INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD POR NOMBRAMIENTO DE EMPLEADO EN CARRERA ADMINISTRATIVA / DERECHOS DE CARRERA – Pérdida por supresión del cargo Es posible señalar que el demandante en una época si estuvo inscrito en la carrera administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje, en el cargo de jefe grado 1. Sin embargo, debido a que este cargo fue suprimido, se ordenó el pago de la indemnización a Armando Jaimes Ortiz en los términos del artículo 44 de la Ley 909 de 2004.Por otra parte, se debe tener en cuenta que en el expediente se encuentra la certificación expedida por el coordinador del grupo de apoyo administrativo del Servicio Nacional de Aprendizaje en la que consta que entre el 5 de mayo de 2004 y el 3 de febrero de 2013, el señor Armando Jaimes Ortiz ocupó el cargo de profesional grado 12 en la oficina de contabilidad, en provisionalidad.
Es decir, de acuerdo con los documentos que se encuentran en el expediente, la respuesta al primer problema jurídico, esto es, si existió falsa motivación en la Resolución 283 de 30 de noviembre de 2012 por el hecho de que Armando Jaimes Ortiz tenía derechos de carrera respecto del cargo de profesional código 2020 grado 12 es negativa, ya que en ningún momento se demostró esa circunstancia, y por el contrario, se encuentra acreditado que la demandada fue condenada a pagar la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004.
(…) es evidente que la entidad demandada no incurrió en falsa motivación, pues se fundamentó en la autorización concedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil para hacer uso de la lista de elegibles a pesar de que no se encontraba vigente. En consecuencia, se considera que el razonamiento del Tribunal Administrativo de Santander es acertado, ya que no se demandó el Oficio 2012EE4378 de febrero 01 de 2012, por medio del cual se autorizó el uso de la lista de elegibles con que fue provisto el cargo de profesional grado 12, y, por lo tanto, no es posible discutir la legalidad de los fundamentos de esa decisión. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 FALSA MOTIVACIÓN- Elementos de configuración Los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente;
(b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos expuestos como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00611-01(4110-16) Actor: ARMANDO JAIMES ORTIZ Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA Tema: Insubsistencia de nombramiento – derechos de carrera – servidor nombrado en provisionalidad LEY 1437 DE 2011 – SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de Armando Jaimes Ortiz, en contra de la sentencia de 14 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones[1] Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., Armando Jaimes Ortiz demandó la nulidad de la Resolución 283 de 30 de noviembre de 2012, por medio de la cual el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA nombró en período de prueba a la señora Yaqueline Rojas Olivero en el cargo de profesional 2020 grado 12, del Centro de Servicios Empresariales y Turísticos de la planta global de la Regional Santander.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el señor Jaimes Ortiz en el cargo de profesional grado 12. Así mismo, que se restablezca su derecho a percibir los demás beneficios del cargo tales como el servicio médico asistencial, el derecho a becas por estudio, el plan de estímulos y capacitaciones, y los créditos de vivienda.
Además, que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que actualice el cargo del demandante como profesional grado 12 en el registro de carrera administrativa. 2.2. Hechos[2] La Sala resume los hechos de la demanda de la siguiente manera: El señor Armando Jaimes Ortiz fue nombrado en período de prueba a través de la Resolución 531 de 5 de octubre de 1995 en el cargo de jefe grado 1 en presupuesto y contabilidad del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, cargo del que tomó posesión el 9 de octubre de 1995, tal como consta en el acta de posesión 163 de esa fecha.
Superado el período de prueba fue inscrito en carrera por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio de la Resolución 11929 de 22 de julio de 1996. Debido a que el Servicio Nacional fue restructurado se ordenó su incorporación en la nueva planta de personal en el cargo de jefe grado 8, tal como se aprecia en la Resolución 136 de 13 de agosto de 1996.
El cargo del señor Jaimes Ortiz fue ofertado en la Convocatoria 001 de 2005 con la OPEC 44610. El 30 de noviembre de 2012 el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA designó a la señora Yaquelin Rojas Oliveros en el cargo de profesional grado 12 y se declaró insubsistente el nombramiento de Armando Jaimes Ortiz. 2.3. Normas violadas y concepto de la violación[3] La parte demandante citó como disposiciones violadas los artículos 25, 29, 53 y 125 de la Constitución Política; los artículos 44, 45, 46 y siguientes del Decreto el Acuerdo 159 de 2011 y las Circulares 10 y 37 de 2007, expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
En el concepto de violación indicó que el acto acusado incurrió en falsa motivación pues se desconocieron los derechos de carrera de Armando Jaimes Ortiz. Por una parte, sostuvo que las funciones desde la fecha de nombramiento hasta aquella de la insubsistencia fueron las mismas, pues las competencias de desempeño correspondieron a obrar inclusive como contador de la Regional Santander del SENA.
