25000-23-42-000-2016-02985-01 — Consejo de Estado

ASIGNACIÓN DE RETIRO - Reajuste de acuerdo al índice de precios al consumidor IPC / PRINCIPIO DE OSCILACIÓN -Vigencia Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, las personas pertenecientes a los regímenes excluidos por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, como es el caso del personal de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, pudieron acceder a los beneficios contemplados por el artículo 14 y 142 ibídem, y en consecuencia, tener derecho a que se les reajusten sus mesadas pensionales de conformidad con la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.

Entonces, a partir de esta ley y hasta el momento en que entró en vigencia el Decreto 4433 de 2004, que restableció nuevamente el principio de oscilación, los integrantes de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional tienen derecho al reajuste de acuerdo con la variación porcentual del IPC (…) la solicitud de reajuste de las asignaciones de retiro puede ser presentada en cualquier momento, pero el pago de las mesadas está sujeto a la prescripción. Ahora bien, para la Sala es necesario advertir que la cuantía de la asignación de retiro depende del valor inicialmente reconocido por ser éste la base y los reajustes pensionales afectan el monto de las mesadas posteriores.

En resumen, si bien es cierto que se estableció nuevamente el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con el Decreto 4433 del 2004, no se limitará el derecho hasta el año 2004, por cuanto señalarlo así sería congelar la mesada pensional, pues el incremento que sufra la asignación de retiro con base en el IPC en el año 2003 afectará el periodo 2004 y el incremento que sufra la mesada con base en el IPC en el año 2004 afectará el periodo 2005 y así sucesivamente.(…) la asignación de retiro del demandante debe ser reajustada conforme al artículo 14 de la Ley 100 de 1993, toda vez, que la variación del índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE, fue de 19.46%, y el porcentaje en el régimen de oscilación fue de 15.00%, lo que indica que hay una diferencia del 4.46%, resultando más favorable aplicar el IPC que el principio de oscilación. FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 169 / DECRETO 1212 DE 1990 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 14 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 238 DE 1995 -ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02985-01(4489-18) Actor: RAMÓN EMILIO GIL BERMÚDEZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL Tema: Reajuste de la asignación de retiro SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 1437 DE 2011 ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante RAMÓN EMILIO GIL BERMÚDEZ contra la sentencia del 28 de febrero de 2018 proferida por la Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] El señor RAMÓN EMILIO GIL BERMÚDEZ, actuando por conducto de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la NACIÓN- CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones: (i). Declarar la nulidad del Oficio No 2015-56308 del 13 de agosto de 2015, proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual negó el reajuste de la asignación de retiro. (ii). Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reajustar la asignación de retiro con aplicación del mayor porcentaje entre el IPC y el decretado por el Gobierno Nacional para incrementar las asignaciones básicas de los integrantes de la Fuerza Pública en cumplimiento de la escala gradual porcentual para el año 1996.

(iii). Ordenar el pago indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre el reajuste solicitado y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro, desde el año 1996 hasta la fecha en que sea reconocido el derecho. 1.2. Fundamentos fácticos En síntesis, las pretensiones se sustentan en los siguientes hechos: (i).

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución No 0274 de 1995 reconoció asignación de retiro al señor Ramón Emilio Gil Bermúdez. (ii) Desde que la asignación de retiro fue reconocida, ésta viene siendo reajustada anualmente mediante la aplicación del principio de oscilación contemplado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990.

(iii) En el año 1996, la pensión del demandante fue reajustada en un porcentaje inferior al IPC, del año inmediatamente anterior, generándose una diferencia en contra del 4.5%. (iv) El demandante en anterior oportunidad, había instaurado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa, con el fin de que se reajustara y pagara la asignación de retiro aplicando el porcentaje más favorable ente el IPC y el aplicado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por el periodo comprendido entre 1997 a 2004.

Estas pretensiones fueron despachadas favorablemente en virtud de lo dispuesto en la Ley 238 de 1995. (v) En la reclamación judicial efectuada, no se solicitó lo correspondiente al año 1996 pese a que la Ley que sirvió de fundamento para la aplicación del IPC, le resulta aplicable al haber sido expedida en el año 1995, y para esa vigencia existe una diferencia entre el IPC y el reajuste aplicado de 4.5.

