11001-03-15-000-2020-02994-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / VALOR PROBATORIO DEL ACTA DE JUNTA MÉDICO LABORAL PARA EL RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN FAVOR DE SOLDADOS CONSCRIPTOS - No existe criterio unificado en la Sección Tercera del Consejo de Estado [P]ara la Sala es claro que aunque algunas Subsecciones de la Sección Tercera de esta Corporación consideran que el Acta de la Junta Médico Laboral resulta suficiente para encontrar demostrados los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante por daños causados a soldados conscriptos, otras consideran que dicho medio de prueba es residual y debe ser valorado en conjunto con las demás pruebas que reposan en el expediente, y por ende, a la fecha no existe una regla jurisprudencial que deba ser acatada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en la materia.

De esta forma, al analizar el contenido de la providencia objeto de la presente acción, esto es, la sentencia de segunda instancia dentro del proceso de reparación directa incoado por el accionante y su núcleo familiar, con fecha del 30 de abril de 2020, la Sala constató que el Tribunal accionado refirió la falta de regla jurisprudencial sobre el reconocimiento de los perjuicios por concepto de lucro cesante y acogió la segunda postura previamente descrita, esto es, que el Acta de la Junta Médica Laboral debe ser analizada con otros medios de prueba para determinar si procede o no, y en qué cuantía, la indemnización pretendida […] Así las cosas, la Sala considera que en la providencia dictada el 30 de abril de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, no se incurrió en desconocimiento del precedente, por cuanto atendió la diferencia de posiciones jurisprudenciales que existen sobre el valor probatorio de las actas de la Junta Médico Laboral para reconocer el pago de perjuicios materiales en modalidad de lucro cesante y en atención a las circunstancias particulares del caso adoptó la postura según la cual la referida acta no es prueba suficiente para acreditar tanto la disminución de la capacidad laboral del actor como el perjuicio por lucro cesante de ella derivado.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02994-01(AC) Actor: EDWIN ORLANDO VARÓN JIMÉNEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el Ministerio de Defensa, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 31 de julio de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

I. A N T E C E D E N T E S1 1.- Demanda El 6 de julio de 2020, el señor Edwin Orlando Varón Jiménez, por intermedio de apoderada judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, junto con el principio de confianza legítima, con ocasión al desconocimiento del precedente judicial en que incurrió la referida autoridad judicial al proferir la sentencia del 30 de abril de 2020, en la que desestimó el pago de los perjuicios reclamados por concepto de lucro cesante y daño a la salud, dentro del proceso de reparación directa, radicado No. 110013336035201500742 01.

Con fundamento en lo anterior, la parte actora formuló las siguientes pretensiones: “Solicito respetuosamente se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y confianza legítima del señor Edwin Orlando Varón Jiménez, y como consecuencia de ello, se declare sin validez ni efectos jurídicos la sentencia de fecha treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, proceso con radicado No. 11001 3336 035 2015 00742 01.

Se requiera al citado Tribunal para que profiera una nueva providencia en la que, con miras a que se respete el precedente judicial proferido por el Consejo de Estado, y las pruebas aportadas al proceso: (i) Se confirme la responsabilidad administrativa y extracontractual de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, y se conserven los perjuicios morales reconocidos en el fallo de segunda instancia. (ii) Se proceda al reconocimiento de los perjuicios materiales y daño a la salud causados al señor Edwin Orlando Varón Jiménez, de acuerdo a la jurisprudencia contenciosa administrativa, en especial sentencias de unificación de 28 de agosto de 2014”2.

Los supuestos fácticos y jurídicos de la solicitud de amparo se resumen así: a. El señor Edwin Orlando Varón Jiménez fue reclutado para prestar servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional como soldado regular y fue asignado al Batallón de Infantería No. 29 “Teniente Coronel Germán Ocampo Herrera”, ubicado en el municipio de Uribe – Meta. b. El día 17 de septiembre de 2013, en cumplimiento de órdenes emitidas por el superior, se trasladó hacia “la seguridad de la pista del Batallón en un vehículo FTR”, y en el momento del desembarque sufrió una caída en la cual se golpeó la rodilla derecha, generándole ruptura completa del ligamento.

