PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE Y PENSIÓN DE INVALIDEZ Incompatibilidad Se presenta incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez bien sea de origen común o profesional, pues el ordenamiento jurídico restringe dicha posibilidad y no pueden ser disfrutadas conjuntamente por las siguientes razones: 1.- Tienen su origen en una misma relación laboral; 2.- Están condicionadas a los aportes que el beneficiario realice al Sistema General de Seguridad Social;3.- Su finalidad es la misma, es decir, mientras la pensión de vejez tiene como objeto cubrir la pérdida de la capacidad de trabajo por haber llegado la persona a la vejez, la pensión de invalidez se encamina a cubrir la pérdida de la capacidad laboral pero ya en razón de la invalidez, es decir cumplen la misma función protectora para permitir la subsistencia de la persona sea por su condición de vejez o invalidez.(…) conforme a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y al tenor de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, normativa aplicable a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, existe incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez toda vez que cumplen con la misma finalidad, es decir la pérdida de capacidad de trabajo.
En el presente caso, debido a que a la demandante se le reconoció pensión de invalidez, no era procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación de forma concomitante. FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 - ARTÍCUILO 14 LITERAL A ORDINAL 2 / LEY 60 DE 1993 -ARTÍCULO 6 / LEY 100 DE 1993 -ARTÍCULO 279 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 128 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 / DECRETO 1848 DE 1969 -ARTÍCULO 88 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 50001-23-33-000-2013-00398-01(4776-18) Actor: GRISELDA LIZARAZO DE MONTENEGRO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Incompatibilidad entre pensión de jubilación y de invalidez. Docente oficial SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-379-2020 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo del Meta que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Griselda Lizarazo de Montenegro en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 26 a 27 y 47 a 48): 1. Declarar la nulidad de la Resolución 1500.91.04-3526 del 26 de noviembre de 2013, por medio del cual se negó el pago de la pensión de vejez o jubilación solicitada por la libelista.
Asimismo, peticionó que se declare la nulidad de cualquier otro acto administrativo que sobre el asunto pensional se haya expedido. 2. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Secretaría de Educación del Municipio de Villavicencio, declarar que la pensión de invalidez que disfruta la señora Griselda Lizarazo de Montenegro es compatible con la pensión de vejez o jubilación que se reclama. 3.
Ordenar el reconocimiento a favor de la demandante de la pensión de jubilación o vejez con el 75% del último salario base, efectiva a partir del 2 de noviembre de 2012, con la inclusión de todos los factores salariales devengados. El ingreso base de liquidación deberá actualizarse desde el año 2011. 4. Cancelar el retroactivo pensional producto del reconocimiento de la prestación que se depreca. 5.
Reconocer y pagar los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 2 de noviembre de 2012 y hasta que se produzca la cancelación efectiva de la pensión. Las sumas reconocidas deberán indexarse por el mencionado periodo. 6. Condenar a la parte demandada a dar cumplimiento al fallo de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA y al pago de costas en caso de oponerse a las pretensiones de la demanda. 7.
Como pretensión subsidiaria, se deberá ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación o vejez con todos los factores salariales conforme lo prevé la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1989, o, en su defecto, con el 80% del IBC de los últimos 10 años o toda la vida laboral según la Ley 100 de 1993. Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (folios 28 y 46): 1.
La demandante nació el 7 de noviembre de 1957 y adquirió el estatus pensional el 7 de noviembre de 2012. 2. A la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, contaba con más de 750 semanas cotizadas por lo que el régimen de transición le aplica hasta el año 2014. 3. La señora Griselda Lizarazo de Montenegro prestó sus servicios como docente oficial desde el 13 de noviembre de 1987 hasta el 2 de noviembre de 2011. 4.
Posteriormente, a la demandante le fue reconocida pensión de invalidez por enfermedad origen profesional a través de Resolución 160 del 20 de enero de 2012. 5. La señora Lizarazo de Montenegro reunió los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de vejez o jubilación. 6. La pensión de invalidez es una contingencia que ampara de manera independiente la cubierta por la pensión de vejez o jubilación, motivo por el cual, son compatibles. 7.