Además, manifestó que en la Resolución 283 de 30 de noviembre de 2012 se determinó que Armando Jaimes Ortiz se encontraba en provisionalidad, cuando lo cierto es que tenía derechos de carrera, como lo manifestó el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia de 9 de mayo de 2011, dentro del proceso con radicado 68001233100020040219000.
Así mismo, alegó que se aplicó una lista de elegibles para un cargo diferente y con una lista vencida, lo cual se materializó en el Oficio 2012EE4378 de 1 de febrero de 2012, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 2.4. Contestación de la demanda. La señora Yaqueline Rojas Oliveros, por conducto de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda[4] conforme a los siguientes argumentos: En primer lugar, indicó que, si bien el Tribunal Administrativo de Santander en primera instancia señaló que Armando Jaimes Ortiz se encontraba vinculado al SENA en el cargo de carrera de jefe grado 1, en esta misma decisión judicial se estableció que no era posible su reintegro, por lo que ordenó pagar la indemnización a que se refiere el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, por supresión del empleo.
El Servicio Nacional de Aprendizaje se opuso a las pretensiones de la demanda, pues el señor Armando Jaimes se encontraba nombrado en provisionalidad, por lo que, al existir una persona con derechos de carrera, procedía la declaración de insubsistencia del nombramiento. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial[5] En el trámite de la audiencia inicial, debido a que tan solo se presentaron excepciones de fondo, se señaló que el litigio se contrae a determinar lo siguiente: «1.
Si el SENA con la expedición de la Resolución Nº (sic) 0283 del 30 de noviembre de 2012 por medio de la cual se nombra en período de prueba dentro de la carrera administrativa a la señora YAQUELIN ROJAS OLIVERO para desempeñar el cargo de Profesional (sic) Grado (sic) 12 del Centro de Servicios Empresariales y Turísticos, de la planta global del SENA Regional Santander y en consecuencia, se da por terminado el nombramiento en provisionalidad del señor ARMANDO JAIMES ORTIZ en el mencionado cargo, vulneró normas de la Constitución y de la ley, incurriendo en un vicio de ilegalidad que los (sic) haría anulables por falsa motivación: - Por desconocimiento de los derechos de carrera del señor ARMANDO JAIMES ORTIZ al considerar que su nombramiento se encontraba en provisionalidad. - Por aplicación de una lista de elegibles para un cargo diferente y vencida, en tanto la señora Yaquelin Rojas Olivero no concursó expresamente para el cargo que ostentaba el hoy demandante y que fue ilegalmente ofertado e identificado con la OPEX 44610 y por cuanto se aplicó una lista de más de dos años de vigencia. 2.
En caso de prosperar la nulidad invocada por el demandante, si hay lugar a ordenar su reintegro al cargo que ostentaba como profesional grado 012 de la Regional Santander del SENA y el reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir, junto con sus prestaciones sociales y demás emolumentos y derechos que le asisten. 3. O si por el contrario, el acto acusado en esta instancia se ajusta en todo a la legalidad, según lo sostiene la parte demandada, en tanto no se vulneró ni desconoció derecho de carrera alguno del señor Armando Jaimes Ortiz quien se encontraba en calidad de nombramiento provisional y que de acuerdo a las normas que regulan los cargos de carrera administrativa se dio cabal cumplimiento a las mismas.
Además, que el nombramiento y posesión de la señora YAQUELIN ROJAS OLIVERO se hizo de manera legal e inequívoca por parte del SENA»[6]. 2.6. La sentencia de primera instancia[7]. El Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la sentencia de 14 de junio de 2016 negó las pretensiones de la demanda, de acuerdo con los siguientes argumentos: En primer lugar, se refirió a la vinculación del señor Armando Jaimes Ortiz y puso de presente que, si bien el demandante se vinculó en carrera en el Servicio Nacional de Aprendizaje, en el momento en que se suprimió su cargo y se ordenó el pago de la correspondiente indemnización por medio de la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado el 21 de noviembre de 2013, se agotaron sus derechos de carrera.