Afirmó que las circunstancias del accidente fueron descritas por el Comandante de la Unidad en el Informe Administrativo por Lesiones, con hoja de seguridad No. 06235. c. De acuerdo al Acta de la Junta Médica Laboral (se transcribe con todo y errores) “No. 108910 registrada en la Dirección de Sanidad Ejército, de fecha 30 de mayo de 2019”3, se determinó como secuela del accionante padecido por el actor: “Gonalgia rodilla derecha” y una pérdida de su capacidad laboral del 18,55%. d. El accionante y su núcleo familiar instauraron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (radicado 11001-3336-035-2015-00742-00), con el fin de que se le indemnizaran los perjuicios materiales e inmateriales derivados de las lesiones que sufrió mientras prestaba servicio militar obligatorio, cuyo conocimiento correspondió en primera instancia al Juzgado 35 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá. e. El referido despacho, mediante sentencia de 24 de mayo de 2018, denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se acreditó “la imputabilidad al servicio de la afección padecida por Edwin Orlando Varón Jiménez” pues en el acta suscrita por la Junta Médico Laboral se determinó que las lesiones sufridas por el accionante fueron calificadas como enfermedad común y no como consecuencia de la prestación del servicio militar obligatorio4, por lo que no era procedente la indemnización solicitada. f. Contra esa decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación, aduciendo que la valoración conjunta de las pruebas aportadas al proceso se podía inferir que el accionante sufrió un accidente durante su reclutamiento, lo que le generó un daño que no estaba en deber de soportar, por lo que procedía el reconocimiento de los perjuicios señalados en la demanda. g. El conocimiento de dicho recurso correspondió a la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, instancia que a través de fallo del 30 de abril de 2020, revocó la providencia apelada y, en su lugar, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la entidad demandada, reconoció la indemnización por daño moral y negó los perjuicios reclamados por concepto de lucro cesante y daño a la salud.

A juicio del señor Edwin Orlando Varón Jiménez, la autoridad judicial demandada, al proferir el fallo del 30 de abril de 2020, incurrió en desconocimiento del precedente fijado por la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre (i) el valor probatorio de las actas de las juntas médico-laborales para determinar la pérdida de la capacidad laboral y lograr la indemnización del lucro cesante por lesiones5, fallos en los que a su juicio, se ha determinado que dichos documentos “permiten determinar la disminución de la capacidad laboral de los miembros de la fuerza pública, liquidar los perjuicios reconocidos a las víctimas e, incluso, contar la caducidad del medio de control de reparación directa a partir de su notificación” y (ii) el reconocimiento y pago del daño a la salud6. 2.- Trámite procesal e intervenciones Mediante auto de 9 de julio de 2020, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado –primera instancia en el asunto-, ordenó notificar a las partes y vincular como terceros interesados en el proceso al Juzgado 35 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional7. 2.1.

El Ministerio de Defensa Nacional solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, por considerar que la acción no cumple con los requisitos de inmediatez y de relevancia constitucional. Señaló, además, que en el proceso ordinario no se demostró que la gonalgia de la rodilla derecha del señor Varón Jiménez le hubiera causado un detrimento en sus ingresos económicos que ameritara el reconocimiento del lucro cesante reclamado.

En relación con el reconocimiento del daño a la salud, sostuvo que quedó demostrado en el proceso ordinario que «la lesión que sufrió el señor Edwin Orlando Varón Jiménez, no afectó la función o estructura de extremidad u órgano alguno, pues no le impide caminar o desplazarse y no tiene ninguna limitación para su desempeño social, familiar o laboral».

Por lo anterior, estimó que el Tribunal demandado aplicó correctamente el precedente fijado sobre lesiones sufridas por conscriptos8. 2.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca allegó digitalmente el expediente de reparación directa (Rad. 11001333603603520150074201), sin referirse a los hechos y pretensiones de la presente acción de tutela9. 2.3.

El Juzgado 35 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, guardó silencio. 3.- La sentencia de primera instancia La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia del 31 de julio de 2020, amparó el derecho fundamental al debido proceso del señor Varón Jiménez. En su criterio, la autoridad judicial accionada desconoció el precedente del Consejo de Estado sobre el valor probatorio de las actas de las juntas médico-laborales para el reconocimiento y liquidación del lucro cesante, así como el precedente fijado respecto del daño a la salud por lesiones sufridas por conscriptos.

A efectos de motivar su decisión, indicó que, si bien no existe una sentencia de unificación, ello no ha sido impedimento para que la Sección Tercera del Consejo de Estado, en distintos pronunciamientos, haya reconocido la idoneidad probatoria de las actas de las juntas médico-laborales para el reconocimiento del lucro cesante. Además, dichos pronunciamientos han sido avalados por la misma Corporación en sede de tutela10.

En lo que concierne a la reparación del daño a la salud, consideró que la autoridad judicial demandada, al argumentar que la secuela que presentó el señor Varón Jiménez —gonalgia en su rodilla derecha— «no afectó la función o estructura de su extremidad u órgano alguno, pues no le impide caminar o desplazarse, por lo que no presentó ninguna anomalía, defecto o pérdida de tal gravedad que limite o impida su desarrollo social, familiar o laboral», desconoció las sentencias del 28 de agosto de 2014 (Exp. 31.170 y 31.172), sobre la existencia de una lesión, su acreditación y el posterior reconocimiento y liquidación del daño a la salud, «cuyos referentes son los porcentajes de pérdida de capacidad laboral». 3.1.