(vi) El demandante presentó petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitando la reliquidación, reajuste y pago de la asignación de retiro con base en el IPC correspondiente al año 1996, así como el reconocimiento y pago de intereses moratorios desde la fecha de ejecutoria de la sentencia. (vii) La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la solicitud a través del Oficio No 2015-56308 del 13 de agosto de 2015. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación. Como normas infringidas se invocaron las siguientes: De la Constitución Política: Artículos, 13, 46. De orden legal: Ley 238 de 1995, artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, artículos 53 y 21 del CST. Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que las autoridades pagadoras de las pensiones están en la obligación de hacer, de oficio, el reajuste anual en los porcentajes mínimos del IPC.

En ese sentido la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, al fijar el incremento anual de la pensión del demandante, debió descalificar el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, en los años en que el porcentaje a incrementar fue inferior al del IPC del año anterior y en aplicación del principio de favorabilidad de la Ley establecida en el artículo 53 de la Constitución Política.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la prestación fundamental, apoyándose en la tesis de la existencia de un régimen especial, adoptando un tratamiento inequitativo.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[2] La CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: Precisó que el principio oscilación de las asignaciones de retiro consagrado en la norma, únicamente es aplicable a los miembros de la fuerza pública y tiene como objetivo mantener el poder adquisitivo de la asignación de retiro y preservar el derecho a la igualdad entre militares en actividad y el retiro, su desconocimiento provocaría una descompensación injusta e ilegal en contra del personal activo, cuyos salarios son reajustados anualmente por el Gobierno Nacional.

Por consiguiente, en el régimen de las asignaciones de retiro, se aplica únicamente al principio de oscilación conforme lo dispone el artículo del Decreto ley 1211 de 1990, porque de lo contrario, si fueran adoptados mecanismos, fórmulas o sistemas de liquidación diferentes, se aplicaría un sistema prestacional distinto y sin fundamento legal al establecido en el régimen especial de la fuerza pública.

En cuanto al principio oscilación de las asignaciones de retiro, en las normas invocadas se consagra taxativamente la prohibición de la aplicación de un régimen diferente para efectos del reajuste de estas; es el caso aclarar que esta misma prohibición se encontraba contemplada en los Decretos 612 de 1977 y Decreto 089 de 1984, al establecer que los oficiales y suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.

Por lo expuesto es claro que al demandante se le han hecho los reajustes que por ley le corresponde. Sostuvo que no todos los años desde la expedición de la Ley 238 de 1998 fueron más favorables que los incrementos efectuados por el Gobierno Nacional en cumplimiento del principio de oscilación que rige para la fuerza pública, por consiguiente, si es aplicado el IPC para todo el personal militar retirado, no solamente los años que presuntamente le son favorables y no desde la vigencia de la referida norma. 3.

AUDIENCIA INICIAL[3] El 3 de agosto de 2017, la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, llevó a cabo la audiencia inicial, en la cual (i) fijó el litigio, de la siguiente manera: “En este proceso se debe determinar si el acto demandado esto es oficio número 2015-56308 del 13 de agosto del 2015 preferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL, que negó al demandante la reliquidación de su asignación de retiro con base en el IPC para el año 1996 está o no viciada nulidad por los cargos expuestos en la demanda, o por los que encontrare este Tribunal demostrados.

En caso de prosperar la pretensión de nulidad se deberá establecerse el demandante tiene derecho al restablecimiento del derecho solicitado en la demanda, teniendo en cuenta que dichas prestaciones son consecuenciales a las de nulidad”.