Solicitó ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Villavicencio, la pensión de vejez o jubilación el 29 de abril de 2013, según el régimen pensional más favorable, empero, la administración negó la petición a través de Resolución 1500.91.04 – 3526 del 26 de noviembre de 2013. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 16 de febrero de 2017 y continuación el 24 de abril de 2018.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] 3.1. Contestación a la adición de la demanda del municipio de Villavicencio – falta de legitimación en la causa por pasiva […]. 3.3. Para resolver el Despacho considera La Ley 91 de 1989, en su artículo segundo, numeral 5°, estableció que las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causaran a partir del momento de la promulgación de dicha norma, eran de cargo de la Nación y serían pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
A su vez, el artículo 4° de la precitada norma, previó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atendería las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de promulgación de la Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vincularan con posterioridad a ella.
El artículo 56 de la Ley 962 de 2005, dispone que las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por (sic). […] Por los anteriores planteamientos, el Despacho declarara (sic) probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA del MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, y en consecuencia, terminado el presente medio de control respecto del ente territorial. […]».
(Negrillas, ortografía, subrayas y mayúsculas del texto original) (folios 190 vuelto a 192 y CD obrante a folio 202). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «Se contrae a determinar en primer lugar, si el acto administrativo demandado está incurso en la causal de nulidad de infracción de las normas en que debería fundarse y en consecuencia, establecer si es compatible el reconocimiento de la pensión de jubilación con la pensión de invalidez.
En caso afirmativo, deberá definirse si la señora Griselda Lizarazo de Montenegro tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, conforme lo señala la Ley 33 de 1985. Resuelto la (sic) anterior de manera negativa, subsidiariamente, deberá establecerse si tiene derecho a su reconocimiento, conforme lo previsto en el artículo 7 de la ley 71 de 1988 o 33 de la Ley 100 de 1993.
En caso de que proceda el reconocimiento de las prestaciones demandadas principal y/o subsidiaria, se resolverá: 1. Si hay lugar al pago de las mesadas retroactivas desde el 02 de noviembre de 2012, con los respectivos ajustes. 2. El pago de los intereses por mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 3. La indexación de las sumas adeudadas. 4.
El pago de los intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia y 5. La condena de la demandada al pago de las costas y agencias en derecho» (folios 194 vuelto a 195 y CD que reposa a folio 202). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA (folios 197 a 200) El a quo profirió sentencia en audiencia inicial el 24 de abril de 2018, mediante la cual denegó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal inicialmente resaltó que la demandante se había vinculado el 3 de noviembre de 1987 por lo que la normativa aplicable era la contenida en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, las cuales preveían la pensión de invalidez con un mismo origen y cuya finalidad era la de amparar al trabajador en la cesación de su actividad, bien porque las capacidades físicas o mentales no se lo permitían o porque cumplió la edad y el tiempo para retirarse del servicio.
Al respecto adujo que una vez revisadas las normas generales pensionales, entre estas los artículos 88 del Decreto 1818 de 1969, 31 del Decreto Ley 3135 de 1969 y 10 de la Ley 100 de 1993, se advierte que el querer del legislador ha sido que las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez sean incompatibles entre sí, tanto en el Sistema General de Seguridad Social Integral como en el sistema pensional anterior, tal como el Consejo de Estado lo precisó en sentencia del 30 de septiembre de 2010 dentro del proceso con número interno 1166-2008, tesis reiterada en providencia del 21 de julio de 2016.
En virtud de lo anterior, explicó que al ser incompatible la pensión de invalidez junto con la de jubilación, se debían negar las pretensiones, para tal fin advirtió que la entidad demandada en el acto administrativo enjuiciado, negó la pensión de jubilación toda vez que el cálculo de esta prestación correspondía a la suma de $2.037.498, la cual resultaba ser menor con respecto a la reconocida por pensión de invalidez $2.122.035, por lo que era más favorable esta última prestación. Finalmente condenó en costas a la demandante.
RECURSO DE APELACIÓN (folios 204 a 206 vuelto) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada, al argumentar que el Tribunal de primera instancia no tuvo en cuenta que en el año 1994 la orden normativa fue independizar de forma definitiva los riesgos, para tal fin citó el artículo 132 de la Ley 100 de 1993.