Salvamento parcial de voto El consejero Ramiro Pazos Guerrero salvó parcialmente el voto, por no compartir la decisión en lo relativo al daño a la salud. A su juicio, el Tribunal demandado negó el reconocimiento de ese daño, no porque haya dejado de valorar el acta de la junta médico-laboral, sino porque con las demás pruebas obrantes en el plenario evidenció que la lesión sufrida por el actor, consistente en una gonalgia en su rodilla derecha, no afectó la funcionalidad de este miembro, pues «no le impedía desplazarse y tampoco implicó una pérdida con la gravedad suficiente para limitar su vida en sociedad».

Agregó que no podía entenderse que el criterio de la Sección Tercera del Consejo de Estado sea que «en todos los casos en los que se cause una lesión deba automáticamente condenarse por daño a la salud, máxime si las pruebas dan cuenta que dicho perjuicio no se materializó, pues la lesión no revistió mayor gravedad, como se demostró en este caso».

De modo que, al no haberse demostrado el daño a la salud, resultaba razonable la decisión del Tribunal demandado de negar la indemnización por este concepto, conclusión que no configura un desconocimiento del precedente. 4.- Impugnación El Ministerio de Defensa Nacional impugnó la anterior decisión, para lo cual señaló que la decisión del Tribunal accionado de no reconocer el daño a la salud, se sustentó en la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 28 de agosto de 2014, expediente 2001-00278-01, según la cual el juez debe tener en cuenta las secuelas de las lesiones y si estas alteran el comportamiento y desempeño de la persona en su entorno social y cultural, para aplicar «un factor de corrección hasta el monto máximo de 100 salarios mínimos legales, como regla general, y hasta 400 salarios como excepción».

Sostuvo que, conforme a la evolución jurisprudencial del daño a la salud, este debe estar fundado en las consecuencias de la lesión y su gravedad en la alteración de las condiciones psicofísicas de la víctima, lo cual no ocurrió en el caso concreto, pues el señor Varón Jiménez no acreditó que la lesión causada le impidiera desempeñar alguna actividad laboral o que la misma hubiera afectado su proyecto de vida, puesto que no sufrió una limitación funcional.

Sostuvo, además, que la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido que «ni las juntas médicas laborales, ni los demás dictámenes que determinen la disminución de la capacidad laboral de la víctima pueden considerarse tarifa legal para acreditar este perjuicio». En relación con el reconocimiento del lucro cesante, reiteró que no existe una regla jurisprudencial única sobre el valor de las actas proferidas por la Junta Médica Laboral para reconocer la indemnización que se solicita, pues existen fallos en los que se ha reconocido que dicho medio probatorio no es suficiente para acreditar el perjuicio y su tasación11.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Cuestión previa A través de memorial presentado el 22 de septiembre de 2020, vía correo electrónico, la apoderada del señor Edwin Orlando Varón Jiménez solicitó se le informara la fecha y la hora de radicación del escrito de impugnación, dado que la entidad que lo presentó «jamás me realizó traslado de acuerdo al Decreto 806 del 4 de junio de 2020».

Al respecto, conviene señalar que el Decreto Legislativo 806 de 2020 no modificó el trámite de la impugnación de los fallos de tutela, en el sentido de que ahora sea obligatorio correr traslado del memorial de impugnación, tal como parece entenderlo la abogada del accionante. A lo sumo, lo que establece el referido decreto es el deber de los sujetos procesales de «suministrar a la autoridad judicial competente, y a todos los demás sujetos procesales, los canales digitales elegidos para los fines del proceso o trámite y enviar a través de estos un ejemplar de todos los memoriales o actuaciones que realicen, simultáneamente con copia incorporada al mensaje enviado a la autoridad judicial»12, obligación que, en todo caso, no implica la incorporación de un trámite adicional en el proceso de tutela, consistente en el traslado del escrito de impugnación a la contraparte.

No se puede perder de vista que el Decreto Legislativo 806 de 2020 tiene por objeto, además de implementar el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar el trámite de los procesos judiciales13. De hecho, en virtud de esa pretendida celeridad es que el decreto en cuestión consagró la posibilidad de prescindir del traslado que se realiza por secretaría, previa acreditación del envío del escrito correspondiente a los demás sujetos procesales14; sin embargo, es importante llamar la atención en cuanto a que no todos los escritos que se presenten en los procesos son susceptibles de traslado, sino únicamente aquellos respecto de los cuales la ley así lo determine, como en efecto ocurre en el trámite de la apelación de las sentencias en materia civil y de familia, en el que, a diferencia de la acción de tutela, sí existe la obligación expresa de correr traslado de la sustentación del recurso de alzada a la parte contraria por el término de cinco (5) días15.

