 de marzo de 2012 y solamente se presentó la demanda el 27 de febrero de 2017 FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 / LEY 447 DE 1998-ARTÍCULO 5 PARÁGRAFO 5 / DECRETO LEY 1211 DE 1990 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 12 / LEY 100 DE 1993 -ARTÍCULO 47 / LEY 447 DE 1998-ARTÍCULO 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 76001-23-33-000-2017-00659-01(3323-19) Actor: MARÍA LICED NAVIA VELASCO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento pensión de sobrevivientes - Soldado regular SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1. La Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de 28 de marzo de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora María Liced Navia Velasco en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda[1] 2. La señora María Liced Navia Velasco, por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del cpaca, solicitó la nulidad de la Resolución 551 del 5 de marzo de 2012, proferida por la directora administrativa de la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional y del Oficio OFI 16- 96993 del 6 de diciembre de 2016, suscrito por la coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, a través de los cuales se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de madre del soldado regular fallecido, José Luis Galeano Navia, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 447 de 1998. 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la demandada: (i) a reconocerle la pensión de sobrevivientes, a partir del 23 de junio de 2011, (ii) junto con el pago de las mesadas generadas, debidamente indexadas, (iii) que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos «176, 177,178 y s.s.» del CPACA, y (iv) que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad accionada. 2.1.1.

Supuestos fácticos 4. Como sustento de las pretensiones indicó lo siguiente: 5. El joven José Luis Galeano Navia prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado regular desde el 24 de noviembre de 2009 (sic) hasta el 23 de junio de 2011, fecha en que fue asesinado en combate por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento y restablecimiento del orden público, según el respectivo informativo administrativo. 6.

Por los anteriores hechos la accionante presentó reclamación en vía administrativa ante la demandada, pero a través de los actos demandados la entidad le negó el reconocimiento, de acuerdo con la Ley 447 de 1998, artículo 5.º, parágrafo 1.º al no contar con el requisito de la edad (50 años cumplidos). 7. El señor José Luis Galeano Navia, en vida, no contrajo matrimonio ni convivió de forma permanente e ininterrumpida con pareja alguna; tampoco tuvo hijos y vivió de manera continua con su madre, quien dependía económicamente de él. 2.1.2.

Normas violadas y concepto de violación 8. En la demanda se citaron como disposiciones violadas los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 1994. 9. Al explicar el concepto de violación el libelista sostuvo, en síntesis, que no existe justificación para que a los soldados que fallecieron prestando el servicio militar obligatorio no se les dé el mismo trato que aquel previsto para los militares y miembros de la Policía Nacional que no ostentan tal condición, para efectos del reconocimiento de la pensión por muerte en combate o por acción del enemigo, ya que en el caso de tales uniformados no se impone a sus beneficiarios el cumplimiento del requisito establecido en el parágrafo 1.º del artículo 5.º de la Ley 447 de 1998, circunstancia que viola el derecho a la igualdad consagrado en le artículo 13 de la Constitución Política de Colombia. 10.

Indicó que bajo el marco del principio de favorabilidad, se les debe aplicar la Ley 923 de 2004 y su Decreto 4433 del mismo año, bajo el entendido que la remisión que se hace en este último a la Ley 447 de 1998, no se extiende a la exigencia del requisito de la edad – 50 años- pues ello iría en contravía de lo dispuesto en la ley marco, en la que solo se establece como presupuesto las condiciones de fallecimiento y de ninguna manera un presupuesto cronológico o de edad. 2.2.

Contestación[2] 11. La entidad accionada, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual indicó que el acto demandado que negó a la accionante el reconocimiento de la pensión reclamada goza de presunción de legalidad pues se fundamentó en las normas vigentes aplicables al caso, y que además la accionante no probó la dependencia económica con el causante, lo que según la jurisprudencia constitucional, se constituye en un requisito para acceder a la misma.

Además, la accionante ha subsistido por años sin la ayuda económica que reclama, pues de lo contrario no hubiera esperado tanto tiempo para reclamar la pensión. 12. Finalmente indicó que de accederse a las pretensiones de la demanda debe aplicarse la prescripción cuatrienal frente a las mesadas pensionales no reclamadas. 2.3. La sentencia de primera instancia[3] 13.