Como consecuencia de lo anterior, indicó que para el momento en el que se expidió la Resolución 283 de 30 de noviembre de 2013, el señor Armando Jaimes Ortiz se encontraba en provisionalidad en la entidad. Así mismo, señaló que, si bien es cierto que algunas de las funciones que desempeñó en la entidad guardan semejanza con aquellas del nuevo cargo, ello no se enmarca en el supuesto contemplado en el artículo 88 del Decreto 1227 de 2005, pues el cargo de profesional código 2020 grado 12, lo ocupaba en provisionalidad y no en propiedad, por lo que no tenía ningún derecho de carrera en relación con este.
En relación con la vigencia de la lista de elegibles, el Tribunal Administrativo de Santander estableció que a través de la resolución 1575 de 2009 la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó listas de elegibles para proveer los empleos de carrera del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, en virtud de la convocatoria 001 de 2005, y que estas listas cobraron firmeza el 4 de febrero de 2010, por lo que en principio su vigencia se extendía hasta el 4 de febrero de 2012.
Respecto de esas listas, el Servicio Nacional de Aprendizaje solicitó autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para proveer las vacantes definitivas, y esta entidad así lo autorizó, tal como consta en el Oficio 2012EE4378 de 1 de febrero de 2012, el cual no fue demandado, por cuanto en la reforma de la demanda expresamente se excluyó esta pretensión. Además, agregó que el empleo de profesional 2020 grado 12 que desempeñaba el demandante, se ofertó con la OPEX 44610 mientras que el cargo en el que se nombró a Yaquelin Rojas Olivero corresponde a la OPEX 44632.
Así mismo, puso de presente que en el Oficio 2012EE4378 de 1 de febrero de 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil estableció la posibilidad de acudir a listas de elegibles que no se encuentren vigentes cuando se cumplan las siguientes condiciones: i) que la vacante se haya producido dentro del término de vigencia de la lista de elegibles, esto es, dentro de los 2 años contados a partir de la firmeza de la misma y ii) que dicha solicitud sea elevada por parte de la entidad nominadora dentro del término de vigencia de la lista de elegibles, en otras palabras, dentro de los 2 años siguientes contados a partir de la vigencia de la misma.
En consonancia con lo anterior, indicó que tampoco hay lugar a aplicar una excepción de inconstitucionalidad respecto del Oficio 2012EE4378 de 1 de febrero de 2012, porque en la Constitución Política no se prohibió la extensión de la vigencia de las listas de elegibles, además, los argumentos contenidos en este tienen como finalidad la provisión de los cargos de carrera de manera objetiva, respetando el criterio del mérito.
Además de lo expuesto, indicó que en el artículo 33 del Decreto 1227 de 2005 se estableció que una vez provistos los empleos objeto del concurso, la entidad para la cual se realizó el concurso debe utilizar las listas de elegibles en estricto orden descendente para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo, en empleos equivalentes o de inferior jerarquía, ubicados dentro del mismo nivel, por lo que le resultaba imperativo acudir a las listas de elegibles, y si bien es cierto que posteriormente se modificó esta disposición a través del Decreto 1894 de 2012, la Convocatoria 001 de 2005 se adelantó con base en la Resolución 171 de 5 de diciembre de 2005 y en el Decreto 1227 de 2005.
Por último, se condenó en costas al señor Armando Jaimes Ortiz. 2.7 El recurso de apelación La apoderada de Armando Jaimes Ortiz[8] apeló la decisión de primera instancia, con fundamento en los mismos argumentos de la demanda, esto es, que en el acto acusado se incurrió en falsa motivación, pues se desconocieron los derechos de carrera del demandante, y que se utilizó una lista de elegibles vencida y prevista para un cargo distinto. 2.8.
Alegatos de conclusión. La apoderada del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia[9], pues el nombramiento del demandante en el cargo de profesional grado 12 se realizó en provisionalidad, y por cuanto en el Oficio 2012EE4378 de 1 de febrero de 2012 se autorizó la utilización de la lista de elegibles por un período superior, hasta la fecha en que vencía el período de prueba.
La apoderada de Armando Jaimes Ortiz reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación[10]. En el caso concreto el agente del ministerio público no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[11], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.
Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[12], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 3.3.