Recuerda la Sala que, de acuerdo con el Decreto 2591 de 199116, la impugnación no es un escrito del cual deba correrse traslado a los demás sujetos procesales, justamente porque la acción de tutela se tramita mediante un procedimiento preferente y sumario, a fin de brindar a los accionantes, si hay lugar a ello, la protección inmediata de sus derechos fundamentales17.

Es así como el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 responde a ese carácter sumario que rige el procedimiento de tutela, cuando establece que «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente». En el caso particular, se advierte que el fallo de tutela de primera instancia se notificó el 21 de agosto 2020 y el Ministerio de Defensa interpuso la impugnación el 26 de agosto siguiente, esto es, dentro del término de tres (3) días previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

Por consiguiente, mediante auto del 1° de septiembre de 2020, el Magistrado sustanciador del proceso en primera instancia la concedió, sin que pueda predicarse irregularidad alguna por no haberse corrido traslado del memorial de impugnación. En suma, a juicio de la Sala, el pretender que se corra traslado de la impugnación se opone abiertamente al carácter sumario del que fue dotada la acción de tutela y, en general, a la celeridad perseguida por el Decreto Legislativo 806 de 2020, dado que ello implicaría incluir una etapa adicional que, valga decirlo sin ambages, ralentizaría el trámite de este valioso mecanismo constitucional de protección de los derechos fundamentales, al punto de impedir que el juez dicte sentencia en el plazo fijado en el Decreto 2591 de 1991. 2.- Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales18.

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características19.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son20: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, hacen referencia a los denominados defectos (i) orgánico, (ii) procedimental absoluto, (iii) fáctico; (iv) material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación abierta y flagrante de la carta política.

Así pues, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado21. 3.- Problema jurídico De acuerdo con la situación expuesta en los antecedentes de esta providencia, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en desconocimiento del precedente judicial, con lo cual vulneró los derechos fundamentales del señor Edwin Orlando Varón Jiménez, dentro del proceso radicado con número 110013336035201500742 00, al negar el pago de los perjuicios reclamados por concepto de lucro cesante y daño a la salud.

Para resolver el mencionado problema jurídico, previamente, debe la Sala verificar la acreditación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En caso de resultar positivo ese análisis, se proseguirá con el estudio de la controversia de fondo. 4.- Análisis de la Sala 4.1. Estudio de los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela Corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, particularmente, el de relevancia constitucional.

En caso de cumplirse, se deberá abordar el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si la autoridad accionada en el fallo del 30 de abril de 2020 incurrió en alguno de los defectos alegados por el accionante. La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales y, c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

Ese alto tribunal expuso (se transcribe conforme obra, inclusive con errores): “Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.

De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’ y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. “Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional.

“Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’.

Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios”22 (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber23: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración debe estar justificada y (ii) que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional del proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir las discrepancias que el actor tenga frente a la decisión judicial.

En relación con el precedente jurisprudencial se tiene que este ha sido denominado como “…el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por la autoridad a quien le competa para la resolución de su caso concreto”24. La manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso, por lo que se impone como deber de observancia para el operador judicial, es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver;

(ii) se trata de un problema jurídico semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son [similares] o plantean un punto de derecho [de igual característica] al que se debe resolver posteriormente”25. De esta forma, el precedente utilizado debe guardar semejanza entre los hechos, el problema jurídico planteado y la normativa utilizada para resolver los casos.

Descendiendo al caso concreto, en el escrito de tutela, la accionante alegó que el Tribunal, al negar el pago de los perjuicios por lucro cesante y daño a la salud, desconoció la jurisprudencia dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre el valor probatorio de las actas de las juntas médico-laborales para determinar la pérdida de la capacidad laboral y lograr la indemnización solicitada26.

Por su parte, el Ministerio de Defensa Nacional en el escrito de impugnación alegó que el Tribunal demandado aplicó el precedente fijado sobre lesiones sufridas por soldados, dado que el Consejo de Estado ha reconocido que para el reconocimiento de las pretensiones de la parte actora sobre lucro cesante, se pueden exigir otros documentos que acrediten que “con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio, dejó de percibir sus ingresos, es decir, no basta únicamente con afirmar que el demandante se encontraba en edad productiva».