Aludió que el artículo 3.° del Decreto 1295 de 1994 está dirigido a todos los servidores públicos o privados, a su vez, el literal e) del artículo 4.° ibdiem, obliga la afiliación al sistema de riesgos profesionales definidas en dicha normativa, y por último, el literal h) previó que las cotizaciones al sistema de riesgo profesionales están a cargo del empleador.
Aseguró que la pensión de invalidez cubre una contingencia totalmente diferente a la de vejez, pues ésta última se ampara con la afiliación al fondo pensional, por su parte, para el riesgo laboral se debe efectuar una cotización que se encuentra a cargo del empleador, diferente a la del riesgo común que es compartida entre empleador y el trabajador.
Insistió en que el artículo 132 de la Ley 100 de 1993 era clara en preceptuar que todas las entidades públicas de cualquier orden, entre ellas, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debían financiar y administrar en forma independiente las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes respecto de los riesgos laborales, tal como ocurrió con el extinto ISS y la creación de la ARL Positiva.
Bajo dicho entendido, sostuvo que contrario a la tesis sostenida por el a quo sí existían dos cotizaciones por dos riesgos diferentes: i) la cotización a cargo del empleador que debía afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Riesgos Laborales, «la cual debe ser ante una ARL que tenga administración independiente al riesgo pensional por vejez, invalidez común o de sobreviviente», y, ii) la compartida entre empleador y trabajador, que se cancela al fondo pensional encargado de administrar el Sistema General de Pensiones que otorga sus propias prestaciones.
Conforme a ello, advirtió que no podía señalarse que la libelista tendría una doble erogación del Estado, dado que el empleador debe tener una administración separada para el riesgo laboral, y era libre de escoger cualquiera de las aseguradoras que existían en el mercado. Ahora, que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio haya optado por asegurar en la misma entidad los dos riesgos, no deslegitimaba la clase de prestación en uno y otro caso, de este modo, si el Fondo no cumplía su función, ello no podía ser imputable al trabajador.
Insistió en que la obligación de asegurar el riesgo laboral está en cabeza del empleador quien lo debía realizar por intermedio de las aseguradoras de riesgos laborales que conservaban administraciones independientes, por lo que tanto el pago de la cotización por dicho riesgo, era independiente, con su propia fuente de financiación, en una cuenta separada, diferente al aporte del Sistema General de Pensiones, en este sentido, al cubrir contingencias diferentes, procedía la compatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez.
Arguyó que, en este caso, la pensión de invalidez de la señora Griselda Lizarazo de Montenegro fue cubierta por el riesgo laboral que tiene su propia financiación, administración y cuenta separada, para distinguir la pensión de jubilación ordinaria, que tenía un riesgo diferente, conforme lo ha considerado la Corte Suprema de Justicia en reiterada jurisprudencia. Insistió en que se declare la compatibilidad de las pensiones y que se le reconozca la pensión de jubilación con la norma que más le favorezca con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, efectiva a partir del 2 de noviembre de 2012.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (folio 232): reiteró que debe declararse la compatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez, por lo que debe reconocerse la pensión de jubilación a la demandante. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 233 del plenario.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.
Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿La señora Griselda Lizarazo de Montenegro en calidad de docente oficial a quien le fue reconocida la pensión de invalidez, tiene derecho al reconocimiento y pago simultáneo de la pensión de jubilación? En caso de que la respuesta anterior sea positiva, deberá analizarse: 2.
¿La demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con el 75% del promedio de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio, efectiva a partir del 2 de noviembre de 2012? Primer problema jurídico ¿La señora Griselda Lizarazo de Montenegro en calidad de docente oficial a quien le fue reconocida la pensión de invalidez, tiene derecho al reconocimiento y pago simultáneo de la pensión de jubilación? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la pensión de jubilación y la de invalidez no son compatibles, toda vez que se trata del reconocimiento de dos pensiones de jubilación de carácter ordinario y, su finalidad es la misma, esto es, proporcionarle a la persona lo necesario para subsistir, como a continuación se argumenta.