El 28 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda. 14. En primer lugar, aclaró el Tribunal que a través del presente medio la parte accionante solicitó la nulidad de los actos demandados al considerar que no existe justificación frente a la diferencia que se presenta con los beneficiarios de los miembros que fallecieron prestando el servicio militar obligatorio y los miembros de las Fuerzas Militares para efecto del reconocimiento de la pensión por muerte en combate o por acción del enemigo, ya que de acuerdo con las previsiones del Decreto 4433 de 2004, a estos últimos no se les impone el cumplimiento del requisito de la edad, establecido en el parágrafo 1.º del artículo 5.º de la Ley 447 de 1998 para los conscriptos, circunstancia que viola el derecho a la igualdad. 15.

Luego de realizar un extenso recuento normativo, aclaró que son diferentes las particularidades de los soldados regulares y la de los oficiales de las Fuerzas Militares, y por tanto no se puede evidenciar un trato diferente que haga procedente la aplicación del principio de igualdad y para proceder al análisis de la trasgresión del citado derecho, frente a una prestación laboral regulada dentro del marco de un régimen especial como en el caso de los soldados regulares, debe configurarse un trato diferenciado que conlleve a una desmejora evidente, de manera arbitraria y sin razón aparente, exclusivamente frente a quienes están afiliados al régimen general y no entre afiliados a regímenes especiales como pretende la accionante. 16.

Dijo que no existe un vacío normativo en cuanto a la regulación de la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados regulares, muertos en combate, que haga procedente la extensión de la aplicación de normas del régimen general bajo el principio de favorabilidad pues el artículo 34 del Decreto 4433 de 2004 estableció que a la muerte de la persona vinculada a las Fuerzas Militares por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho al reconocimiento y pago de una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio mínimo mensual legal vigente en los términos de la Ley 447 de 1998. 17.

Por tanto, dijo que como en este caso a la fecha de la providencia la accionante no había cumplido el requisito de la edad de 50 años señalado en el parágrafo 1.º del artículo 5.º de la Ley 447 de 1998, para efectos de ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en calidad de madre del causante, se debían negar las pretensiones de la demanda. 2.4.

Recurso de apelación[4] 18. El apoderado de la demandante solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, y se acceda al reconocimiento de la pensión de sobrevivencia a favor de la madre del causante, desde la fecha del fallecimiento de su hijo, el soldado regular José Luis Galeano Navia. 19. Al efecto, reiteró que aún tratándose de diferentes vinculaciones por parte de los uniformados oficiales, suboficiales y soldados, al momento del fallecimiento ocurre un único perjuicio como es la muerte y debe ser el mismo riesgo el que debe protegerse y ampararse con el reconocimiento y pago de la prestación a los beneficiarios sobrevivientes. 20.

Dijo que las exigencias del Ministerio de Defensa Nacional, referentes al cumplimiento de los 50 años de edad para el reconocimiento de la prestación, no respetan el principio de favorabilidad y desconocen los derechos de la familia del militar fallecido durante la prestación del servicio militar obligatorio, sin que exista una razón válida o argumento jurídico para ello.

En consecuencia, estimó, que no podía establecerse ningún condicionamiento para el goce de la prestación de sobrevivencia frente a los casos de familiares de los soldados regulares fallecidos, toda vez que ese condicionamiento no existe para ningún caso de uniformados en el régimen especial ni tampoco en el régimen general. 2.7. Trámite en segunda instancia 21.

Por autos calendados el 9 de septiembre de 2019[5] y el 29 de octubre del mismo año[6], se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28 de marzo de 2019 y se dispuso correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente. 22. Tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio. 23.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir, previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 24. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 (cpaca), la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 25.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. Por tanto, la Sala contraerá su análisis a los reparos formulados por la accionante, en su condición de apelante única. 3.2. Problema jurídico 26. De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso presentado por la accionante y los fundamentos de la sentencia impugnada, a la Sala de Subsección le corresponde determinar si es procedente que a la demandante, en su condición de madre del soldado regular José Luis Galeano Navia, quien falleció en combate el 23 de junio de 2011, se le otorgue la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 447 de 1998 desde el momento del fallecimiento del causante. 27.