Agregó que en el proceso ordinario no se demostró que la gonalgia de la rodilla derecha del señor Varón Jiménez le hubiera causado un detrimento en sus ingresos económicos que ameritaran el reconocimiento del lucro cesante reclamado. Sobre el particular, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con fundamento en el principio de la autonomía judicial de que gozan todos los jueces, de manera razonable optó por aplicar al caso sub examine, la tesis jurisprudencial consistente en que la sola valoración probatoria del acta de la Junta Médica Laboral no es suficiente para acreditar los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, por lo que no incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial.

En concreto, tratándose de soldados conscriptos, se ha reconocido en sede de tutela27 que aunque la Sección Tercera de ésta Corporación ha adoptado una posición uniforme en cuanto a la especial posición de garante que el Estado tiene frente a estos, el régimen de responsabilidad aplicable por los daños ocasionados durante la prestación del servicio militar y a las razones que justifican el reconocimiento de los perjuicios causados a su favor, no existe una posición unificada en las diferentes Subsecciones de dicha Sección, frente al valor probatorio de las Actas de las Juntas Médico Laborales para el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

Si bien es cierto que algunas subsecciones han reconocido en favor de los soldados conscriptos indemnización por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, con fundamento únicamente en el Acta de la Junta Médico Laboral y sin evaluar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral sufrido28; otras Subsecciones han optado por valorar el contenido de dicho elemento probatorio, junto con las demás pruebas allegadas al proceso, para que con base en su sana crítica, las reglas de la experiencia y la lógica, determine si accede o no a su reconocimiento.

Es así como, algunas subsecciones de la Sección Tercera han adoptado la segunda de las posiciones previamente expuestas, al considerar que si bien a través del Acta de la Junta Médico Legal expedida por la Dirección de Sanidad de la Entidad respectiva, se puede establecer el monto indemnizatorio en favor de soldados conscriptos por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, dicha prueba por sí sola no tiene la entidad suficiente para acreditar la causación de perjuicios materiales mencionados, pues para ello, se requiere que el actor presente otros medios de prueba que permitan inferior al funcionario judicial sobre la imposibilidad de aquel para ejercer otras labores u oficios diferentes en condiciones de normalidad.

Sobre el particular, se hace referencia a la sentencia proferida por ésta Subsección el 11 de abril de 2016, bajo el Radicado No. 36079, en la que se señaló: “4.- La liquidación de perjuicios Por mandato del artículo 1757 del Código Civil, incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta al poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado.

En efecto, las cargas con las que deben correr quienes se enfrentan en un litigio, responden a principios y reglas jurídicas que regulan la actividad probatoria, a través de las cuales se establecen los procedimientos para incorporar al proceso -de manera regular y oportuna- la prueba de los hechos, y de controvertir su valor con el fin de que incidan en la decisión judicial; en efecto, su intención es convencer al juez sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos dañosos, y la respectivas consecuencias29.

Es así como al juez se le impone regir sus decisiones de acuerdo con por lo menos, tres principios fundamentales: onus probandi incumbit actori (al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción); reus, in excipiendo, fit actor (el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa); y actore non probante, reus absolvitur (el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción).

Estos principios están recogidos tanto en la legislación sustancial (art. 1757 del CC) como en la procesal civil colombiana (art. 177 del CPC), y responden primordialmente a la exigencia de justificar lo afirmado con el fin de persuadir a otros sobre su verdad, salvo cuando se trate de hechos notorios y afirmaciones o negaciones indefinidas por no requerir prueba”30.

Es así como, en un fallo de segunda instancia proferido por la Subsección C de la Sección Tercera, se analizaron las sentencias que fueron el fundamento del juez de primera instancia para acceder a las pretensiones, y se manifestó al respecto: “no podía la Sección Quinta de ésta Corporación afirmar que existe una posición unificada en la Sección Tercera sobre el valor probatorio del Acta de la Junta Médico Laboral para acceder al reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante por daños causados a soldados conscriptos, pues tal como se analizó en líneas precedentes aunque algunas Subsecciones consideran que dicha prueba es suficiente para acceder a su reconocimiento, otras estiman que es una prueba residual, que debe ser valorada en conjunto con las demás pruebas y las demás solo se limitan a utilizar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral allí contenido para liquidar los perjuicios materiales respectivos”31 De acuerdo con lo expuesto, para la Sala es claro que aunque algunas Subsecciones de la Sección Tercera de esta Corporación consideran que el Acta de la Junta Médico Laboral resulta suficiente para encontrar demostrados los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante por daños causados a soldados conscriptos, otras consideran que dicho medio de prueba es residual y debe ser valorado en conjunto con las demás pruebas que reposan en el expediente32, y por ende, a la fecha no existe una regla jurisprudencial que deba ser acatada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en la materia.

