25000-23-42-000-2015-01424-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la afiliada durante los últimos 10 años de servicio oficial, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, tales como asignación básica, los gastos de representación y la bonificación por servicios.

Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P.César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01424-01(3412-17) Actor: GLORIA ELSA RAMÍREZ VANEGAS Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES[1] Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación de pensión de vejez. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-502-2020 ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. |Fecha de presentación de la demanda: 2 de marzo de 2015. | |Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección | |D. | |Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 25 de mayo| |de 2017. | |Resolutiva de la sentencia: Accedió a las pretensiones. | Pretensiones (Folios 20 al 22) 1.

Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución GNR 130619 del 15 de junio de 2013, ii) Resolución GNR 163032 del 12 de mayo de 2014, y iii) Resolución VPB 431 del 8 de enero de 2015, por medio de las cuales Colpensiones denegó la reliquidación de la pensión de vejez a la demandante con la inclusión de todos los factores devengados por ella en su último año de servicio. 2.

Como consecuencia de estas declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la demandada reliquidar y pagar la pensión de vejez en un monto equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales que devengó la libelista en su último año de servicio, que fue el periodo comprendido entre el 22 de octubre de 2011 y el 21 de octubre de 2012.

Todo de conformidad con el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. 3. Ordenar a la entidad demandada pagar a favor de la nulidicente las diferencias que resulten entre el valor reconocido por concepto de pensión de vejez por parte de Colpensiones y la cuantía que se derive de la orden de reliquidación que se profiera a través de sentencia, a partir del 22 de octubre de 2012, que fue el día siguiente al retiro definitivo del servicio; esto con la debida actualización y respectivos intereses de conformidad con los articulo 192 y 195 del CPACA.

Del mismo modo imponer la consecuente condena en costas y agencias en derecho. Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (Folios 23 al 25) 1. La señora Gloria Elsa Ramírez Vanegas nació el 12 de marzo de 1952 y laboró por más de 20 años como servidora pública, según se relaciona a continuación, de lo que se deduce que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993: |ENTIDAD |FEHCA INICIAL |FECHA FINAL |DÍAS | |Gobernación del Huila |5/05/1975 |17/08/1975 |103 | |Ministerio de Hacienda |18/08/1975 |21/09/1978 |1.114 | |Incora |12/11/1978 |4/10/1982 |1.403 | |INAT |5/10/1982 |24/09/1984 |710 | |Ferrocarriles Nacionales |19/04/1988 |30/10/1989 |552 | |Superintendencia de |1/03/1996 |30/11/1996 |270 | |Servicios | | | | |Defensoría del Pueblo |2/12/1996 |18/09/2000 |1.367 | |Defensoría del Pueblo |15/10/2003 |21/10/2012 |3.247 | 2.

El extinto ISS reconoció a la demandante una pensión de vejez mediante la Resolución 015358 del 20 de abril de 2009, en cuantía de $4’380.811 para el año 2009, pero condicionada al retiro definitivo del servicio. Luego, con la Resolución 2357 del 11 de junio de 2011, al resolver un recurso de apelación, reliquidó la prestación y elevó la cuantía a $4’789.309.

Posteriormente Colpensiones, a través de la Resolución GNR 130619 del 15 de junio de 2013, ordenó la reliquidación y desembolso de la pensión de la demandante en valor mensual de $5’899.568 a partir del 22 de octubre de 2012. El reconocimiento pensional se dio conforme a lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, es decir que, se calculó el IBL con el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio. 3.

Inconforme con lo anterior, la pensionada interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación contra la Resolución GNR 130619 de 2013. Al resolver dicha impugnación la entidad confirmó su decisión mediante las Resoluciones GNR 163032 del 12 de mayo de 2014 y VPB 431 del 8 de enero de 2015. Afirmó la libelista que en esta última se verifica que la demandada erró con el acto impugnado al tratar factores salariales mensuales como si se hubiesen percibido anualmente, lo que generó un valor inferior al reconocido inicialmente.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 20 de octubre de 2015.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] El apoderado de [Colpensiones], en su escrito de contestación de demanda […], propuso la excepción denominada “Aplicación Sentencia SU 230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional” […].

Teniendo en cuenta lo anterior, debe el despacho pronunciarse sobre la excepción propuesta, precisando que los argumentos del apoderado de la demandada son afirmaciones que pueden tener algún sustento jurídico pero no constituyen una excepción previa de aquellas previstas en el artículo 100 del Código General del Proceso o de las enunciadas en el artículo 180 numeral 6 del CPACA que inhiba a la Sala para proferir sentencia de mérito y que deba ser resuelta en esta etapa procesal; por lo que los argumentos planteados deben tenerse como alegaciones de la defensa que serán decididos con el fondo de la providencia. […]» (folio 77) (cursiva del texto original).