Problema jurídico De conformidad con los argumentos planteados por la parte demandante, es necesario analizar si en la Resolución 283 de 30 de noviembre de 2012, por medio de la cual el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA nombró en período de prueba a la señora Yaqueline Rojas Olivero en el cargo de profesional 2020 grado 12, del Centro de Servicios Empresariales y Turísticos de la planta global de la Regional Santander, se incurrió en falsa motivación, por desconocer derechos de carrera de Armando Jaimes Ortiz, y por cuanto se fundamentó en una lista de elegibles cuyo término había fenecido y no existía una justificación legal para acudir a ello. 3.4.
Marco normativo y jurisprudencial. a. La motivación de los actos administrativos. Para entender la causal de nulidad por falsa motivación, es preciso poner de presente que los actos administrativos en su contenido se distinguen por los elementos que la integran que son: los sujetos, objeto, causa o motivo, finalidad, formalidad y mérito.
En relación con los motivos o causa, la jurisprudencia constitucional, ha señalado lo siguiente: «La motivación responde al principio de publicidad, entendiendo por tal la instrumentación de la voluntad como lo enseña Agustín Gordillo quien resalta su importancia así: "La motivación del acto, contenida dentro de lo que usualmente se denomina "los considerandos" del acto, es una declaratoria de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la emanación, o sea los motivos o presupuestos del acto; constituye por lo tanto la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad.
De la motivación sólo puede prescindirse en los actos tácitos, pues allí no hay siquiera una manifestación de voluntad; salvo en ese caso, ella es tan necesaria en los actos escritos como en los actos verbales. Por tratarse de una enunciación de los hechos que la administración ha tenido en cuenta, constituye frente a ella un "medio de prueba en verdad de primer orden", sirviendo además para la interpretación del acto»[13].
Así pues, el fundamento superior del deber de motivación se encuentra en el artículo 209 de la Constitución Política, concretamente en el principio de publicidad. Ahora bien, todo acto administrativo tiene un móvil o motivo determinante para su realización, esto es, ha estado precedido de unas circunstancias de hecho o de derecho que provocan la emisión del acto, las cuales, como regla general, deben incluirse dentro del texto del acto, para cumplir con el principio de publicidad.
Así, la motivación del acto administrativo se convierte en un elemento fundamental para determinar las causas o móviles que impulsaron a la administración a manifestar su voluntad. Contrario a una debida motivación del acto administrativo aparece la figura de la falta de motivación y falsa motivación. La primera hace referencia a la inexistencia absoluta de las condiciones de hecho y de derecho que son causa de la decisión administrativa, mientras que la segunda supone un yerro en la escogencia o determinación de dichas condiciones de hecho o de derecho.
Para establecer si se incurre en esta causal de nulidad del acto administrativo, se hace necesario examinar el real antecedente del acto administrativo, para llegar a concluir que existe una incongruencia o una desconexión entre los motivos invocados por el funcionario y la decisión final. Así, habrá falsa motivación cuando el acto recoge o se fundamenta en una evidente divergencia o incongruencia entre la realidad fáctica y jurídica que estimula el acto y los motivos aducidos por la autoridad al momento de producirlo.
Así las cosas, para saber si se configura esta causal de anulación es necesario, de una parte, determinar los antecedentes reales que han debido ser tenidos en cuenta por la administración al momento de expedir el acto y, de otro, analizar la voluntaria valoración que ha llevado a cabo al funcionario. Esta Corporación en múltiples oportunidades se ha pronunciado sobre la falsa motivación, y al respecto ha manifestado lo siguiente: «La falsa motivación se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo, se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, éstos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose en la primera hipótesis, el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho, como modalidades diferentes de la falsa motivación[14]».
Así las cosas, desde hace varios años el Consejo de Estado ha enfocado su atención sobre este causal especial de nulidad, consciente de la importancia que reviste la causa o motivo como elemento del acto administrativo, así: «( ) una motivación puede ser calificada de falsa, para que se de esa clase de ilegalidad en un caso determinado, es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la decisión tomada»[15].
En consecuencia, la falsa motivación se estructura alrededor de la evidente divergencia que existe entre la realidad fáctica y jurídica que inspira la creación del acto y la motivación en que la administración sustenta el mismo. A lo anterior se debe agregar que quien demanda debe hacer referencia al soporte normativo de su reclamo: «En otras palabras, la demanda debe contener una referencia indudable al conjunto normativo o relación jurídica de derecho positivo presuntamente desconocida con la expedición del acto administrativo impugnado, y adicionalmente, de manera imperativa, una explicación en derecho del alcance de ese desconocimiento, en lo que la ley denomina concepto de la violación. Se trata pues, de un análisis juicioso de por qué las normas invocadas como violadas han sido desconocidas por las autoridades al expedir el acto administrativo objeto de la demanda, es decir, que a la autoridad judicial se le deben exponer las razones por las cuales se pone en duda la presunción de legalidad que ampara toda decisión administrativa[16]».