En concreto, el Tribunal afirmó lo siguiente: “8.) El lucro cesante 44. Esta sala insiste en que la existencia del lucro cesante, entendido como “la ganancia o provecho que dejó de reportarse a consecuencia de la concreción del daño”, es un hecho que debe ser probado dentro del proceso, y no presumirse de manera automática, a partir de la calificación de la capacidad psicofísica para el servicio militar. 45.

Sobre esta temática, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de tutela de segunda instancia que examinó la tesis en un caso similar33, precisó que la jurisprudencia de dicha sección no es uniforme, sino que han existido dos posturas opuestas, a saber: “8.- Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado relativa al valor probatorio del Acta de la Junta Médico Laboral, como prueba idónea para acceder al reconocimiento de lucro cesante en favor de soldados conscriptos.

Ya de tiempo atrás han existido dos posturas opuestas al interior de esta Corporación, en lo relativo al reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, a favor de personas que sufren una incapacidad laboral de carácter permanente y continúan ejerciendo sus labores ordinarias, en condiciones de normalidad. (…) Ahora bien, en tratándose de soldados conscriptos… no existe una posición unificada en las diferentes Subsecciones que dicha Sección, frente al valor probatorio de las Actas de las Juntas Médico Laborales para el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

(…)” 46. En sentencia de tutela posterior, reiteró34: “En consecuencia, si bien pueden existir decisiones del Consejo de Estado en las que, como lo indicó la parte actora, el juez haya liquidado los perjuicios solicitados por lucro cesante en casos de lesiones o conscriptos con el acta de la Junta Médico Laboral como único medio probatorio, lo cierto es que ello no implica que se configure una regla que estructure un precedente jurisprudencial, en el sentido que dicho documento es prueba suficiente para el reconocimiento de los mencionados perjuicios.

Como quedo expuesto, el juez puede considerar en determinados casos que el acta de la Junta Médico Laboral no es prueba suficiente que logre acreditar el perjuicio para su tasación, de tal suerte que estime necesario acudir a otros medios de prueba que permitan valorar su reconocimiento”. 47. Por eso, la sala insiste en que el dictamen de la Junta Regional de Calificación del Meta, tiene valor probatorio, pues los hechos a los que se refiere ese medio de prueba se dirigen a determinar la disminución de la capacidad laboral y las secuelas que el demandante sufrió durante su permanencia en el Ejército Nacional como soldado conscripto. 48.

En este orden de ideas, si la parte demandante adujo que la lesión ocurrida por causa del servicio militar le generó un lucro cesante, debe demostrarse la disminución de las condiciones de salud del afectado, en función de las labores ordinarias. 49. Esta carga probatoria (art. 167 CGP) se justifica en que el perjuicio no puede ser hipotético, dado que la certeza del daño es elemento que caracteriza que sea resarcible. 50.

Es decir que la prueba sobre la afectación para el servicio militar, debe valorarse en conjunto con los demás medios de convicción… y bajo las reglas de la sana crítica, para establecer si el lucro cesante aludido como consecuencia del hecho, está demostrado en cada caso concreto. (…) 52. En este orden de ideas, la sala advierte que el demandante no acreditó que la secuela que sufrió a causa del accidente, le hubiese generado un detrimento económico, el cual es un requisito indispensable para el reconocimiento de esta indemnización, (…) 55.

Lo anterior, pues no probó que el demandante no pueda desempeñar alguna actividad laboral, o que la lesión hubiese afectado su proyecto de vida, pues ésta ni siquiera le causo al afectado una limitación funcional”. (subraya fuera del texto original) Así las cosas, la Sala considera que en la providencia dictada el 30 de abril de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, no se incurrió en desconocimiento del precedente, por cuanto atendió la diferencia de posiciones jurisprudenciales que existen sobre el valor probatorio de las actas de la Junta Médico Laboral para reconocer el pago de perjuicios materiales en modalidad de lucro cesante y en atención a las circunstancias particulares del caso adoptó la postura según la cual la referida acta no es prueba suficiente para acreditar tanto la disminución de la capacidad laboral del actor como el perjuicio por lucro cesante de ella derivado.

Ahora, en lo que concierne al reconocimiento de daño a la salud, el juez de tutela de primera instancia (postura mayoritaria) consideró que el Tribunal demandado también desconoció el precedente fijado por el Consejo de Estado, pues se abstuvo de reconocerlo con un argumento que «no se compadece con las sentencias de 28 de agosto de 2014 (Exp. 31.170 y 31.172), esto es, la existencia de una lesión, su acreditación y el posterior reconocimiento y liquidación de los perjuicios – daño a la salud, cuyos referentes son los porcentajes de pérdida de capacidad laboral».