Según el informativo por muerte, No. 4. de 26 de junio de 2011 suscrito por el Comandante del Batallón de Ingenieros No. 3 Agustín Codazzi, se tiene que la muerte del soldado Galeano Navia ocurrió en el siguiente escenario: «Teniendo como base el informe rendido por el señor Sargento Segundo VALENCIA GUTIERREZ ARMANDO COMANDANTE TERCER PELOTÓN COMPAÑÍA D, orgánica del Batallón de Ingenieros No. 03 sobre los hechos ocurridos el día 23 de junio de 2011 en la vereda del Líbano- Municipio de Pradera Valle, coordenadas (0322517 – 760959).

Siendo aproximadamente las 23:12 horas del tercer pelotón de la compañía dominante se encontraba en movimiento táctico, de repente se escucha un detonación, seguida de varias ráfagas de fusil, el personal de soldados reacciona y entra en contacto armado con bandoleros de la columna móvil Gabriel Galvis de las ONT FARC. Como resultado de la explosión y el posterior combate entre el tercer pelotón de la compañía D y miembros de la ONT FARC resulta herido el soldado GALEANO NAVIA JOSÉ LUIS, quien es evacuado vía aérea a la Clínica Valle de Lili de la ciudad de Cali, en donde fallece.

De acuerdo con el Decreto 2728 de 1968 artículo 08- Este Comando conceptúa que la muerte del SLR (QEPD) GALEANO NAVIA JOSÉ LUIS CC No. 1. 144145.128 fue en combate o por acción directa del enemigo en tareas de mantenimiento y restablecimiento del orden público.» ( Negrilla de la Sala). 30. Como lo explica el mismo informe, la muerte del soldado Galeano Navia ocurrió en combate o por acción directa del enemigo en tareas de mantenimiento y restablecimiento del orden público. 31.

Igualmente se allegó copia del registro civil de nacimiento del señor José Luis Galeano Navia, donde se indica que nació el 27 de noviembre de 1990, siendo su madre la señora María Liced Navia Velasco y su padre, el señor José Luis Galeano Valencia (f. 126 vto). 32. Igualmente se allegó copia del registro civil de defunción, que certifica el fallecimiento del joven José Luis Galeano Navia ocurrido el 23 de junio de 2011 (f. 125 vto.). 33.

También se aportó copia de la cédula de ciudadanía de la señora María Liced Navia Velasco, según la cual, nació el 10 de junio de 1969 (f. 129 vto.) 3.4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.4.1. Pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de soldado regular fallecido en combate con posterioridad a la Ley 447 de 1998. 34.

En este caso, a través de la Resolución 551 de 5 de marzo de 2012, proferida por la Directora Administrativa de la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, se consideró que como la demandante no reunía el requisito de edad (50 años) contemplado en el artículo 5.º parágrafo 1.º de la Ley 447 de 1998, consideró que «[…] no hay lugar a ordenar pagar a su favor la pensión que aquí se reconozca, hasta tanto cumpla tal condición previa solicitud del interesado, evento en el cual se resolverá la aludida prestación mediante nuevo acto administrativo». 35.

Con base en este razonamiento la entidad dispuso: «Artículo 1.º Reconocer con cargo al presupuesto del Ministerio de Defensa nacional una pensión mensual por muerte, consolidada por el deceso del soldado regular del Ejército Nacional GALEANO NAVIA JOSÉ LUIS […] a partir del 23 de junio de 2011, equivalente a un salario y medio ( 1 1/2) mínimo mensual legal vigente de conformidad con lo manifestado en la parte considerativa de la presente resolución Artículo 2.º.