4. LA SENTENCIA APELADA[4]. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección C, mediante sentencia proferida el 28 de febrero de 2018, negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Revisados los fundamentos fácticos y probatorios, el a quo indicó que la entidad demandada dio respuesta negativa a la petición mediante oficio No 2015-056308 el 13 de agosto del 2015, en la que se señaló que mediante Resolución No 2953 del 27 de agosto de 2010, la Caja dio estricto cumplimiento de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, por medio de la cual se condenó a esa entidad a reconocer y pagar a favor del demandante los reajustes de la asignación de retiro, en aplicación del IPC, para el período comprendido entre el 20 de septiembre de 2003 hasta el 31 de octubre de diciembre del 2004, y que respecto a la solicitud de reliquidación y reajuste de la asignación de retiro con base al IPC para el año 1996, la entidad no accedía de forma favorable en sede administrativa al reajuste pensional por dicho concepto.

Sostuvo que teniendo en cuenta que la controversia dentro del proceso versa sobre la diferencia en el reajuste de la asignación de retiro de la parte actora durante el año 1996, considera la Sala pertinente precisar que el IPC del año inmediatamente anterior, esto es 1995 era del 19.46 y la oscilación para el año 1996 fue de 26.13, razón por la cual, el IPC sólo debe aplicarse cuando el mismo resulte más favorable que el incremento realizado con base en el principio de oscilación. Determinó, que el reajuste efectuado con base en el principio oscilación para el año 1996, resultó significantemente superior al aumento del IPC en el año inmediatamente anterior, esto es 1995, por lo que no le asiste derecho al demandante al reajuste con base en el IPC por este año, ya que no le es más favorable que la aplicación del principio de oscilación de conformidad con lo señalado sobre la Ley 238 1995.

El Tribunal no condenó en costas.

5. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda conforme los argumentos que a continuación se exponen. (i). El Tribunal incurrió en error, dado que al establecer la diferencia en el reajuste de la asignación de retiro del demandante lo hizo tomando un 19.46% como IPC del año inmediatamente anterior y lo comparó con el reajuste efectuado por parte de la demandada para el año 1996, tomando como porcentaje un incremento del 27.13%, cuando en realidad el incremento para ese año fue del 15.00% de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 107 de 1996, que fijó los salarios para esa vigencia, razón por la cual, la comparación con base en los porcentajes se encuentra errada.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación. 6.2. La parte demandada guardó silencio.

7. EL MINISTERIO PÚBLICO: No emitió concepto fiscal. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[5], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[6] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, el señor Ramón Emilio Gil Bermúdez es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por el apelante. 2.

Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar ¿si al demandante, en calidad de General retirado de las Fuerzas Militares, y en virtud de la Ley 238 de 1995, le asiste el derecho al reajuste de su asignación de retiro para el año 1996 con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE en el año inmediatamente anterior? Para resolver el asunto, la subsección desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) reajuste de la asignación de retiro y (ii) y análisis sustancial del caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial 3.1. La asignación de retiro de las FF.MM y su reajuste. En atención a la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, la Sala de Decisión precisa que tanto esta Corporación como la Corte Constitucional en su jurisprudencia han reconocido a las asignaciones de retiro el carácter de una pensión como la de vejez o de jubilación. Al respecto, en sentencia C-432 de 2004, la Corte Constitucional precisó que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce.

En ese mismo sentido, el Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente que la asignación de retiro es el término del legislador utilizado para referirse a la pensión de vejez de los miembros de la Fuerza Pública. Igualmente, que esa prestación se encuentra consagrada en un régimen especial, cuyos destinatarios son el personal que ella determina claramente.

Ahora, el artículo 5 de la Ley 57 de 1887 prevé un principio de vieja data según el cual cuando exista un régimen especial este tendrá aplicación integral y prevalente sobre el general, motivo por el cual no podrá acudirse a este último para escoger normas más benéficas; no obstante, ello no implica que la ley no puede establecer excepciones a esta limitación. En cuanto al reajuste de las asignaciones de retiro, el Decreto 1211 de 1990, «por el cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares», en su artículo 169, estableció la forma como debe reajustarse la asignación de retiro y las pensiones relativas al régimen de las Fuerzas Militares, así: Artículo 169.

Oscilación de asignación de retiro y pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.

Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. Parágrafo. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.