A su turno, el Ministerio de Defensa adujo en la impugnación que el Tribunal accionado no desconoció el precedente, dado que la decisión de no reconocer el daño a la salud encuentra sustento en la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 28 de agosto de 2014, expediente 2001-00278-01, mediante la cual se precisó que el juez debe tener en cuenta las secuelas de las lesiones y si estas alteran el comportamiento y desempeño de la persona en su entorno social y cultural, para aplicar «un factor de corrección hasta el monto máximo de 100 salarios mínimos legales, como regla general, y hasta 400 salarios como excepción».

También afirmó que, en el caso concreto, el señor Varón Jiménez no acreditó que la lesión causada hubiera afectado su proyecto de vida, puesto que no le causó una limitación funcional. Finalmente, manifestó que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado «ni las juntas médicas laborales, ni los demás dictámenes que determinen la disminución de la capacidad laboral de la víctima pueden considerarse tarifa legal para acreditar este perjuicio».

Se recuerda que, a juicio de la parte actora, el Tribunal demandado desconoció las sentencias del 14 de septiembre de 2011 (expedientes 19031 y 38222), y 28 de agosto de 2014 (expediente 31172), las cuales establecen que, en materia de daño a la salud, la regla indemnizatoria es de 10 a 100 salarios mínimos legales vigentes, la cual se debía aplicar en el caso bajo estudio, teniendo en cuenta que el señor Varón Jiménez «sufrió una lesión de ligamento cruzado anterior de rodilla derecha, mientras cumplía con un desplazamiento táctico ordenado por el superior».

En orden a resolver este punto, la Sala considera necesario transcribir los apartes pertinentes de la providencia del 30 de abril de 2020, que aquí se cuestiona: 7.) La indemnización del daño a la salud 38. En las sentencias de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre el tema, se estableció que este perjuicio se presenta por la afectación o limitación de la integridad psicofísica de la persona, es decir en el ámbito físico, psicológico o sexual, siempre que el daño derive de una afectación a la salud35. 39.

En sentencia de unificación posterior, el Consejo de Estado consideró36 que el juez debe tener en cuenta las secuelas de las lesiones que alteren el comportamiento y desempeño de la persona en su entorno social y cultural, para aplicar así un factor de corrección hasta el monto máximo de 100 salarios mínimos legales, como regla general, y hasta 400 salarios como excepción. 40.

Además, indicó que la evolución jurisprudencial del daño a la salud, se realizó con el fin de establecer que el criterio para la tasación de este perjuicio debe estar fundado en las consecuencias de la lesión y su gravedad en la alteración de las condiciones psicofísicas de la víctima, y que ni las Juntas Médicas Laborales, ni los demás dictámenes que determinen la disminución de la capacidad laboral de la víctima pueden considerarse tarifa legal para acreditar este perjuicio.

Al respecto consideró37: ‘Básicamente, se cambia de una concepción primordialmente cuantitativa en donde el criterio de tasación consiste en un porcentaje, a una concepción cualitativa del daño objetivo, en la que lo que predomina es la noción de gravedad de la alteración psicofísica, frente a la cual existe libertad probatoria. Sobre este punto la Sala ha de insistir en que no hay en la Constitución o en la normatividad infraconstitucional fundamento alguno para constituir los dictámenes sobre porcentajes de invalidez de las juntas de calificación de invalidez en prueba única e incontestable de la gravedad del daño. Por lo demás, se ha de notar que el concepto cualitativo de alteración psicofísica tiene una mayor extensión el relacionado con el mero porcentaje de incapacidad, especialmente cuando éste se entiende referido a lo meramente laboral’. 41.

De conformidad con lo anterior, lo determinante para fijar el quantum de esta indemnización no es el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral, sino la gravedad de las secuelas que sufrió la víctima con motivo de la lesión, lo cual debe ser analizado en cada caso concreto. 42. En el caso, la secuela que presentó el señor Varón Jiménez consiste en una gonalgia en su rodilla derecha, no afectó la función o estructura de extremidad u órgano alguno, pues no le impide caminar o desplazarse, por lo que no presentó ninguna anomalía, defecto o pérdida de tal gravedad, que limite o impida su desempeño social, familiar o laboral. 43.

Así las cosas, no se reconocerá indemnización alguna por este concepto. La anterior transcripción evidencia que el Tribunal demandado, para determinar si era procedente el reconocimiento del daño a la salud a favor del señor Varón Jiménez, verificó si la secuela de la lesión que sufrió aquel, esto es, la gonalgia en la rodilla derecha, revestía o no alguna gravedad y estableció que dicha secuela no afectó la función o estructura de su extremidad inferior derecha, ni limitó su vida en sociedad, por consiguiente, negó la indemnización pretendida por este concepto.

