INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación A pesar de que en los actos administrativos demandados no se avizora con certeza la liquidación efectuada por FONCEP, así como tampoco los factores computados, la Sala advierte que aquella autoridad para reconocer la prestación del demandante, en efecto tuvo en cuenta el periodo regulado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo devengado por este último durante los 10 años anteriores a la adquisición del estatus pensional, ello con la inclusión exclusivamente de los factores sobre los cuales el libelista realizó aportes al SGSSP conforme el Decreto 1158 de 1994 (asignación básica, prima técnica, prima de antigüedad y horas extras), lo cual se ajusta plenamente a los presupuestos de la sentencia de unificación aplicada al caso concreto.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000- 2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P.César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03998-01(5454-18) Actor: ADOLFO LEÓN GÓMEZ ARÉVALO Demandado: FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-420-2020 ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda.
LA DEMANDA[1] El señor Adolfo León Gómez Arévalo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[2], formuló las siguientes: Pretensiones 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 01361 del 8 de agosto de 2007 expedida por Foncep, por la cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia de vejez al señor Adolfo León Gómez Arévalo a partir del 24 de mayo 2007, así como la nulidad absoluta de la Resolución 001826 del 31 de agosto de 2015 por la cual, se negó la reliquidación de la pensión vitalicia de vejez del demandante, solicitud en la cual, se requirió la inclusión del todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 2.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se le reconozca y pague al demandante el reajuste o reliquidación de la pensión mensual vitalicia de vejez a partir del 24 de mayo 2007 equivalente al 75% de los salarios, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio, como lo fueron salario básico mensual, prima técnica, prima de alimentación, subsidio de transporte, prima de antigüedad, prima de servicio semestral, prima de navidad, prima de vacaciones, quinquenio y prima extralegal de navidad. 3.
Ordenar que sobre las sumas adeudadas se incorporen los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor en concordancia con el artículo 187 del CPACA. 4. Condenar al Foncep al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria de conformidad con el artículo 192 del CPACA, así como que la demandada diera cumplimiento del fallo a la luz del citado artículo.
Supuestos fácticos relevantes 1. El señor Adolfo León Gómez Arévalo nació el 24 de mayo de 1952 y prestó sus servicios al Estado desde el 9 de septiembre de 1975 hasta el 16 de septiembre de 1996, fecha en la cual se retiró del servicio oficial. 2. A través de la Resolución 01361 del 8 de agosto de 2007 se concedió la pensión de jubilación al demandante. 3.
Mediante solicitud del 8 de julio de 2015, el demandante requirió la reliquidación de la pensión de vejez conferida, la cual fue despachada de manera negativa por parte de Foncep a través de la Resolución 001826 del 31 de agosto de 2015. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al emitir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y claro para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 12 de octubre de 2017.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] El ponente preciso que los medios exceptivos propuestos por la entidad demandada no serían estudiados en esta etapa procesal, sino en la respectiva sentencia, en la medida que se encontraban relacionados directamente con el fondo del asunto. […]» (folio 77.) Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos.
Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Fijó el litigio, así: i) determinar si le asiste derecho el señor Adolfo León Gómez Arévalo a que el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -Foncep-, reliquide su pensión de vejez tomando en cuenta la totalidad de factores salariales devengados durante su último año de servicios. ii) En caso de ser así, establecer con total precisión cuál sería la forma de liquidar dichas mesadas y a partir de qué fecha. […]».
(folio 77.) La anterior decisión se notificó en estrados y las partes manifestaron estar de acuerdo con este pronunciamiento. SENTENCIA APELADA[3] El a quo profirió sentencia escrita el 20 de junio de 2018, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: Hizo énfasis en los parámetros determinados por el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, en los cuales resaltó que en consonancia con el artículo 36 de la citada norma, quienes cumplan con los requisitos allí expuestos tendrán derecho a que la pensión sea reconocida bajo los parámetros de edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto, definidos en la normativa anterior que resultare más favorable.
No obstante, destacó que frente al concepto de monto se ha discutido si éste se encuentra inmerso dentro del ingreso base de liquidación o si este último se encuentra excluido del régimen de transición. Para solventar dicho conflicto se refirió a la sentencia del 4 de agosto de 2010 dictada por el Consejo de Estado, en la cual, se adujo que ese tipo de controversias debían resolverse a la luz de los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma y por lo tanto, se debe aplicar en su integridad el régimen pensional anterior.