De igual manera lo consagró el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990[7], por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional, de tal forma que a la luz de estas disposiciones, quedó establecido el sistema de reajuste y la prohibición expresa de utilizar otro régimen, «salvo autorización expresa», lo cual significa que sí es factible la aplicación de normas generales de la administración a los casos sometidos a un régimen especial militar cuando la ley expresamente lo autorice.

Ahora bien, la Ley 100 de 1993, «por la cual se creó el sistema de seguridad social integral», en el artículo 14, previó el reajuste de las pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor (IPC). La norma en comento prescribe: Artículo. 14. Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno. Y si bien es cierto, en un principio el Régimen de Seguridad Social Integral (Ley 100 de 1993) excluyó entre otros servidores, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de la aplicación de dicho régimen, al consagrar en el artículo 279 que «[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional […]», no es menos cierto que con posterioridad dicha norma fue adicionada en el parágrafo 4 por disposición expresa del artículo 1 de la Ley 238 de 1995, así: Parágrafo 4.

Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados. Es decir, que con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, las personas pertenecientes a los regímenes excluidos por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, como es el caso del personal de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, pudieron acceder a los beneficios contemplados por el artículo 14 y 142 ibídem, y en consecuencia, tener derecho a que se les reajusten sus mesadas pensionales de conformidad con la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.

Entonces, a partir de esta ley y hasta el momento en que entró en vigencia el Decreto 4433 de 2004, que restableció nuevamente el principio de oscilación, los integrantes de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional tienen derecho al reajuste de acuerdo con la variación porcentual del IPC, posición que ha sido reiterada por esta Sección como se advierte, entre otras, en sentencia del 21 de agosto de 2008, con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve[8], donde se precisó: En tales circunstancias, el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse conforme al I.P.C. de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio Legislador en la Ley 238 de 1995.

A lo anterior se agrega, que además de la aplicación del ajuste del I.P.C. por remisión expresa del Legislador, la Sala también llegó a tal conclusión en razón del principio constitucional de favorabilidad que, por lo general, gobierna a los regímenes especiales, como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública. […] En ese orden, el ajuste de las asignaciones de retiro a partir del año de 1995 deberá hacerse con fundamento en el I.P.C. que certifique el DANE; fórmula aplicable hasta el año de 2004, en razón de que el propio Legislador volvió a consagrar el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, a través del artículo 3 [3.13] de la Ley 923 de 2004, el cual fue reglamentado por el artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año […] También se ha ratificado en varias oportunidades la imprescriptibilidad del derecho al reajuste de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, al indicar que es viable que el interesado pueda solicitar el reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo, con la aclaración que el pago de las mesadas no tiene tal carácter, por lo que resulta aplicable la prescripción de las mismas, ya sea trienal o cuatrienal de acuerdo con el caso en concreto.

Al respecto se señaló: “(…) También se observa que mediante el recurso de apelación el demandante hizo referencia a la imprescriptibilidad de los derechos pensionales, en torno a este aspecto esta Sala ha indicado lo siguiente[9]: “como ya lo ha reiterado esta Corporación, el legislador le ha dado ese carácter a esta prestación y, por ello, es viable que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo, el pago de las mesadas no tienen tal carácter y a éstas les resulta aplicable la prescripción extintiva de que habla la norma transcrita.”.

Con base en el anterior criterio, encuentra la Sala que el derecho al reajuste de la asignación de retiro del actor no prescribe en cuanto derecho pensional y, por lo tanto, debe realizarse a partir de 1997, como lo solicitó, en tanto le sea más favorable la aplicación de la actualización con base en el IPC respecto del sistema de oscilación, toda vez que este último en algunos años estuvo por encima del IPC; sin embargo, se reitera, hay lugar a la aplicación de la prescripción cuatrienal sobre el pago de las diferencias causadas en las mesadas pensionales con motivo del reconocimiento de este derecho, de conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas[10] De acuerdo con lo expuesto se concluye que la solicitud de reajuste de las asignaciones de retiro puede ser presentada en cualquier momento, pero el pago de las mesadas está sujeto a la prescripción. Ahora bien, para la Sala es necesario advertir que la cuantía de la asignación de retiro depende del valor inicialmente reconocido por ser éste la base y los reajustes pensionales afectan el monto de las mesadas posteriores.