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Así entonces se reformula la fijación del litigio en los siguientes términos: Este litigio se contrae a determinar si la señora Gloria Elsa Ramírez Vanegas tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de todos los factores devengados en el último año de servicios, precisando además si para el cálculo del ingreso base de liquidación deben distinguirse los valores que se perciben mensual y anualmente, dado que ello impacta el ingreso base de liquidación y es el análisis que se hace en la demanda para considerar que la disminución de la mesada pensional, según la demandante, está incursa en causal de nulidad. […]» (Cfr. CD audiencia inicial folio 85A, archivo «L25000234200020150142400_250002342000_001_001.ASF» minuto 00:10:50) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

Sentencia de primera instancia (Folios 119 al 132) El a quo profirió sentencia escrita el 25 de mayo de 2017, con la que accedió a las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal, en primer lugar, indicó que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que por tanto las normas a aplicarle son las Leyes 33 y 62 de 1985, motivo por el cual debe reliquidarse la prestación conforme a lo allí dispuesto.

Luego, señaló que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, los factores salariales previstos en aquella norma no son taxativos sino meramente enunciativos, por lo que deben tenerse como tales todos aquellos que reciba la trabajadora como contraprestación directa por sus servicios. Añadió, que no es aplicable la sentencia SU 230 de 2015, por tener efectos inter partes, al ser de tutela, y no haberlos extendido inter comunis.

En consecuencia, el a quo señaló que en virtud de los principios de inescindibilidad de la norma y de favorabilidad, la prestación ha de liquidarse sobre el 75% de todos los factores salariales que la demandante devengó en su último año de servicio, excepto las vacaciones y la indemnización por vacaciones. Por lo anterior, indicó que se deben descontar los aportes respecto de los factores no cotizados, pero solo de los últimos 5 años de servicio, en atención al fenómeno de la prescripción. En resumen, el tribunal dispuso lo siguiente: i) declaró la nulidad de los actos acusados; ii) ordenó a Colpensiones a reliquidar la prestación, pagar de las diferencias resultantes y descontar los aportes respecto de los factores sobre los que no se hubiere cotizado; y iii) condenó en costas a la demandada.

RECURSO DE APELACIÓN (folios 139 al 150) Los principales argumentos de los recursos de apelación son los siguientes: La entidad demandada con su recurso esgrime argumentos soportados en jurisprudencia, especialmente de la Corte Constitucional, encaminados a que la prestación debe liquidarse conforme al régimen de transición de la Ley 100 de 1933, es decir, con los requisitos de edad y tiempo de servicio, así como la tasa de remplazo, que corresponden a la normativa anterior y con un IBL conforme a la norma vigente.

Por lo que solicitó se revoque la decisión de primera instancia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Argumentos de la demandante (folios 196 al 199): Reiteró los argumentos de la demanda e insistió en que la motivación de la providencia recurrida fue acertada y que no es aplicable al caso la sentencia SU 230 de 2015, pues adquirió el estatus pensional con anterioridad a ella.

Argumentos de la demandada (folios 329 al 341): La entidad demandante reiteró los argumentos expuestos durante el proceso e indicó que se debe dar prelación a la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Argumentos del Ministerio Público: El Ministerio Público no se pronunció. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Los que acreditan pertenecer al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[3] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la afiliada durante los últimos 10 años de servicio oficial, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, tales como asignación básica, los gastos de representación y la bonificación por servicios.

Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia impugnada, habida cuenta de que prosperan parcialmente los argumentos del recurso de apelación que interpuso Colpensiones. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016[7], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 25 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en el proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió la señora Gloria Elsa Ramírez Vanegas, portadora de la cédula de ciudadanía 41’598.887, contra la Administradora Colombiana de Pensiones.

En su lugar, Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] En adelante Colpensiones. [2] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [4] La copia de la cédula de ciudadanía es visible en CD a folio 65 del plenario, archivo «RESOLUCIONES ISS Y SOLICITUD INCLUSION NOMINA.pdf», página 26. [5] Según se registró en la Resolución VPB 431 de 2015, como se ve ha vuelto de folio 4, y, conforme al certificado tipo de información laboral expedido por el la Defensoría del Pueblo, visible en CD a folio 65, archivo «DOCUMENTOS ENTREGADOS CON EL RECURSO GNR 130619.pdf», páginas 2 y ss. [6] Tal como consta en certificado tipo de salarios mes a mes y relación de pagos y descuentos, expedido por la Defensoría del Pueblo, visibles en CD a folio 65, archivo «DOCUMENTOS ENTREGADOS CON EL RECURSO GNR 130619.pdf», páginas 3 a la 11. [7] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.