Dejar a salvo y en poder de este Ministerio la pensión por muerte, hasta tanto se aporten las pruebas requeridas y se cumplan las condiciones ya enunciadas, evento en el cual se dictará nuevo acto administrativo. Artículo 3.º Expresar que no hay lugar al reconocimiento y pago de suma alguna a favor de MARIA LICED NAVIA VELASCO, CC. 31.628.915, (FOLIO 14) conforme a lo manifestado en los considerandos. […]». 36.

Ahora bien, el Decreto 4433 de 2004 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública» dispuso en su artículo 34 el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado vinculado para prestar servicio militar obligatorio, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 34.

Muerte en combate del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio. A la muerte de la persona vinculada a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional según el caso, equivalente a un salario y medio (1.1/2) mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998». 37.

El Decreto 4433 de 2004 remite en su aplicación a la Ley 447 de 1998 «Por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones» la cual consagró el derecho a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado que muere en la prestación del servicio militar obligatorio, en los siguientes términos: «Artículo 1.

Muerte en combate. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las FF. AA. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.

PARAGAFO 1º Establécese como requisito para la persona quien vaya a ser beneficiario de la pensión que al momento de serle reconocida tenga como edad mínima cincuenta (50) años. De no tener esta edad, el Acto Administrativo del reconocimiento se suspenderá hasta el cumplimiento de esta condición suspensiva, sin que se inicie la prescripción de que trata el artículo 6o. de esta ley.

PARAGAFO 2º…».( Negrilla de la Sala) 38. La citada disposición estableció el reconocimiento de la pensión a favor de los beneficiarios del soldado muerto en la prestación del servicio militar, la cual es aplicable a aquellas situaciones en que el deceso haya acaecido con posterioridad a su entrada en vigencia, esto es, después del 21 de julio de 1998, norma en la cual, a través de su parágrafo estableció un condicionamiento frente a la edad de los beneficiarios, supeditándola al cumplimiento de 50 años de edad al momento del reconocimiento. 39.

Sobre dicha norma, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C- 1188-08, se declaró inhibida para «adoptar decisión de fondo sobre los cargos formulados contra el Art. 5º, Parágrafo 1°, de la Ley 447 de 1998, por la supuesta vulneración del principio de igualdad y del deber estatal de otorgar protección a la familia, por ineptitud sustantiva de la demanda».

Anteriormente, también la misma Corporación, en providencia C- 152/02, se había declarado inhibida de pronunciarse de fondo, sobre los parágrafos 1.º y 2.º del artículo 5.º de la mencionada Ley, «por no existir cargos concretos contra estas disposiciones.». 40. Ahora, si bien es cierto el ordenamiento jurídico colombiano, consagra un régimen especial prestacional para los miembros de la Fuerza Pública, previsto en la Ley 923 de 2004 (ley marco) y los Decretos Leyes 2728 de 1968, 1211 de 1990 y el Decreto 4433 de 2004, normas que han consagrado la pensión de sobreviviente, respecto de oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las fuerzas militares muertos en: (i) combate, (ii) misión de servicio, o (iii) simplemente en actividad, no obstante no ha incluido al personal de soldados que prestan servicio militar obligatorio, muertos en esas mismas circunstancias. 41.

En virtud de lo anterior, frente a casos de muerte de soldados en combate, era posición de la Sección Segunda de esta Corporación acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en aplicación del Decreto 1211 de 1990 con el objetivo de reconocer a los soldados, tanto a los regulares como voluntarios, la citada prestación a efectos de materializar el derecho fundamental a la igualdad y para proteger el grupo familiar del soldado que fallece en combate[8]. 42.

Esa postura jurisprudencial se consolidó en la sentencia de unificación de 4 de octubre de 2018, dentro del proceso radicado 050012333000201300741- 01 (4648-2015), en la cual la Sección Segunda confirmó su posición respecto de la aplicación del Decreto 1211 de 1990 frente a soldados voluntarios fallecidos en combate que «[…] el criterio hermenéutico de especialidad conduce a que sea el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, la norma aplicable para los soldados voluntarios fallecidos en combate desde la entrada en vigencia del Decreto 95 de 1989[9] hasta el 7 de agosto de 2002, fecha a partir de la cual se aplican las reglas contenidas en el Decreto 4433 de 2004.»( Negrilla de la Sala) 43.