Del derecho a la igualdad. El derecho a la igualdad está consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política a cuyo tenor dispone que, “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.

La Corte Constitucional ha señalado que la igualdad se concibe como un principio y un derecho. Un principio dispuesto en el preámbulo y en el artículo 1 que implica su obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y un derecho subjetivo que se materializa en los deberes de abstención como la prohibición de la discriminación y en obligaciones de acción tales como la consagración de tratos favorables para grupos en circunstancias de debilidad manifiesta.

En consecuencia, la correcta aplicación del derecho a la igualdad no sólo supone la igualdad de trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas entre los iguales, sino también el tratamiento desigual entre supuestos disímiles.[11] También ha dicho ese Alto Tribunal que el análisis del derecho a la igualdad parte de una concepción relacional que se construye en las situaciones concretas, de tal suerte que el intérprete tiene que definir y aplicar tres etapas: i) debe establecer cuál es el criterio de comparación porque antes de conocer si se trata de supuestos iguales o diferentes en primer lugar debe conocer si aquellos son susceptibles de comparación y si se comparan sujetos de la misma naturaleza; ii) debe definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles y, iii) debe averiguar si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, eso es, si las situaciones objeto de comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser tratadas en forma igual. 4.

Análisis del caso concreto Como motivo de censura el señor Ramón Emilio Gil Bermúdez sostuvo que no se le reajustó la asignación de retiro correspondiente al año 1996, generándole una diferencia a su favor entre el IPC y el reajuste aplicado de 4.5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda por considerar que el reajuste realizado con base en el principio oscilación para el año 1996 resultó significantemente superior al aumento del IPC en el año inmediatamente anterior, esto es 1995, por lo que no le asiste derecho al demandante al reajuste con base en IPC.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante del proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 4.1. Hechos demostrados a). Asignación de retiro: Mediante Resolución 0274 del 7 de marzo de 1995 la entidad demandada reconoció al señor General ® Ramón Emilio Gil Bermúdez asignación de retiro, efectiva a partir del 1.º de mayo de 1995, en cuantía del 95% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, con base en las siguientes partidas: (folios 30 y 31). |Sueldo Básico de |--- | |Actividad | | |Prima de Actividad |33% | |Prima de Antigüedad |41% | |Gastos de |30% | |representación | | |Prima de estado mayor |20% | |Subsidio Familiar |43% | |Prima de Navidad |1/12 | b).

Sentencia de reajuste a la asignación de retiro 1997 a 2003: El demandante inició reclamación judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa para las vigencias comprendidas entre 1997 a 2004 que culminó mediante decisión judicial, reconociendo el derecho solicitado y ordenando el reajuste de la asignación de retiro con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, a partir de 1997, a través de la sentencia del 12 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección D, la cual fue confirmada, el 25 de marzo de 2010[12], por el Consejo de Estado. c) Reclamación administrativa IPC año 1996: el El 7 de julio de 2015, el demandante solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reajuste de su asignación de retiro correspondiente al año 1996, toda vez que dicha pretensión no fue incluida dentro de la reclamación y agotamiento de vía gubernativa adelantada, y en consecuencia no fue objeto de la litis del proceso, señalado en el numeral anterior. d) Acto administrativo demandado.

La entidad demandada a través del Oficio No 2015-56308 del 13 de agosto de 2015 negó el reajuste de la asignación de retiro para el año 1996, aduciendo lo siguiente: (folio 35) “De igual manera le informo que respecto a su solicitud de reliquidación y reajuste de la asignación de retiro de su poderdante con base en el IPC para el año 1996, la entidad no accede de manera favorable en sede administrativa al reajuste pensional por dicho concepto” e) Certificación sobre el incremento: Según la certificación expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se observa que el incremento de la asignación de retiro del demandante en el grado de General fue el siguiente: (folio 155). |Año |Asignación |Porcentaje |Decreto No |De fecha | | |de retiro |incremento | | | |1996 |$4.509.408 |15.00% |107 |Enero 15 de 1996 | f) De acuerdo con la información de estadística del DANE, para el año 1995, el IPC, fue de 19.46% 4.2.