De igual manera destacó la sentencia C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional en las cuáles, se fijó un criterio interpretativo en abstracto en torno a la aplicación del régimen de transición donde se prescribió que IBL no es un aspecto sometido a este y, por lo tanto, deberían observarse las reglas contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Para solucionar dicho debate hizo hincapié en la sentencia del 15 de diciembre 2016 dictada por esta Corporación en la que se manifestó que debía seguirse el precedente dictado por la Corte Constitucional fijado en las sentencias anteriormente enunciadas. Por lo anterior, el tribunal acogió el precedente emanado del máximo órgano constitucional y por ende, arguyó que el ingreso base de liquidación no está sometido al régimen de transición y por tanto, dicho aspecto se encuentra sujeto a lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En esa misma línea interpretativa dictada por la Corte puso de relevancia que los factores a tener en cuenta en el ingreso base de liquidación serán los indicados en el Decreto 1158 de 1994. Por lo expuesto, el tribunal evidenció que el demandante cumplió con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición definido en el régimen general de pensiones y en consonancia con las sentencias ya identificadas dictadas por la Corte Constitucional se tendría que en lo referente a la edad, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y la tasa de reemplazo se acogería a lo regulado en el régimen anterior es decir la Ley 33 de 1985 y respecto a la forma de liquidar dicha prestación se atendría a lo plasmado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Bajo estos argumentos, el tribunal adujo que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, sino exclusivamente con los relacionados directamente en el Decreto 1158 de 1994, razón por la cual negó las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN[4] Parte demandante: Presentó recurso de apelación contra la decisión anterior, para lo cual, expuso que dentro del fallo dictado en primera instancia se desconoció la aplicación de los principios de favorabilidad, primacía de la realidad sobre las formalidades, progresividad y por ende la no regresividad, así como la inescindibilidad de las normas laborales, destacados por el Consejo de Estado para resolver este tipo de controversias.
Resaltó que al tratarse de un tema pensional del sector oficial deberá darse aplicación únicamente a la jurisprudencia dictada por esta Corporación y, por tanto, deberá reliquidarse la pensión con base en el último año de servicio con la inclusión de todos los factores salariales en virtud de la Ley 33 y 62 de 1985. Respecto a los factores salariales que debían tenerse en la solicitud de reliquidación pensional arguyó que el Decreto 1158 de 1994 no incluyó una lista taxativa sino enunciativa de dichos montos, lo que permite la inclusión de otros que también fueran devengados por el trabajador, razón por la cual, también se deben tener en cuenta los contenidos por la ya anotada Ley 62 de 1985.
Por lo anterior, solicitó se declare que el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante[5]: Indicó que la solicitud de reliquidación pensional realizada es un derecho adquirido y consolidado a la luz de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, pronunciamiento vigente al momento en el cual se realizó la reclamación administrativa contra la demandada y por ende, no se puede tener en cuenta la jurisprudencia dictada en este tipo de asuntos por la Corte Constitucional, pues de ser así, habría que realizar una interpretación menos favorable para el titular del derecho pensional.
Lo que a su vez desembocaría en desconocer los principios de igualdad y progresividad. Foncep[6]: Destacó que no puede accederse a las pretensiones solicitadas en la demanda, por cuanto la jurisprudencia del Consejo de Estado, como lo son las sentencias del 4 de agosto de 2010 y del 18 de febrero del mismo año, han resaltado que ni la indemnización por vacaciones ni la bonificación por recreación, son factores salariales que puedan tenerse en cuenta en las solicitudes de reconocimiento o reliquidación pensional.
Asimismo, adujo que el demandante cumplió con los requisitos para la aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional efectuado en debida forma por la demandada, en consonancia con la jurisprudencia de esta Corporación y de la sentencia SU-230 del 29 de abril de 2015 dictada por la Corte Constitucional, por lo cual solicitó mantener la decisión que fuera tomada en primera instancia. El Ministerio guardó silencio en esta etapa procesal, tal y como se plasmó en la constancia secretarial que reposa a folio 158 del expediente.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre las razones expuestas en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Adolfo León Gómez Arévalo al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por la Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[7] en la que determinó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto puntualizó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
(Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE |Edad: El demandante |La parte | |TRANSICIÓN. […] |nació el 24 de mayo de |demandante | |La edad para acceder a la |1952[8], es decir, que |goza del | |pensión de vejez, el tiempo |para el 30 de junio de |régimen de | |de servicio o el número de |1995 tenía 43 años. |transición | |semanas cotizadas, y el | |por tener | |monto de la pensión de vejez|Cumple la edad requerida|más de 40 | |de las personas que al |porque tenía más de 40 |años de | |momento de entrar en |años a la entrada en |edad y 15 | |vigencia el Sistema tengan |vigor de la Ley 100 de |años de | |treinta y cinco (35) o más |1993. |servicio a | |años de edad si son mujeres | |la entrada | |o cuarenta (40) o más años | |en vigencia| |de edad si son hombres, o | |de la Ley | |quince (15) o más años de | |100 de 1993| |servicios cotizados, será la| |para los | |establecida en el régimen | |empleados | |anterior al cual se | |del orden | |encuentren afiliados.
Las | |territorial| |demás condiciones y | |. | |requisitos aplicables a | | | |estas personas para acceder | | | |a la pensión de vejez, se | | | |regirán por las | | | |disposiciones contenidas en | | | |la presente Ley.» (Subraya | | | |la sala). | | | | |Tiempo de servicio: | | | |Laboró desde el 9 de | | | |septiembre de 1975 hasta| | | |el 16 de septiembre de | | | |1996 en: la Secretaría | | | |de Educación de Bogotá y| | | |en el Instituto | | | |Distrital de Cultura y | | | |Turismo del mismo ente | | | |territorial.[9] | | | | | | | |Acreditó el tiempo de | | | |labor porque al 30 de | | | |junio de 1995 tenía | | | |cumplidos más de 15 años| | | |al servicio del Estado. | | |REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 | |«ARTÍCULO 1.° El empleado | | | |oficial que sirva o haya | |Demostró | |servido veinte (20) años | |los | |continuos o discontinuos y | |requisitos | |llegue a la edad de | |para | |cincuenta y cinco (55) | |obtener la | |tendrá derecho a que por la | |pensión de | |respectiva Caja de Previsión| |jubilación | |se le pague una pensión | |prevista en| |mensual vitalicia de | |la Ley 33 | |jubilación equivalente al | |de 1985, | |setenta y cinco por ciento | |esto es, | |(75%) del salario promedio | |más de 20 | |que sirvió de base para los | |años | |aportes durante el último | |laborados | |año de servicio.[…]» | |al servicio| |(Subrayado fuera del texto) | |del Estado | | | |y 55 años | | | |de edad. | | |Tiempo de servicios: El | | | |demandante laboró como | | | |empleado público en el | | | |Distrito Capital de | | | |Bogotá, por más de 20 | | | |años, del 9 de | | | |septiembre de 1975 hasta| | | |el 16 de septiembre de | | | |1996. | | | |Edad: Cumplió 55 años el| | | |24 de mayo de 2007, se | | | |reitera que nació el 24 | | | |de mayo de 1952. | | | | | | | |Acreditó la edad de 55 | | | |años. | | | PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN | | |DE JUBILACIÓN |La pensión | | |de | | |jubilación | | |se debe | | |liquidar | | |con el | | |promedio de| | |los | | |salarios o | | |rentas | | |sobre los | | |cuales ha | | |cotizado el| | |afiliado | | |durante los| | |diez (10) | | |años | | |anteriores | | |al | | |reconocimie| | |nto de la | | |pensión. | |«[…] 94.
La primera subregla|Consolidación del | | |es que para los servidores |estatus pensional: 24 | | |públicos que se pensionen |de mayo de 2007 por edad| | |conforme a las condiciones |(los 20 años de servicio| | |de la Ley 33 de 1985, el |los cumplió en 1995). | | |periodo para liquidar la | | | |pensión es: | | | |Si faltare menos de diez | | | |(10) años para adquirir el | | | |derecho a la pensión, el | | | |ingreso base de liquidación | | | |será (i) el promedio de lo | | | |devengado en el tiempo que | | | |les hiciere falta para ello,| | | |o (ii) el cotizado durante | | | |todo el tiempo, el que fuere| | | |superior, actualizado | | | |anualmente con base en la | | | |variación del Índice de | | | |Precios al consumidor, según| | | |certificación que expida el | | | |DANE. | | | |Si faltare más de diez (10) | | | |años, el ingreso base de | | | |liquidación será el promedio| | | |de los salarios o rentas | | | |sobre los cuales ha cotizado| | | |el afiliado durante los diez| | | |(10) años anteriores al | | | |reconocimiento de la | | | |pensión, actualizados | | | |anualmente con base en la | | | |variación del índice de | | | |precios al consumidor, según| | | |certificación que expida el | | | |DANE. […]» | | | | |Tiempo que faltaba para | | | |consolidarlo a la | | | |entrada en vigencia de | | | |la Ley 100: más de 11 | | | |años, respecto de la | | | |edad (del 30 de junio de| | | |1995 al 24 de mayo de | | | |2007. | | | |Periodo aplicable según | | | |la sentencia de | | | |unificación: el promedio| | | |de los salarios o rentas| | | |sobre los cuales ha | | | |cotizado el afiliado | | | |durante los diez (10) | | | |años anteriores al | | | |reconocimiento de la | | | |pensión, actualizados | | | |anualmente con base en | | | |la variación del índice | | | |de precios al | | | |consumidor, según | | | |certificación que expida| | | |el DANE. | | |FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN | |«[…] 96.
La segunda subregla|Factores Decreto 1158 de| | |es que los factores |1994 a) asignación |Los | |salariales que se deben |básica mensual, b) |factores a | |incluir en el IBL para la |gastos de |incluirse | |pensión de vejez de los |representación, c) prima|en el IBL | |servidores públicos |técnica, cuando sea |son: | |beneficiarios de la |factor de salario, d) |asignación | |transición son únicamente |primas de antigüedad, |básica | |aquellos sobre los que se |ascensional y de |mensual, | |hayan efectuado los aportes |capacitación cuando sean|prima | |o cotizaciones al Sistema de|factor de salario, e) |técnica, | |Pensiones. […]» |remuneración por trabajo|prima de | | |dominical o festivo, f) |antigüedad | | |remuneración por trabajo|y horas | | |suplementario o de horas|extras. | | |extras, o realizado en | | | |jornada nocturna, g) | | | |bonificación por | | | |servicios prestados. | | | |Factores devengados[10] | | | |y cotizados[11]: sueldo,| | | |prima técnica, prima de | | | |antigüedad, prima de | | | |alimentación, subsidio | | | |de transporte, | | | |vacaciones, prima de | | | |vacaciones, quinquenio, | | | |prima semestral, prima | | | |de navidad, prima | | | |extralegal de navidad y | | | |horas extra. | | En resumen: La pensión de jubilación del señor Gómez Arévalo bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes, según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, Foncep por medio de la Resolución 01361 del 8 de agosto de 2007[12], reconoció la pensión en favor del demandante con fundamento en la Ley 100 de 1993, donde sostuvo: «[…] Que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, régimen de transición, establece que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que el momento de entrar en vigencia el sistema tengan 35 o más años de edad, si son mujeres o 40 o más años de edad, si son hombres, o 15 o más años cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados.
Que se encuentran afiliados al régimen establecido por la Ley 33 de 1985 todas aquellas personas que hayan prestado 20 años de servicio continuo o discontinuo al estado y lleguen a la edad de 55 años. Que se establece que el solicitante cumplió 20 años de servicio el 9 de septiembre de 1995 y 55 años de edad el 24 de mayo de 2007, por lo que reúne los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Que acorde con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se tomará como ingreso base de liquidación, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para consolidar su estatus pensional, desde la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones a nivel territorial, 30 de junio de 1995. […]» (Resaltado intencional) En virtud de lo anterior, la Sala advierte que la pensión a favor del señor Gómez Arévalo fue reconocida por la entidad demandada conforme a lo previsto por la Ley 100 de 1993 con una tasa de reemplazo del 75%, de acuerdo con lo expuesto en la Resolución 01361 del 8 de agosto de 2007 que obra a folios 3 a 8, situación que fue ratificada por la Resolución 001826 del 31 de agosto de 2015, que reposa a folios 10 a 13 y donde se manifestó que el IBL sería el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para consolidar el estatus pensional, que para el presente caso, corresponde a los últimos 10 años trabajados por el demandante, es decir, de 1986 a 1996, en consonancia con lo señalado en la mencionada Resolución 01361 de 2017.
En efecto, acorde con la certificación de factores obrante a folios 17 a 19 y conforme a la Resolución 01361 del 8 de agosto de 2007, se tiene que la parte demandante devengó los factores de asignación básica, prima técnica, prima de antigüedad y horas extras, los cuales fueron tenidos en cuenta para realizar la liquidación de la pensión del señor Adolfo León Gómez Arévalo, tal y como se observa en el acto administrativo aludido, donde se anotó que además de la asignación básica se incluyeron otros factores constitutivos de salario y que fueron avalados en la Certificación 146 de 2017 expedida por la Secretaría de Cultura, Recreación y Deporte de la Alcaldía de Bogotá, que reposa en cd que obra folio 55 del expediente.
Respecto a la prima técnica[13], debe destacarse que este sí es factor salarial, habida cuenta que el mismo fue devengado de manera periódica durante los últimos 10 años laborados por el demandante, lo que permite deducir que sobre este factor sí se efectuaron aportes, tal y como se extrajo de la citada Certificación 146 del 31 de mayo de 2017, así como de la operación aritmética que se relaciona más adelante.
Conforme a lo expuesto y a pesar de que en los actos administrativos demandados no se avizora con certeza la liquidación efectuada por FONCEP, así como tampoco los factores computados, la Sala advierte que aquella autoridad para reconocer la prestación del demandante, en efecto tuvo en cuenta el periodo regulado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo devengado por este último durante los 10 años anteriores a la adquisición del estatus pensional, ello con la inclusión exclusivamente de los factores sobre los cuales el libelista realizó aportes al SGSSP conforme el Decreto 1158 de 1994 (asignación básica, prima técnica, prima de antigüedad y horas extras), lo cual se ajusta plenamente a los presupuestos de la sentencia de unificación aplicada al caso concreto.
Lo anterior se afirma en la medida en que si bien al validar el monto adoptado por FONCEP como IBL en la Resolución 01361 del 8 de agosto de 2007 ($1.422.459), éste no coincide con exactitud frente al guarismo obtenido por la Sala en el ejercicio que se relaciona a continuación ($1.427.576), lo cierto es que sí es aproximado con una diferencia de $5.117 que corresponde a algunas inconsistencias en los valores certificados por la entidad empleadora y los reportados como devengados, tal y como se anotó en la ya mencionada Certificación 146 del 31 de mayo de 2017[14], pero que en todo caso permite asentir que ambas sumas equivalen al promedio de la asignación básica, prima técnica, prima de antigüedad y horas extras canceladas al señor Gómez Arévalo durante los últimos 10 años de labores prestadas en la Secretaria de Cultura, Recreación y Deporte de Bogotá. Ahora, la aludida divergencia no afecta al demandante en el resultado final de la cuantía de la pensión, en tanto el valor obtenido y reconocido por FONCEP en la Resolución 01361 del 8 de agosto de 2007 no es sustancialmente diferente al determinado por esta Corporación, por lo que debe primar lo resuelto en los actos administrativos demandados.
El cálculo elaborado por la Sala fue el siguiente: F. Inicial |16/09/1986 | | | |IPC final |61,33 | |F. Final |16/09/1996 | | | |Monto |75% | |Año |IPC inicial |Fecha inicial |Fecha final |Días |IBC |Salario actualizado |IBC promedio | |1986 |2,38 |16/09/1986 |31/12/1986 |105 |$83.325,00 |$2.143.181,34 | $ 62.509,46 | |1987 |2,88 |1/01/1987 |31/12/1987 |360 |$79.686,00 |$1.694.619,83 | $ 169.461,98 | |1988 |3,58 |1/01/1988 |31/12/1988 |360 |$115.186,00 |$1.975.116,16 | $ 197.511,62 | |1989 |4,58 |1/01/1989 |31/12/1989 |360 |$165.880,00 |$2.220.010,60 | $ 222.001,06 | |1990 |5,78 |1/01/1990 |31/12/1990 |360 |$165.261,00 |$1.753.626,41 | $ 175.362,64 | |1991 |7,65 |1/01/1991 |31/12/1991 |360 |$201.889,00 |$1.618.441,38 | $ 161.844,14 | |1992 |9,70 |1/01/1992 |31/12/1992 |360 |$265.145,00 |$1.675.974,63 | $ 167.597,46 | |1993 |12,14 |1/01/1993 |31/12/1993 |360 |$341.502,00 |$1.725.054,06 | $ 172.505,41 | |1994 |14,89 |1/01/1994 |31/12/1994 |360 |$423.237,00 |$1.743.710,35 | $ 174.371,04 | |1995 |18,25 |1/01/1995 |31/12/1995 |360 |$781.184,00 |$2.625.236,08 | $ 262.523,61 | |1996 |21,80 |1/01/1996 |16/09/1996 |255 |$691.322,00 |$1.944.666,75 | $ 137.747,23 | | | | | |3600 | |IBL | $ 1.903.435,63 | | | | | | | |Valor de la pensión según sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 |$1.427.576,73 | | | | | | | |Valor de la pensión reconocida por la demandada |$1.422.459,00 | | En el presente caso la demandada dio aplicación al IPC final del año 2007, fecha en la cual, el señor Adolfo León Gómez Arévalo llegó a la edad para alcanzar su derecho pensional y habida cuenta que el demandante se retiró del servicio oficial en el año de 1996 (como se observa en la Resolución 01361 del 8 de agosto de 2007), FONCEP procedió a indexar la primera mesada pensional conforme a la fecha en la cual el demandante se hizo acreedor a la pensión de jubilación. De acuerdo con lo anterior, la Subsección advierte que el a quo fundó su decisión conforme a lo plasmado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, circunstancia ante la cual, se impone confirmar la decisión dictada en primera instancia, habida cuenta de que los argumentos expuestos en las Resoluciones 01361 del 8 de agosto de 2007 y 001826 del 31 de agosto de 2015, fueron realizados conforme a los presupuestos anotados en precedencia y con una tasa de reemplazo acorde con la normativa que rige el presente asunto.
Conforme con lo enunciado, debe manifestarse que son de recibo los planteamientos emanados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y por consiguiente, no podrán tenerse en cuenta los factores suplicados por el demandante, como lo son, prima de alimentación, subsidio de transporte, vacaciones, prima de vacaciones, quinquenio, prima semestral, prima de navidad y prima extralegal de navidad, toda vez, que estos no se encuentran concebidos como factores salariales a la luz del Decreto 1158 de 1994.
En conclusión: No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable es el regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 y por lo tanto, dentro del reconocimiento pensional solo habían de reconocerse los factores salariales de asignación básica, prima técnica, prima de antigüedad y horas extras, como lo hizo la demandada.
Por ende, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, tal y como lo expuso el a quo. Decisión de segunda instancia Por lo expuesto la Subsección considera que se impone confirmar la sentencia de primera instancia dictada el 20 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda, habida cuenta que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. Por ende, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, tal y como lo declaró el a quo.
Condena en costas En lo que concierne a la condena en costas y pese a la posición adoptada por esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016[15], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que el recurso de apelación presentado por parte de la demandante, tuvo como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso proferido por la Sala Plena de esta Corporación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 20 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Adolfo León Gómez Arévalo contra el Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones.
Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 21 a 30. [2] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [3] Folios 96 a 114. [4] Folios 122 a 128. [5] Folios 145 a 148. [6] Folios 149 a 157. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [8] De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía que reposa a folio 20 [9] De acuerdo con la Resolución 01361 del 8 de agosto de 2007, que reposa a folios 3 a 8. [10] De acuerdo con la certificación de factores devengados por parte del señor Adolfo León Gómez Arévalo y que fuera expedido por FONCEP obrante a folios 17 a 19 y conforme a la Resolución 01361 del 8 de agosto de 2007. [11] Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales realizó aportes el demandante para seguridad social y especialmente para pensión, no se controvierte que la entidad se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 (toda vez que laboró hasta 1995) y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. [12] Folios 3 a 8. [13] Factor devengado de 1987 a 1996, tal y como se observa en la Certificación 146 del 31 de mayo de 2007 expedida por la Secretaría de Cultura, Recreación y Deporte de la Alcaldía de Bogotá que reposa en cd obrante a folio 55 del expediente. [14] Expedida por la Secretaría de Cultura, Recreación y Desarrollo de la Alcaldía de Bogotá que obra en cd que reposa a folio 55 del expediente. [15] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013 y 1291-2014.