Así mismo, en sentencia CE-SUJ-SII-010-2018 de 12 de abril de 2018, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación dentro del proceso radicado 81001233300020140001201, se unificó jurisprudencia en lo referente a la pensión de sobrevivientes de personas vinculadas a las Fuerzas Militares en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar obligatorio, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 44.

Finalmente en sentencia SUJ-009-S2 de 1.º de marzo de 2018[10], la Sección Segunda estableció pautas para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares fallecidos antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004. 45. Como se aprecia de lo anterior se tiene actualmente no se ha proferido una decisión de unificación que establezca las pautas de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de los soldados regulares fallecidos como consecuencia de combate o por acción directa del enemigo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004, específicamente frente al tema de la exigencia de la edad mínima de los beneficiarios. 46.

Sin embargo, es de destacar la pauta establecida en la mencionada sentencia CE-SUJ-SII-010-2018 de 12 de abril de 2018, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación dentro del proceso radicado 81001233300020140001201 donde se indicó que «En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda y a los supuestos fácticos de la litis, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011». 47.

Ahora bien, analizadas las reglas establecidas en los artículos artículos 189, 190 y 191 del Decreto Ley 1211 de 1990, y 19, 20 y 21 del Decreto 4433 de 2004, en relación a la pensión de sobreviviente por muerte de oficiales, suboficiales y soldados profesionales en (i) combate, (ii) misión de servicio, o (iii) simplemente en actividad, ninguna de esas normas contiene una previsión como la consagrada en el parágrafo 1.º del artículo 5.º de la Ley 447 de 1998, norma que exige para los beneficiarios del causante, el cumplimiento de la edad mínima de 50 años de edad al momento del reconocimiento, norma con la cual se negó la solicitud de la demandante. 48.

A partir de lo anterior se colige que la pensión de sobreviviente, surgida por la muerte en combate, en misión de servicio o en simple actividad personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, no está sujeta a condición suspensiva, en tanto, que por la muerte en combate de un soldado que presta servicio militar obligatorio, si lo está. 49.

A la misma conclusión también arribó la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 24 de mayo de 2018[11], dentro del proceso radicado 05001-23-33-000-2013-00269-01 (3539-2014), donde consideró que dicha distinción normativa, otorga un trato inequitativo e injustificado entre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de las personas que fallecen en la prestación del servicio militar obligatorio (soldados) con los beneficiarios del personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales muertos en las mismas circunstancias, esto pese a que los soldados contribuyen a la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional, por lo que no debería condicionarse la pensión en casos como el analizado. 50.

Adicional a lo anterior, no puede pasarse por alto que el sistema de seguridad social integral, estableció la citada pensión de sobrevivientes en su artículo 46, de la siguiente manera: «[…] Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. […]». 51.

Los requisitos exigidos para su reconocimiento, fueron modificados por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en los siguientes términos: «Artículo 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. Parágrafo 2°. Declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094 de 2003[12].» 52. De la citada normativa se advierte que en los casos en los cuales el beneficiario (a), es el cónyuge o la compañera (o) permanente prevé condiciones, entre estas, relacionadas con la edad, no así cuando los beneficiarios son los padres. 53.

En efecto, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2004, dispone lo siguiente: «Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. […]». 54.

La Corte Constitucional, declaró exequible la expresión «tenga 30 o más años de edad», contenida en el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por los cargos analizados en esa oportunidad donde encontró razonable la distinción que, en ejercicio de su amplia libertad de configuración, el legislador ha hecho del cónyuge o compañera o compañero permanente supérstite en razón de la edad o de la procreación de hijos con el causante.

Al efecto indicó: «Tanto es que los menores de 30 años, sin hijos con el causante, no se ven desprotegidos por el sistema general de pensiones. Lo que se les exige es que dada su juventud y ante la no procreación de hijos con el causante, que genere obligaciones a más largo plazo, asuma una actitud acorde con el principio de solidaridad de la seguridad social y se afilie al sistema.