Así pues, no se trata únicamente de exponer las normas puntuales por las cuales se encuentra la violación, sino una explicación sucinta de la violación que se advierte y que, en últimas, daría lugar a acabar con la presunción iuris tantum de legalidad de los actos administrativos. De acuerdo con lo anterior, se pueden extraer las siguientes conclusiones: (i) la falsa motivación puede estructurarse cuando en las consideraciones de hecho o de derecho que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, y (ii) quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la carga probatoria de demostrarlo, dado que sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda impugnarlos.
Así las cosas, se concluye que los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos expuestos como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado. b. El principio del mérito en nuestro ordenamiento jurídico.
El principio del mérito en el acceso a la función pública se encuentra instituido en el artículo 125 de la Constitución Política en los siguientes términos: «ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Parágrafo. Adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2003, artículo 6º.
Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido». Como se puede apreciar a partir de la norma, en el artículo 125 se estableció la carrera administrativa como regla general y esta se concretiza en la realización de concursos como principal forma de ingresar a la administración pública a fin de garantizar que en todos los órganos y entidades del Estado se vinculen las personas que ostenten las mejores capacidades[17].
En relación con el mérito la Corte Constitucional, en la sentencia C- 901 señaló: «En suma, el mérito, como fundamento del ingreso, ascenso y retiro de la carrera administrativa, no solo se ajusta a los principios y valores constitucionales, sino que al encaminarse al logro de los fines consagrados en el artículo 209 Superior, propende por la supresión de los factores subjetivos en la designación de servidores públicos y la eliminación de prácticas anti-modernas como el clientelismo, el nepotismo o el amiguismo»[18].
Ahora bien, es preciso tener en cuenta las funciones que se le otorgaron a la Comisión Nacional del Servicio Civil como garante del mérito y la vigencia de las listas de elegibles, de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004. En cuanto al primer aspecto, en el artículo 11 de la mencionada ley se señaló que le corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil «a) Establecer de acuerdo con la ley y los reglamentos, los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa de las entidades a las cuales se aplica la presente ley» y «k) Absolver las consultas que se le formulen en materia de carrera administrativa».
Por su parte, en el artículo 12 «h) Tomar las medidas y acciones necesarias para garantizar la correcta aplicación de los principios de mérito e igualdad en el ingreso y en el desarrollo de la carrera de los empleados públicos, de acuerdo a lo previsto en la presente ley». A partir de lo expuesto, es claro que la Comisión Nacional del Servicio Civil debe establecer las medidas para darle correcta aplicación a los principios de mérito, y absolver las consultas de las entidades.
Ahora bien, en el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, se estableció que «con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso».
El caso concreto. Como se estableció en el problema jurídico, lo primero que se debe hacer para determinar si existió una falsa motivación, es establecer si el señor Armando Jaimes Ortiz tenía derechos de carrera respecto del cargo de profesional código 2020 grado 12. En el expediente se encuentra la sentencia proferida por esta corporación el 21 de noviembre de 2013, en la que se consignó lo siguiente: «En el expediente está establecido que el demandante laboró en el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- desde el 22 de julio de 1987 hasta el 4 de abril de 1988 en el cargo de mensajero grado 06 Nivel I; posteriormente se desempeñó como auxiliar de almacén, nivel I, desde el 4 de abril de 1988 hasta el 21 de agosto de ese mismo año; a partir de allí, ocupó el cargo de inspector de inventarios grado 18, nivel I hasta el 28 de febrero de 1989; a partir del 1º de marzo de 1989 y hasta el 31 de mayo del mismo año, se desempeñó por encargo, como Oficinista (sic) grado 07, cargo al cual fue ascendido a partir del 1º de junio de 1989 que ocupó hasta el 16 de enero de 1991; a partir del 3 de febrero de 1992 y hasta el 8 de agosto de 1994 fue encargado como Oficinista, grado 08; nuevamente se desempeñó como Oficinista grado 07 desde el 21 de septiembre de 1994 hasta el 8 de octubre de 1995, según consta en certificación que obra a folios 6 y 7.