Compatibilidad en el reconocimiento pensional de los docentes En relación con las pensiones de los docentes el ordinal 2.º literal a) del artículo 14 de la Ley 91 de 1989, indicó: «[…] Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación […]». Por su parte, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, señaló: «[…] ARTICULO 6o. Administración del personal. […] El régimen prestacional y aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. […]» Ahora bien, el parágrafo 2.º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, trae como excepciones a la aplicación del régimen de seguridad social, entre otros, a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio «[…] cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración […]».
Finalmente, el artículo 128 de la Constitución Política señala: «[…] Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas […]».
Es decir, que los docentes pueden: i) adquirir el estatus pensional, ii) obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y, iii) a la vez seguir en ejercicio la actividad, toda vez que en el caso especialísimo de estos, no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario, así como tampoco entre la pensión gracia, el salario y la pensión de jubilación. En suma, a los docentes no los cobija la prohibición de no recibir doble asignación del tesoro público por mandato de la ley, en el entendido de que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre la pensión de jubilación, la pensión gracia y el salario.
Dicho en otros términos, se mantiene la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una pensión puedan disfrutar de dicha prestación y, seguir en su labor oficial hasta su retiro definitivo. Así mismo, la compatibilidad de pensiones para los docentes es procedente para la pensión especial de gracia y una pensión ordinaria.
Régimen aplicable según la fecha de vinculación al servicio docente De conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003[3], las personas vinculadas al servicio educativo, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Ahora bien, a los docentes vinculados con anterioridad a la citada ley, se les aplica la normativa anterior a la disposición en cita (Ley 91 de 1989). Criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, que señala: «[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. […]» De conformidad con lo antecedente, toda vez que en el presente asunto la demandante se vinculó en el servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, desde el 13 de noviembre de 1987, conforme se advierte en Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral (visible de folios 10 a 11), por tanto, el régimen pensional de la señora Lizarazo de Montenegro que efectivamente le corresponde es el previsto en a la Ley 91 de 1989.
Sin perjuicio de lo anterior, dado que la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado[4] que el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional, las prerrogativas que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el sub lite se encuentran señaladas por la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
Lo anterior, en razón a que Ley 91 de 1989, en su artículo 15 previó lo siguiente: «[…] Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]».
Como se desprende de los referidos postulados, a los docentes nacionales vinculados a partir del 1.° de enero de 1990 se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional del que han gozado en cada entidad territorial.
Por lo tanto, en el presente caso toda vez que el demandante ingresó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen para el reconocimiento pensional se encuentra señalado en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la pensión de invalidez El artículo 31 del Decreto 3135 de 1968[5] indicó que las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez, son incompatibles entre sí en los siguientes términos: «[…] Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas. […]» La anterior normativa, tenía sustento en el artículo 64 de la Constitución Nacional de 1886 y en el ordenamiento jurídico actual en la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público.
Se resalta que dicha regulación había sido también instituida en el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969[6], así: «[…]
ARTICULO 88. INCOMPATIBILIDAD. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente. […]» (Subraya la Sala). Conforme a la normativa en cita, es claro que las pensiones de jubilación e invalidez se excluyen entre sí y, bajo este contexto, el docente jubilado solo puede optar por una de ellas.
En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado:[7] «[…] Reiteradamente esta Corporación ha expresado que es improcedente reconocer dos pensiones ordinarias de jubilación, así la preceptiva jurídica aplicable a los docentes permita a éstos percibir simultáneamente pensión de jubilación y el sueldo por los servicios docentes que pueden seguir prestando.
Así, en la sentencia del 10 de abril de 1997, Actora: Eunice Arias de Arias, Exp. 12.776, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, luego de determinar que la pensión cuyo reconocimiento requería el demandante era la pensión ordinaria de jubilación, puntualizó que la misma podría ser compatible con otras pensiones, por ejemplo con la pensión gracia del orden nacional pero no con otra pensión ordinaria de jubilación. Se tiene entonces, que ni las normas a que se ha hecho referencia ni ninguna otra disposición superior, establece la compatibilidad de la percepción de la pensión gracia con dos pensiones ordinarias de jubilación, o la compatibilidad de percibir dos pensiones ordinarias de jubilación, categoría que se reitera, tendría la pensión cuyo reconocimiento reclama el demandante. […]».
En las anteriores condiciones, se presenta incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez bien sea de origen común o profesional, pues el ordenamiento jurídico restringe dicha posibilidad y no pueden ser disfrutadas conjuntamente por las siguientes razones[8]: 1.- Tienen su origen en una misma relación laboral; 2.- Están condicionadas a los aportes que el beneficiario realice al Sistema General de Seguridad Social; 3.- Su finalidad es la misma, es decir, mientras la pensión de vejez tiene como objeto cubrir la pérdida de la capacidad de trabajo por haber llegado la persona a la vejez, la pensión de invalidez se encamina a cubrir la pérdida de la capacidad laboral pero ya en razón de la invalidez, es decir cumplen la misma función protectora para permitir la subsistencia de la persona sea por su condición de vejez o invalidez.
Aplicados los razonamientos normativos y jurisprudenciales al presente caso, se observa lo siguiente: ➢ De folios 15 a 17 del expediente, reposa la Resolución 160 del 20 de enero de 2012, por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Secretaría de Educación de Villavicencio, reconoció y ordenó el pago a favor de la señora Griselda Lizarazo de Montenegro de una pensión de invalidez por la pérdida de su capacidad laboral del 91%, en cuantía de $2.045.729 equivalente al 75% del promedio del último salario devengado al momento de presentarse la invalidez y la fecha de retiro de la docente del servicio oficial, con efectividad a partir del 3 de noviembre de 2011, por haber laborado durante su último período de servicio como docente oficial. ➢ Según el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral visible de folios 10 a 11, se observa que la demandante se vinculó al servicio de la docencia el 13 de noviembre de 1987 hasta el 2 de noviembre de 2011 cuando fue retirada por invalidez. ➢ A folios 19 a 20, se observa el Dictamen para la Calificación de la pérdida de la Capacidad Laboral y Determinación de Invalidez de fecha 24 de septiembre de 2011, signado por médico especialista en salud ocupacional de Médico Salud, en el que se emite concepto relacionado con la pérdida de capacidad laboral de la señora Griselda Lizarazo de Montenegro en un 91%. ➢ De folios 5 a 7 del plenario, se verifica la petición presentada por la demandante ante la Secretaría de Educación de Villavicencio el 29 de abril de 2013, mediante la cual solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación liquidada en un 75% con todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio. ➢ Obrante de folios 49 a 50 del expediente, se observa la Resolución 1500.91.04-3526 del 26 de noviembre de 2013, a través de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó la referida petición conforme los siguientes argumentos: «[…] Que según certificación expedida por la Dirección de Personal Docente de la Secretaría de Educación del Municipio de Villavicencio, el peticionario comprueba que viene prestando sus servicios durante 24 años, 11 meses, 25 días, lapso comprendido entre el 13/11/1987 HASTA 7/11/2012 en forma continúa (sic).
Que los factores que sirvieron de base para la liquidación son: |FACTOR |VALOR COMPLETO |VALOR MENSUAL | |Sueldo Básico |$2.414.619 |$2.414.619 | |Prima de Navidad |$2.449.024 |$204.085 | |Prima de Vacaciones|$1.175.531 |$97.960 | |Total | |$2.716.664 | Que por tanto el salario base para liquidación es $2.716.664. Que el valor de la pensión está calculado en la suma de $2.037.498 equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio hasta la fecha en que adquirió el Status.
Que el valor de la mesada reconocida de la Pensión de Invalidez es de $2.122.035 y el valor calculado para Pensión de Jubilación es de $2.037.498, valor que es menor al reconocido en la Pensión de Invalidez. Por lo anterior la Fiduprevisora SA, NIEGA el reconocimiento de una Pensión de Jubilación por principio de favorabilidad acorde con las disposiciones aplicables entre otras la Ley (sic) 33 de 1985, 91 de 1989, 812 de 2003, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 3752 de 2003, 2831 de 2005 y 1151 de 2007, no es procedente conceder la pensión de jubilación por favorabilidad. […]».
(Ortografía, mayúsculas y negrillas del texto original). Ahora bien, una consecuencia lógica del cumplimiento de requisitos normativos como la pérdida de la capacidad laboral superior al 50% es que al administrado bajo ese supuesto se le reconozca una pensión de invalidez, tal como aconteció en el caso de la señora Lizarazo de Montenegro; sin embargo, a la entidad demandada le era imposible proceder igualmente al reconocimiento de la pensión de jubilación solicitada por la docente oficial, por cuanto las pensiones pretendidas en el presente asunto provienen de una misma causa, esto es, de los aportes a pensiones efectuados por aquella al Sistema General de Seguridad Social y tienen la misma finalidad, es decir, cubrir la pérdida de capacidad de trabajo.
Sumado a lo anterior, no existe norma que consagre expresamente la compatibilidad entre la pensión de invalidez y la pensión de jubilación, por el contrario, tal como se indicó en acápites anteriores, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 expresamente la prohíben. Esto se verifica porque finalmente las dos pensiones cubren la misma contingencia que es la terminación del vínculo legal y reglamentario, al punto de ser improcedente devengar dos prestaciones que surtirán igual efecto y que serían canceladas en ambos casos por una sola entidad, esto es, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En consecuencia, se vislumbra que la fuente de financiación de la pensión de invalidez en el régimen pensional del docente es la misma de la pensión de jubilación pues es con los aportes efectuados al FOMAG, lo que no ocurre para quienes están afiliados al sistema general de pensiones que administran las otras entidades de previsión regidas por la Ley 100 de 1993, aspecto que dista considerablemente de las razones expuestas por la apelante.
Ahora bien, como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia[9], la demandante tenía la posibilidad ante la administración de optar por la prestación que más le conviniera económicamente, de conformidad con los artículos 31 y 88 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; situación que conforme se advirtió en el acto administrativo demandado (folios 49 a 50), al efectuarse la liquidación de cada pensión, es más beneficiosa la que actualmente percibe (invalidez), toda vez que su monto es mayor.
En conclusión: conforme a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y al tenor de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, normativa aplicable a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, existe incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez toda vez que cumplen con la misma finalidad, es decir la pérdida de capacidad de trabajo.
En el presente caso, debido a que a la demandante se le reconoció pensión de invalidez, no era procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación de forma concomitante. De otro lado, como no hay lugar a la pretensión respecto de la compatibilidad pensional, la Sala no estudiará el problema jurídico concerniente al reconocimiento de la pensión de jubilación con la norma más favorable a favor de la libelista como se solicitó en el recurso de alzada.
Finalmente, se advierte que al verificar la plataforma «SAMAI», la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado allegó escrito el 31 de agosto de la presente anualidad en la cual solicitó que en el sub lite se dé aplicación a la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019 en la cual se determinaron los factores a tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de los docentes, empero, no se efectuará pronunciamiento respecto del escrito aludido, habida cuenta de que la reliquidación pensional no es objeto de estudio en este proceso como se dilucidó anteriormente.
Decisión de segunda instancia Por lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación, porque la demandante no tiene derecho a percibir pensión de jubilación dado que ya percibe pensión de invalidez, tal y como lo consideró el a quo. De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016[10], sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[11], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[12]. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la demandante, en la medida que a pesar de que ésta resultó vencida en segunda instancia conforme al numeral 3.° del artículo 365 del CGP, la parte demandada no intervino en el trámite de la apelación surtido ante esta Corporación conforme la constancia secretarial visible a folio 233 del expediente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 24 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo del Meta, que denegó las pretensiones en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Griselda Lizarazo de Montenegro contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.
EJRLB. (2015). [3] «[…] Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […]». [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014).
Radicación número: 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13). [5] «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» [6] «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.» [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de mayo de 2001.
Número interno 2841 de 2000, la cual se citó en la providencia del 1.° de marzo de 2018, Sección Segunda, Subsección A. Radicación número: 20001-23-39-000-2015- 00167-01(1629-16). [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de julio de 2016. Número interno: 1793-2015. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de julio de 2016, número interno 1793-2015 ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 13 de noviembre de 2014, número interno 3008-2013; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 25 de marzo de 2010, número interno 3058-2004; iv) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de septiembre de 2010, número interno 1067-2009. [10] Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [11] «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». [12] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»