La ley le garantiza una pensión de sobrevivientes hasta por 20 años, que esta Corporación estima suficiente y razonable para efectuar las cotizaciones respectivas y obtener el reconocimiento de su pensión.» 55. Como se aprecia, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, no estipula ningún condicionamiento como el previsto el parágrafo 1.º del artículo 5.º de la Ley 447 de 1998, para el caso de los padres del causante. 3.6.

Análisis del caso concreto. 56. De acuerdo con todo lo anterior, en el sub lite se tiene que el fallecimiento del joven José Luis Galeano Navia ocurrió en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y de la Ley 447 de 1998, y a reclamar la pensión de sobrevivientes solo compareció su señora madre, María Liced Navia Velasco, quien para el año 2012 contaba con 43 años. 57.

De acuerdo con lo visto, en aplicación de los principios de igualdad y favorabilidad la entidad debió preferir la aplicación de la Ley 923 de 2004 y su Decreto reglamentario 4433 del mismo año, frente a la aplicación del parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 447 de 1998, en cuanto prevé la suspensión del pago de la pensión de sobrevivientes hasta cumplir 50 años de edad. 58.

De acuerdo con esto debió reconocerse la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, a partir de la muerte del causante, es decir, desde el 23 de junio de 2011, pero con efectividad desde el 27 de febrero de 2014, ya que la Resolución 551 data del 5 de marzo de 2012 y solamente se presentó la demanda el 27 de febrero de 2017, como se aprecia a folio 24 del expediente.

Esto en virtud del artículo 6.º de la Ley 447 de 1998 que dispone: «ARTICULO 6o. PRESCRIPCIÓN. Los derechos aquí consagrados prescriben en tres (3) años, contados a partir de la ejecutoria del hecho o acto administrativo.» 59. No se atenderá al Oficio OFI 16- 96993 del 6 de diciembre de 2016 toda vez que con el mismo, solamente se le indicó a la demandante que a su petición ya se le había dado respuesta a través de la Resolución 551 del 5 de marzo de 2012, con lo que se trata de un acto de trámite que no decide una solicitud, ni pone fin a la vía administrativa. 60.

Por lo anterior se declarará la nulidad parcial de la Resolución 551 de 5 de marzo de 2012, proferida por el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, en lo atinente a los artículos 2.º y 3.º que dispusieron: «Artículo 2.º. Dejar a salvo y en poder de este Ministerio la pensión por muerte, hasta tanto se aporten las pruebas requeridas y se cumplan las condiciones ya enunciadas, evento en el cual se dictará nuevo acto administrativo.

Artículo 3.º Expresar que no hay lugar al reconocimiento y pago de suma alguna a favor de MARIA LICED NAVIA VELASCO, CC. 31.628.915, (FOLIO 14) conforme a lo manifestado en los considerandos». 61. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se condenará a la demandada a reconocerle y pagarle la pensión de sobreviviente a la señora María Liced Navia Velasco, al tenor de lo dispuesto por el artículo 34 del Decreto 4433 de 2004, que dispone: « ARTÍCULO 34.

Muerte en combate del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio. A la muerte de la persona vinculada a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional según el caso, equivalente a un salario y medio (1.1/2) mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998.» 62.

Lo anterior, con efectos fiscales a partir del 24 de junio de 2011, día siguiente del fallecimiento del soldado José Luis Galeano Navia, pero con efectividad a partir del 27 de febrero de 2014, por efectos de la prescripción; esto junto con el pago de las mesadas adicionales y los correspondientes aumentos de ley. 63. Las mesadas causadas, deberán actualizarse con fundamento en el inciso 4.º del artículo 187 de la Ley 1437 del 2011 y deberán indexarse conforme a la siguiente formula: R = Rh X Índice final Índice inicial 64.

En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecución de la presente sentencia certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), por el índice inicial vigente para la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la formula se aplicará separadamente mes por mes. 65. En el evento de que la entidad demandada ya haya iniciado el pago de la pensión de sobrevivientes a la demandante, al cumplimiento de los 50 años de edad, deberán descontarse dichas mesadas para no generar un doble pago por las mismas. 3.6 De la condena en costas 66.