A través de Resolución No. (sic) 025 de septiembre 28 de 1995 el Director (sic) Regional Santander del SENA estableció la lista de elegibles, resultado del concurso de méritos, correspondiente el cargo de Jefe (sic) Grado 01 (presupuesto y contabilidad), conformada por el demandante, quien ocupó el primer puesto de elegibilidad. Mediante Resolución No. (sic) 531 de octubre 5 de 1995 el Director del Sena – Regional Santander, dispuso una novedad de personal, consistente en el nombramiento en periodo de prueba del demandante en el cargo de Jefe (sic) Grado 01 de Presupuesto y Contabilidad, situación que constituía a la vez un ascenso, pues venía desempeñándose en un cargo superior, e igualmente con dicha novedad se producía el traslado del actor; sin embargo, vale resaltar que el nombramiento en periodo de prueba se produjo a causa del concurso de méritos en que el demandante concursó y ocupó el primer lugar de la lista de elegibles, según se indicó en el parágrafo 2º del artículo 1º, cargo del que tomó posesión a partir del 9 de octubre de 1995.
A causa de dicho nombramiento, el demandante fue inscrito en carrera administrativa mediante Resolución No. (sic) 11929 de julio 22 de 1996 en el cargo de Jefe (sic), código 7910 grado 01 del Servicio Nacional de Aprendizaje – Santander. El Servicio Nacional de Aprendizaje modificó su planta de personal y mediante Resolución No. (sic) 136 de agosto 13 de 1996 fue incorporado en el cargo de JEFE (sic) grado 8, decisión que le fue comunicada mediante oficio de agosto 15 de 1996 (folio 14) y tomó posesión del empleo desde el 16 de agosto de 1996.
Nuevamente el SENA realizó una restructuración de la entidad, mediante Resolución No. 1388 de 1998 y en virtud de ella, el demandante fue incorporado en el cargo de Jefe de División Grado 1. Lo anterior implica que a pesar de los cambios que sufrió la planta de personal de la entidad, el demandante conservó sus derechos de carrera administrativa al ser continuamente incorporado en las nuevas plantas de personal del SENA, en los cargos que la administración consideró que eran similares o equivalentes en las nuevas plantas conformadas.
No obstante, mediante Oficio No. (sic) 2021-13384 de abril 26 de 2004, ante una nueva modificación de la planta de personal, el Director General (sic) del SENA le informó al demandante que el cargo de Jefe (sic) de División G01 de Contabilidad en la Regional Santander había sido suprimido y por tal razón no se había producido su incorporación en la nueva planta de personal; así mismo, señaló que respecto de ese cargo no tenía derechos de carrera.
Como quiera que el demandante no estuvo de acuerdo con lo allí decidido, solicitó al Director General del SENA que se reconociera a su favor la indemnización o se procediera a su incorporación debido a los derechos de carrera que le asistían, solicitud que fue resuelta por la Secretaria General de la entidad, mediante Oficio No. (sic) 2021-25015 de agosto 3 de 2004 mediante el cual se le informó que en el momento en que voluntariamente tomó posesión del cargo de libre nombramiento y remoción de Jefe Grado (sic) 08 de la división de Contabilidad, perdió los derechos de carrera administrativa que tenía respecto del cargo de Jefe (sic) 01 para el cual concursó. La Sala considera que, tal como lo decidió el a quo, la motivación de los oficios anteriores es falsa, en el entendido que el demandante no perdió sus derechos de carrera administrativa, toda vez que su vinculación en los diferentes cargos que ocupó con posterioridad a su inscripción en carrera, fueron el resultado de las continuas modificaciones de la planta de personal de la entidad y la incorporación que la administración dispuso en empleos que, en su criterio, fueron equivalentes al que previamente había desempeñado el actor, y no fueron producto de un nombramiento ordinario en un cargo de libre nombramiento y remoción como lo pretendió la entidad en el último oficio citado.
Así las cosas, no podía aducir que su cargo era de libre nombramiento y remoción y por lo tanto, debió garantizar sus derechos de carrera y permitirle optar por la incorporación a un cargo equivalente en la nueva planta de personal o a recibir la indemnización a causa la supresión del empleo por él desempeñado. El recurso instaurado tiene como objeto que en lugar de disponerse la indemnización del demandante, se ordene su incorporación en la nueva planta de personal de la entidad.
Al respecto, debe decirse que si bien es cierto el recurrente sostiene que lo que se produjo con las constantes restructuraciones de la entidad fue el cambio de denominación del empleo, ni en la demanda, ni en el recurso de apelación se indicó en forma precisa cuál fue el empleo equivalente al que desempeñaba el actor, que se mantuvo en la nueva planta de personal, con el fin de hacer la verificación correspondiente, tendiente a determinar si en efecto, se podía efectuar tal equiparación y si en él se había incorporado o no a una persona que tuviera igual, mayor o menor derecho que el demandante para establecer la procedencia de su incorporación, con respeto de sus derechos de carrera.
En el recurso se afirmó que después de la supresión del empleo materia de este proceso, el actor continuó desempeñándose en un cargo en la entidad, el cual sigue desempeñando en provisionalidad; sin embargo, no se precisó de qué cargo se trata a fin de hacer el análisis correspondiente, conforme a lo señalado en el párrafo precedente.
Por el contrario, en el cuaderno 2 anexo obra copia de la Resolución No. (sic) 00647 de abril 22 de 2004 mediante la cual se distribuyeron los cargos en la Dirección General y las Regionales del SENA, según la planta global de personal adoptada mediante Decreto No. (sic) 000250 de 2004, en cuya estructura no aparecen cargos de jefe de división, jefe de departamento o similar que puedan considerarse equivalentes al cargo de Jefe de División de Contabilidad G01 que ocupaba el actor en la planta de personal suprimida.
Así las cosas, al no probarse la existencia de un cargo equivalente, en el cual se pudiera producir la incorporación solicitada, la Sala confirmará la decisión recurrida, que dispuso el reconocimiento de la indemnización por la efectiva supresión del empleo del actor»[19]. A partir del fragmento de la sentencia transcrita, es posible señalar que el demandante en una época si estuvo inscrito en la carrera administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje, en el cargo de jefe grado 1.
Sin embargo, debido a que este cargo fue suprimido, se ordenó el pago de la indemnización a Armando Jaimes Ortiz en los términos del artículo 44 de la Ley 909 de 2004. Por otra parte, se debe tener en cuenta que en el expediente se encuentra la certificación expedida por el coordinador del grupo de apoyo administrativo del Servicio Nacional de Aprendizaje en la que consta que entre el 5 de mayo de 2004 y el 3 de febrero de 2013, el señor Armando Jaimes Ortiz ocupó el cargo de profesional grado 12 en la oficina de contabilidad, en provisionalidad[20].
Es decir, de acuerdo con los documentos que se encuentran en el expediente, la respuesta al primer problema jurídico, esto es, si existió falsa motivación en la Resolución 283 de 30 de noviembre de 2012 por el hecho de que Armando Jaimes Ortiz tenía derechos de carrera respecto del cargo de profesional código 2020 grado 12 es negativa, ya que en ningún momento se demostró esa circunstancia, y por el contrario, se encuentra acreditado que la demandada fue condenada a pagar la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004.
Ahora bien, si el demandante consideraba que el cargo de profesional grado 12, señalado con el número 44632 que ocupaba en provisionalidad no debió haber sido ofertado en la Convocatoria 001 de 2005 porque, según él los cargos de carrera de la nueva planta eran iguales o se distinguían de los que conformaban la planta anterior solamente en su denominación, debió demandar oportunamente los actos administrativos a través de los cuales se ofertó indebidamente el cargo.
En segundo lugar, corresponde determinar si existió una falsa motivación porque las listas de elegibles se encontraban vencidas. En cuanto al reproche efectuado por la parte demandante se observa que en la motivación contenida en la Resolución 283 de 30 de noviembre de 2012, expresamente se señaló: «Que la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) a través de la comunicación 2012EE38941 de septiembre 26 de 2012, radicada ante el grupo de administración de documentos de la Dirección General con No. (sic) 1-2012-021488 de Octubre (sic) 02 de 2012, remitió autorización para el nombramiento en período de prueba, en cumplimiento de la autorización de uso de listas de elegibles emitida mediante comunicación 2012EE4378 de febrero 01 de 2012 de esta Comisión Nacional».
Como se puede inferir, el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA fundamentó el nombramiento de Yaquelin Rojas en los oficios citados en la Resolución 283 de 2012. Al respecto, es necesario poner de presente que en el sub lite no se demandó ni la comunicación 2012EE38941 de septiembre 26 de 2012, ni mucho menos el Oficio 2012EE4378 de febrero 01 de 2012.
En este último, la Comisión Nacional del Servicio Civil expresamente estableció: «Siendo la finalidad de los concursos de méritos que los empleos sean provistos con quienes demuestren las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos, toda la actuación administrativa que adelante la CNSC debe estar encaminada a cumplir con dicho cometido, pues no es debido a la administración conculcar los principios sobre los cuales se debe surtir su actuación por el incumplimiento de formalidades que conllevarían el sacrificio de derechos sustanciales.
Así las cosas y aterrizando las consideraciones precedentes al objeto del concepto, en aplicación del principio señalado, es menester concluir que si es posible autorizar el uso de una lista de elegibles que ha perdido vigencia en desarrollo de los trámites administrativos que se deben surtir al interior de la Comisión previo a la autorización de su uso, siempre y cuando se cumplan dos condiciones: 1.
Que la vacante que se requiere proveer mediante el uso de una lista de elegibles se haya producido dentro de la vigencia de la lista de elegibles, esto es, dentro de los dos (2) años contados a partir de la firmeza de la misma. 2. Que dicha solicitud sea elevada por parte de la entidad nominadora dentro del término de vigencia de la lista de elegibles, en otras palabras, dentro de los dos (2) años contados a partir de la firmeza de la misma.
En consecuencia, y como quiera que las vacantes que se requieren proveer mediante el uso de la lista de elegibles antes mencionadas, se generaron durante la vigencia de las mismas y la solicitud de provisión se efectuó por parte de la autoridad nominadora en este término, es procedente informar que su vigencia se extenderá hasta el perfeccionamiento del nombramiento en período de prueba de los elegibles a quienes en estricto orden de mérito corresponde»[21].
De acuerdo con lo anterior, es evidente que la entidad demandada no incurrió en falsa motivación, pues se fundamentó en la autorización concedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil para hacer uso de la lista de elegibles a pesar de que no se encontraba vigente. En consecuencia, se considera que el razonamiento del Tribunal Administrativo de Santander es acertado, ya que no se demandó el Oficio 2012EE4378 de febrero 01 de 2012, por medio del cual se autorizó el uso de la lista de elegibles con que fue provisto el cargo de profesional grado 12, y, por lo tanto, no es posible discutir la legalidad de los fundamentos de esa decisión. De acuerdo con lo expuesto en la presente providencia, se confirmará la sentencia de 14 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda incoada por Armando Jaimes Ortiz en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. 3.5.
Costas. Las costas procesales, entendidas como los gastos necesarios en los que las partes tuvieron que incurrir para ejercer una correcta defensa de sus intereses dentro del proceso judicial, comprenden de un lado, las expensas o gastos ordinarios del proceso y de otra, las agencias en derecho. Su reconocimiento está regulado por el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el cual dispone que: «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código Procedimiento Civil», en armonía con lo anterior, el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso señala que la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: «[…] se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto […]», y en el numeral 3 se señaló que «en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda».
Así mismo, el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, señala expresamente que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación». En el caso concreto, y de acuerdo con todo lo anterior, se advierte que hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandante, como quiera que el Servicio Nacional de Aprendizaje alegó de conclusión en segunda instancia. Las mismas se liquidarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 14 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda incoada por Armando Jaimes Ortiz en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, de acuerdo con lo establecido en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de cinco (5) de noviembre de 2020. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folio 101 del expediente, conforme a la subsanación de la demanda. [2] Folios 1 a 7 del cuaderno principal. [3] Folios 5 a 11 del expediente y 102 a 107. [4] Folios 188 a 194 del expediente. [5] Folio 279 a 287 del expediente [6] Folio 112 del cuaderno principal del expediente. [7] Folios 121 a 132 del expediente. [8] Folios 367 a 362 del expediente. [9] Folios 355 a 360 del expediente. [10] Folios 366 a 371 del expediente. [11] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [12] «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». [13] Corte Constitucional, sentencia SU-250 de 26 de mayo de 1998, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de febrero de 2000, expediente 5.501, magistrado ponente: Manuel Urueta Ayola. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de junio de 1989, magistrado ponente: Álvaro Lecompte Luna. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de mayo de 2011, expediente: 20.012, magistrado ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [17] Cfr. Jorge Iván Rincón Córdoba. «Propuestas desde la función pública para la creación de un escenario de paz», en: Alberto Montaña Plata, Andrés Fernando Ospina Garzón, (editores), La constitucionalización del derecho administrativo.
El derecho administrativo para la paz. Tomo II, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2016. [18] Corte Constitucional, sentencia C – 901 de 17 de septiembre de 2008, magistrado ponente: Mauricio González Cuervo. [19] Folios 297 a 303 del expediente. [20] Folio 313 del expediente. [21] Folio 73 del expediente.