Tal consideración resulta razonable, máxime si se tiene en cuenta que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, expediente 31170, alegada como desconocida, se estableció que el juez debe tener en cuenta la gravedad y la naturaleza de la lesión padecida y, dependiendo de ello, aplicar la regla indemnizatoria de 10 a 100 SMMLV, y, en casos de extrema gravedad y excepcionales, aumentar hasta 400 SMMLV.

De igual forma, en otra sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, expediente 28804, la Sección Tercera de esta Corporación precisó: [E]s necesario aclarar que, a la luz de la evolución jurisprudencial actual, resulta incorrecto limitar el daño a la salud al porcentaje certificado de incapacidad, esto es, a la cifra estimada por las juntas de calificación cuando se conoce.

Más bien se debe avanzar hacia un entendimiento más amplio en términos de gravedad de la afectación corporal o psicofísica, debidamente probada dentro del proceso, por cualquiera de los medios probatorios aceptados, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano. Para lo anterior el juez deberá considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima.

Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se podrán considerar, entre otras, las siguientes variables: - La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente) - La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. -La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo. -El dolor físico, considerado en sí mismo. -El aumento del riesgo vital o a la integridad -Las condiciones subjetivas que llevan a que una determinada clase de daño sea especialmente grave para la víctima (v.gr. pérdida de una pierna para un atleta profesional) De acuerdo con lo anterior, para la Sala, la autoridad judicial accionada no desconoció el precedente, dado que fundó su decisión en un análisis razonable de la lesión sufrida por el aquí demandante, examen que se aviene a los parámetros fijados en las referidas sentencias de unificación. A la luz de lo anteriormente expuesto, encuentra la Sala que la determinación adoptada por la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación valoró la acreditación del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, atinente a la relevancia constitucional, indicando que “La controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de la garantía fundamental al debido proceso de la parte actora con ocasión de una providencia judicial cuyo debate central el desconocimiento del precedente establecido por el Consejo de Estado sobre la idoneidad probatoria de las actas de las juntas médico-laborales para acreditar el lucro cesante, así como la aplicación de las subreglas jurisprudenciales sobre el reconocimiento y tasación del daño a la salud”38.

Sobre tal valoración, habrá de reiterarse que la relevancia constitucional, como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias, supone la presentación de un conflicto que trascienda las discusiones legales ante el juez constitucional, pues solo así el juicio de amparo constitucional trasciende el ámbito de un proceso de instancia, para proyectarse verdaderamente sobre la relación que interesa al juez de tutela, cual es la de verificar la total y definitiva desprotección del derecho por quien se dice ser el operador jurídico encargado de declarar el derecho en un caso concreto.

De esta forma, la relevancia constitucional no se reduce, entonces, a la mención de la dimensión constitucional de los derechos involucrados en un juicio, pues de ser así, toda decisión que niegue una pretensión podría ser acusada de violentar derechos y, en tal virtud, sería objeto de revisión por el juez de tutela, lo que en definitiva resultaría como un despropósito, pues además de desinstitucionalizar la labor de jueces y magistrados, equivaldría a imponer un sello de duda, relatividad y provisionalidad de las decisiones judiciales, asunto que atentaría contra toda seguridad jurídica e incluso, contra las bases fundantes del Estado Social de Derecho.

Dicho de otra manera, los derechos fundamentales irradian el ordenamiento jurídico, de manera que prácticamente no existen temas jurídicos que no puedan relacionarse con un derecho constitucional39. En ese sentido, no basta con que el actor afirme que la providencia cuestionada vulnera derechos fundamentales para dar por cumplido dicho requisito, sino que este debe edificar una fundamentación clara y suficiente sobre la necesidad de la intervención del juez de amparo para hacer cesar la presunta vulneración a los derechos fundamentales invocados.

En ese contexto, la Sala procederá a revocar la sentencia de tutela de primera instancia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 31 de julio de 2020, en la que se había protegido el derecho fundamental al debido proceso de la parte actora, bajo un criterio que a los ojos de esta judicatura correspondió al de un juez de instancia, por lo que, en su lugar, declarará improcedente la acción al no haber cumplido con el requisito de relevancia constitucional, toda vez que, el Tribunal accionado no desconoció precedente judicial alguno y se considera por tanto, que la providencia objeto de análisis fue proferida con sujeción a los límites y criterios aplicables en la materia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 31 de julio de 2020, por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por el señor Edwin Orlando Varón Jiménez, por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Con salvamento de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE40 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