Respecto de la condena en costas considera la Sala que no hay lugar a su imposición, en atención a lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[13], pues si bien prosperó el recurso de apelación interpuesto, no intervino ninguna de las partes en segunda instancia, con lo cual no resultaron probadas. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- SE REVOCA la sentencia proferida el 28 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda presentada por María Liced Navia Velasco, contra la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, de conformidad con las consideraciones expresadas en la parte motiva.

En su lugar se dispone: SEGUNDO.- SE INAPLICA en este caso la condición establecida en el artículo 5º, parágrafo 1.º, de la Ley 447 de 1998, de conformidad con las consideraciones establecidas en la parte motiva. TERCERO.- SE DECLARA la nulidad de los artículos 2.º y 3.º de la Resolución 551 de 5 de marzo de 2012, proferida por el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a través de los cuales se declaró que no había lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión por la muerte de José Luís Galeano Navia a favor de María Liced Navia Velasco, hasta el cumplimiento de la condición establecida en el artículo 5º, parágrafo 1.º, de la Ley 447 de 1998.

CUARTO. - Como restablecimiento del derecho SE CONDENA a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en los términos del artículo 34 del Decreto 4433 de 2004, a la señora María Liced Navia Velasco, a partir del 24 de junio de 2011, día siguiente del fallecimiento del del soldado José Luis Galeano Navia, con efectos fiscales desde el 27 de febrero de 2014, por la ocurrencia del fenómeno de la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad, junto con el pago de las mesadas adicionales, los correspondientes aumentos de ley y en las proporciones legales establecidas en el artículo 34 del Decreto 4433 de 2004.

En el evento de que la entidad demandada haya dado inicio al pago de la pensión de sobrevivientes a la demandante por el cumplimiento de los 50 años de edad, deberán descontarse dichas mesadas para no generar un doble pago por las mismas. QUINTO.- Los valores causados se deben actualizar de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011 y se aplicará la formula indicada en la parte motiva de esta providencia. SEXTO.- La entidad demandada efectuará los reajustes de ley sobre el monto de lo reconocido y dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 del 2011.

SÉPTIMO- Sin condena en costas en esta instancia. OCTAVO.- Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Ff. 15 y s.s. [2] F. 50 y s.s. [3] Ff. 212 y s.s. [4] ff. 190 y s.s. [5] F. 202 [6] F. 205. [7] Según certificación de 19 de enero de 2019 expedida por el Oficial Seccional de Atención al Usuario DIPER del Ejército Nacional [8] Pueden consultarse al efecto, entre otras, las sentencias de la Subsección B, de 7 de julio de 2011 expediente 70001-23-31-000-2004-00832- 01(2161-09), actor: Evadias Pérez Villalba; sentencia del 2 de agosto de 2012, Radicación: 05001-23-31-000-2002-00672-01(1020-10), Actor: Alicia Usuga Valderrama; 18 de febrero de 2016, Radicación: 66001233300020120006001 (2681-2013), Actora: María Elena Cabal de Valencia; 8 de septiembre de 2016, Radicación: 13001-23-33-000-2013-00299-01(1085- 14), Actor: Herminda Castellanos De Arias y Joaquín Arias Gómez; 28 de octubre de 2016, Radicación: 66001-23-33-000-2013-00432-01(4826-14), Actor: Luz Angélica Yande y Delio Rodríguez Cometa;

Subsección A, sentencia del 22 de septiembre de 2016, radicado: 41001-23-31-000-2010-00308-01(4373-14), Actor: Pedro Nel Perdomo Vargas y otro; sentencia del 1 de diciembre de 2016, radicado: 81001-23-33-000-2014-00036-01(2405-15), Actor: Oliva Silva. [9] El cual contempló la prestación. [10] Proceso radicado 68001-23-33-000-2015-00965-01 (3760-16) [11] Con ponencia del Consejero dr. César Palomino Cortés [12] El texto declarado inexequible regulaba que, si la causa del fallecimiento es homicidio, se aplicará lo prescrito para accidente, y si es suicidio, se aplicará lo prescrito para enfermedad. [13] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».