Análisis sustancial De acuerdo con el anterior contexto normativo, probatorio y jurisprudencial, y de cara a los argumentos del recurso de apelación, se considera que la asignación de retiro del demandante debe ser reajustada conforme al artículo 14 de la Ley 100 de 1993, toda vez, que la variación del índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE, fue de 19.46%, y el porcentaje en el régimen de oscilación fue de 15.00%, lo que indica que hay una diferencia del 4.46%, resultando más favorable aplicar el IPC que el principio de oscilación. Lo anterior, se detalla a continuación: |IPC del año |Oscilación para el año|Diferencia | |inmediatamente |1996 (aumento CREMIL) | | |anterior 1995 | | | | 19.46% | 15:00% |4.46% | En tal sentido, la Sala declarará la nulidad del acto administrativo demandado, esto es, el oficio No 2015-56308 del 13 de agosto de 2015, proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y ordenará el reajuste de la asignación de retiro del demandante con las variaciones de IPC del año inmediatamente anterior, solo en lo correspondiente al año 1996 certificadas por el DANE.

Lo anterior, conforme a la Ley 238 de 1995, disposición que es mucho más favorable para las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. En torno al tema y en un asunto de similares contornos fácticos y jurídicos, la Sección[13] se pronunció en los siguientes términos: “De lo anterior se colige que entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares señalados en los Decretos 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, se observa que este último es superior, en algunos años (1996, 1997, 1999, 2001, 2002, 2003, 2004), a lo desarrollado por los Decretos.

Por tanto, tal como lo señaló el a quo, para el incremento de la asignación de retiro del demandante en el año de 1996, es aplicable la Ley 238 de 1995, toda vez que esta disposición es la más favorable y la diferencia del 4.46% debe ser utilizadas como base para la liquidación de las mesadas pensionales causadas a partir del año 2005 en adelante”.

De otra parte, se declarará la prescripción de las diferencias causadas con anterioridad al 7 de julio de 2011, por efectos de la prescripción cuatrienal. Conclusión. En esa línea argumentativa, es procedente el reajuste de la asignación de retiro correspondiente al periodo de 1996, como lo solicita la parte demandante, razón por la cual, se revocará la sentencia de primera instancia y se declarará la nulidad del acto administrativo demandado para acceder a las pretensiones de la demanda. 5.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[14], los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso[15] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En atención a esa orientación, de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar en costas toda vez que no se demostró su causación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia de 28 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor RAMÓN EMILIO GIL BERMÚDEZ contra LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES. En su lugar:

SEGUNDO. DECLARAR la nulidad parcial del oficio No 2015-56308 del 13 de agosto de 2015, proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con fundamento en las consideraciones expuestas en esta sentencia.

TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a efectuar el reajuste de la asignación de retiro del demandante RAMÓN EMILIO GIL BERMÚDEZ con las variaciones de IPC del año inmediatamente anterior, en lo correspondiente al año 1996, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: DECLARAR la prescripción de las diferencias causadas con anterioridad al 7 de julio de 2011, por efectos de la prescripción cuatrienal.

QUINTO: Sin condena en costas de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEXTO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 1 a 25 [2] Folios 59 a 62 [3] Folios 101 a 104 [4] Folios 134 a 138 [5] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [6] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [7] «Artículo 151.

Oscilación de asignaciones de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de este Decreto. En ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal.

Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley. Parágrafo. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y Coroneles, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 140 de este Decreto.» [8] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 21 de agosto de 2008. Rad. 25000-23-25-000-2007-00389-01(0663-08). [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 26 de febrero de 2009, No. Interno: 1141-2008, Actor: Nicéforo Hernández Niño. [10] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 11 de junio de 2009. Rad. 25000-23-25-000-2007-00718-01(1091-08) [11] Corte Constitucional. Sentencia C-862 de 2008. [12] Folios 105 a 113 [13] Sentencia del 10 de agosto de 2017, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, Rad. 2013-01262. [14] Artículo 361 del Código General del Proceso. [15] Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib.