ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio jurisprudencial que corresponde con el caso / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO DE SERVIDOR PÚBLICO – Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la norma en la que se sustentaba / EFECTO EX TUNC DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS – Opera para situaciones consolidadas / INOPERANCIA DEL EFECTO EXTUNC EN RELACIÓN CON SITUACIONES NO CONSOLIDADAS – Se pueden retrotraer asuntos si estos no han sido resueltos mediante los recursos y mecanismos administrativos y/o jurídicos [D]escendiendo al sub examine, encuentra la Sala que, tal y como lo determinó el a quo en el fallo de tutela impugnado, la autoridad judicial tutelada dio debida aplicación a la sentencia de 9 de febrero de 2017 para resolver sobre la legalidad de los actos administrativos que ordenaron el retiro de la señora [M.L.A.M.] del cargo de Curadora Urbana No. 2 del municipio de Manizales.

(…) Ello es así, por cuanto, como se explicó en líneas precedentes, la situación jurídica de la señora [M.L.A.M.] no se encontraba consolidada puesto que la citada curadora urbana, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, había interpuesto demanda encaminada a controvertir la legalidad de los Decretos 0309 y 0457 de 2010, por medio de los cuales el municipio de Manizales había ordenado su retiro del cargo de Curadora Urbana No. 2 de ese municipio.

La acción judicial fue interpuesta en el año 2011 y fue resuelta, en segunda instancia, en el año 2020. La sentencia que declaró la nulidad del numeral 7º del artículo 102 del Decreto 1469 de 2010 -norma con base en la cual se expidieron los actos administrativos demandados por la señora Amador Mendieta- fue proferida el 9 de febrero de 2017.

(…) Por lo tanto, de acuerdo con la jurisprudencia arriba referida relativa a los efectos de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos y las situaciones no consolidadas, la sentencia de 9 de febrero de 2017, claramente tiene efectos ex tunc, lo que significa que retrotrae sus alcances al estado de cosas existente antes de la expedición del numeral 7º del artículo 102 del Decreto 1469 de 2010.

En otras palabras, el pronunciamiento anulatorio en comento parte de la premisa consistente en que la norma invalidada no existió en el mundo jurídico. (…) Es preciso anotar que los efectos jurídicos de la decisión anulatoria de un acto administrativo general tienen un impacto directo respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas que hubieran tenido como sustento la disposición afectada con el pronunciamiento de invalidez.

Así las cosas, habida cuenta que la legalidad de los decretos 0309 y 0457 de 2010 se encontraba en debate judicial para el año 2017, y tal controversia únicamente fue resuelta en el año 2020, la declaratoria de nulidad de los referidos actos administrativos generales, evidentemente generaba un impacto negativo en la legalidad de los actos administrativos particulares que se hubieren expedido con apoyo en aquellos.

(…) En consecuencia, la Sala encuentra que no le asiste la razón a la accionante frente a la configuración del defecto sustantivo alegado, por lo que debe afirmarse que la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación no incurrió en el defecto sustantivo al proferir la sentencia de 21 de mayo de 2020, en el expediente con radicación 17001-23-31-000-2011-00158-01.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1469 DE 2010 – ARTÍCULO 102 – NUMERAL 7º / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 189. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO DE SERVIDOR PÚBLICO – Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la norma en la que se sustentaba / REINTEGRO DE SERVIDOR PÚBLICO POSTERIOR AL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ – Procede como restablecimiento del derecho [L]a autoridad judicial accionada también tuvo en consideración que Colpensiones, mediante la Resolución 88972 de 6 de mayo de 2013, le había reconocido a la señora Amador Mendieta, la pensión de vejez, la cual es incompatible con la percepción de honorarios provenientes del erario, «cuando para el reconocimiento de la pensión se han tenido en cuenta tiempos prestados en el sector público».

También determinó que, dado que la señora [M.L.A.M.] tenía la expectativa legítima de continuar en el empleo de curadora hasta la finalización del período de cinco años y solo habría solicitado el reconocimiento de la pensión por haber finalizado aquél, se ordenó, como restablecimiento del derecho, el pago de las diferencias entre los honorarios netos y el valor de la pensión, en el caso de haber percibido mesadas pensionales antes del 7 de julio de 2012.

(…) En esa medida, encuentra la Sala que, contrario a lo manifestado por la parte actora, no se observa que la sentencia enjuiciada se hubiese apoyado y sustentado en la valoración de pruebas inexistentes, puesto que, tal y como lo determinó el a quo, la autoridad judicial tuvo en consideración todo el acervo probatorio para efectos de determinar la forma en que debía generarse el restablecimiento del derecho consecuencial al pronunciamiento anulatorio de la decisión de retiro de la señora Amador Mendieta.

(…) Significa lo anterior que, ante la imposibilidad de ordenar el reintegro de la afectada como curadora urbana de la ciudad de Manizales y dada la necesidad de determinar el restablecimiento del derecho vulnerado con ocasión de la actuación administrativa viciada de nulidad, la autoridad judicial accionada acudió, válidamente, a la aplicación de los precedentes jurisprudenciales existentes frente a casos con similares supuestos fácticos y jurídicos.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03730-01(AC) Actor: MUNICIPIO DE MANIZALES Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 13 de octubre de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual negó el amparo deprecado en la acción de tutela de la referencia. I. LA SOLICITUD DE TUTELA El municipio de Manizales, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela con miras a obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y defensa, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 21 de mayo de 2020, dictada por la Subsección B, Sección Segunda, Consejo de Estado, proferida en el interior del medio de control con radicado número 17001-23-31-000-2011-00158-01.

II.

HECHOS Y RAZONES DE TUTELA De conformidad con lo planteado por el apoderado judicial del extremo accionante, los hechos y razones que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 1. Indicó que, mediante convocatoria No. 001 de 2006, la Secretaría de Planeación de Manizales convocó a concurso de méritos para la designación de curadores urbanos. A la citada convocatoria se presentó la señora María Lucía Amador Mendieta, quien luego de reunir los requisitos y aprobar el examen de conocimiento y aptitudes, fue nombrada como curadora urbana 2 de Manizales, mediante Decreto 0129 de 1º de junio de 2007.

El nombramiento se efectuó para un período de cinco años contados a partir de la fecha de posesión, la cual se llevó a cabo el 7 de junio de 2007. 2. Comentó que, por llegar a la edad de retiro forzoso de 65 años, establecida como falta absoluta de los curadores para el ejercicio del cargo en el artículo 5º del Decreto 1100 de 2008 y el numeral 7º del artículo 102 del Decreto 1469 de 2010, el alcalde del municipio de Manizales profirió el Decreto 0309 de 27 de julio de 2010, por medio del cual la retiró del servicio.

En contra del referido acto administrativo, la señora Amador Mendieta presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto confirmando la decisión, a través del Decreto 0457 de 28 de septiembre de 2010. 3. Refirió que la señora María Lucía Amador Mendieta interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los citados actos administrativos.

Sus pretensiones consistieron en que se declararan nulos los Decretos 0309 y 0457 de 2010 y, como consecuencia de ello, se reconocieran y pagaran los perjuicios causados por haber sido separada del cargo (daño emergente y lucro cesante), desde la fecha de su retiro hasta el reintegro efectivo. 4. Señaló que, el conocimiento de ese asunto, con radicación 17001-23-31- 000-2011-00158-00, correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo de Caldas, corporación judicial que, en sentencia de 14 de mayo de 2014, negó las pretensiones de la demanda.

Para sustentar dicha decisión, el Tribunal adujo que los curadores urbanos, aunque no son servidores públicos, sí ejercen funciones públicas y, por lo tanto, el ejercicio de tales atribuciones está sometida a las normas de derecho público y, por tal motivo, a dicha relación le resulta aplicable lo dispuesto por el legislador sobre la edad límite para el desempeño de cargos oficiales. 5.

Manifestó que la señora Amador Mendieta interpuso recurso contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, el cual fue resuelto por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 21 de mayo de 2020[1], en el sentido de revocar la decisión de primera instancia para, en su lugar, declarar la nulidad de los actos demandados y ordenar pagos a favor de la demandante, a título de restablecimiento del derecho. 6.

Afirmó que la referida decisión se sustentó en que los curadores urbanos no son empleados públicos sino particulares que cumplen funciones públicas para la verificación del cumplimiento de normas urbanísticas, a través del otorgamiento de licencias de urbanización y construcción. En esa medida, no les son aplicables las reglas contempladas en el artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968. 7.

Indicó que, para llegar a esa decisión, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado adicionalmente citó el artículo 93 del Decreto 564 de 2006, norma que consagra las faltas absolutas de los curadores urbanos, entre las cuales se encuentra la relacionada con el retiro por llegar a la edad de retiro forzoso, norma incorporada igualmente en el Decreto 1100 de 2008 y reproducida en el Decreto 1469 de 2010.

Aseguró que, a pesar de que dichas normas estaban vigentes para la época en la que se expidieron los actos administrativos demandados, estas fueron declaradas nulas por exceso de la potestad reglamentaria, según lo dispuso la sentencia de 9 de febrero de 2017[2], proferida por la misma Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 8.

Refirió que en la sentencia objeto de tutela se señaló que debido a que la edad de retiro forzoso es una inhabilidad, esta debe ser contenida en una norma de rango legal. En esa medida, para que la inhabilidad citada pueda aplicarse a los curadores urbanos debe estar consignada en una ley y no en un decreto reglamentario. Sin embargo, el artículo 9º de la Ley 810 de 2003 omitió definir lo correspondiente a la edad de retiro forzoso de los curadores urbanos. 9.

Expresó que la autoridad judicial accionada determinó que los actos administrativos demandados habían sustentado el retiro del servicio de la señora María Lucía Amador Mendieta en la causal de falta absoluta prevista en los artículos 5 del Decreto 1100 de 2008 y el 102 del Decreto 1469 de 2010, concordante con el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, ello en razón a haber cumplido la edad de retiro forzoso. 10.

Afirmó que la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, consideró que los actos de retiro del servicio se fundaron en una norma reglamentaria expedida por el Gobierno Nacional con exceso de la potestad reglamentaria, en tanto la Ley 810 de 2003 no se ocupó de la edad de retiro forzoso y la Carta Política estableció una reserva legal para regular el régimen de los particulares que ejercen funciones públicas.

Aunado a ello, indicó que el municipio de Manizales no podía acudir a la edad de retiro forzoso de 65 años, prevista en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, pues la misma solo cobija a servidores públicos y, al ser una inhabilidad, no podía ser aplicada en forma extensiva a particulares que desempeñan funciones públicas. 11. Refirió que, acogiendo los planteamientos de la demanda ordinaria, relativos al desconocimiento de la estabilidad laboral, en razón a que la señora María Lucía Amador Mendieta tenía una expectativa legítima de terminar el período de cinco años para el que fue designada, la sentencia de 21 de mayo de 2020, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó el restablecimiento del derecho a favor de la demandante.

Para ello, y teniendo en consideración que no era posible ordenar el reintegro al cargo como quiera que el período de cinco años para el cual fue designada había culminado el 7 de junio de 2012, dispuso reconocer el pago de honorarios dejados de percibir por la señora Amador Mendieta desde el 27 de octubre -fecha de retiro- hasta el 7 de junio de 2012 – fecha de cumplimiento del período-. 12.

Manifestó que, a efectos de definir el monto a pagar, la autoridad judicial accionada analizó el contenido del dictamen pericial decretado en el curso del proceso y concluyó que no podía otorgarle valor por cuanto los estados financieros no estaban certificados ni soportados en los libros de contabilidad, conforme lo exige el Código de Comercio.

Por lo tanto, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado recurrió a la jurisprudencia[3] de esa Corporación para determinar los honorarios a liquidar, teniendo en cuenta los ingresos mensuales netos percibidos por la persona que desempeñó el empleo de curador urbano en reemplazo de la demandante. 13. También determinó la autoridad judicial demandada que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, mediante Resolución 88972 de 6 de mayo de 2013, reconoció una pensión de vejez a la señora María Lucía Amado Mendieta, lo cual era incompatible con la percepción de honorarios provenientes del erario cuando para el reconocimiento de la pensión se tuvieran en cuenta tiempos prestados en el sector público.

Por tal razón, en la sentencia objeto de cuestionamiento, se ordenó pagar a la demandante las diferencias entre los honorarios netos y el valor de la pensión, en el caso que haya percibido mesadas pensionales antes del 7 de julio de 2012. 14. Indicó que, con el mismo sustento, ordenó el descuento de los pagos que la actora hubiere recibido debido a otro ingreso de origen público por concepto laboral, en virtud de lo dispuesto en los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4 de 1992. 15.

La parte accionante adujo que la providencia dictada el 21 de mayo de 2020 por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, incurrió en defecto fáctico al ordenar el restablecimiento del derecho con fundamento en pruebas no decretadas, valoradas o controvertidas, por cuanto al desestimar el valor probatorio del dictamen pericial, decidió calcular el restablecimiento a partir de los honorarios que la demandante debía percibir durante el tiempo que le restaba para culminar su período como curadora urbana, sin que repose prueba alguna en el expediente sobre dichos montos. 16.

Aunado a ello, afirmó que la autoridad judicial incurrió en defecto sustantivo al darle aplicación a la sentencia de 2017 que declaró la nulidad del numeral 7º del artículo 102 del Decreto 1469 de 2010, cuando los actos administrativos fueron expedidos en el año 2010 y la citada norma, por ende, se encontraba vigente. III. PRETENSIONES La parte actora formuló, en su demanda de tutela, las siguientes pretensiones: […] Solicito al honorable Consejo de Estado que TUTELE a mi mandante MUNICIPIO DE MANIZALES el derecho fundamental al debido proceso y derecho de defensa consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional (…) Como consecuencia de lo anterior, (…) REVOCAR la sentencia de segunda instancia dictada por el Consejo de Estado SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, por la sentencia de segunda instancia fecha veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicado: 170012331000201100158 01 No. Interno: 3451-2014 Demandante: MARIA LUCIA AMADOR MENDIETA Demandado: Municipio de Manizales Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Retiro forzoso Segunda Instancia – Decreto 01 de 1984 Lo anterior, por la ocurrencia de los defectos fáctico y sustancial por haberse dictado con pruebas que no fueron decretadas, valoradas ni controvertidas dentro del proceso, y por haberse dejado de aplicar la normativa vigente para la época de la expedición de los actos administrativos demandados (sic) no existía. […] IV.

TRÁMITE DE LA TUTELA El magistrado de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 24 de agosto de 2020, admitió la acción de tutela promovida por el municipio de Manizales en contra del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y vinculó, como terceros con interés directo en los resultados del proceso, al Tribunal Administrativo de Caldas y a la señora María Lucía Amador Mendieta.

En dicha providencia, se solicitó al Tribunal Administrativo de Caldas la remisión de copia digital del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de inconformidad. El proveído indicado en precedencia fue notificado vía electrónica a las partes del proceso. V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, estas intervinieron en los siguientes términos: El Tribunal Administrativo de Caldas rindió informe en el que admitió lo atinente a las distintas actuaciones adelantadas en el interior del medio de control objeto de amparo.

Frente a las pretensiones, consideró que no se había presentado vulneración alguna de los derechos fundamentales del demandante y resaltó que los cuestionamientos se presentaban frente a la sentencia de segunda instancia. La señora María Lucía Amador Mendieta, a través de apoderado judicial, solicitó despachar desfavorablemente las súplicas de la acción de tutela ante la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales alegados.

Señaló que la sentencia acusada dio correcta aplicación de la jurisprudencia que declaró la nulidad de las normas que sustentaron los decretos que la retiraron del cargo de curadora urbana. Explicó que existe jurisprudencia de esta corporación que indica que la situación como la de ella no se encontraba consolidada y, por tanto, era necesario tener en consideración la declaratoria de nulidad en la decisión sobre la legalidad de los actos demandados[4].

También indicó que la decisión relativa al restablecimiento del derecho está sustentada en debida forma y está acorde con la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta corporación, aplicable al caso que se discutía. Por lo tanto, reiteró la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales de la actora y la improcedencia de la tutela.

Los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado guardaron silencio. VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de tutela de 13 de octubre de 2020, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado denegó el amparo deprecado en la acción de tutela instaurada por el municipio de Manizales, por ausencia de vulneración de los derechos alegados.

En primer término, la citada autoridad judicial verificó los requisitos de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y determinó que, en el presente asunto, se configuraban los supuestos fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, para estudiar de fondo la acción impetrada. Posteriormente, revisó los reproches expuestos por la parte actora frente al defecto sustantivo, los cuales se sustenta en la indebida aplicación de la sentencia de 9 de febrero de 2017, mediante la cual se declaró la nulidad del numeral 7º del artículo 102 del Decreto 1469 de 2010.

La citada autoridad judicial indicó que la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación, en la sentencia objeto de tutela, advirtió que para la fecha de expedición de los actos administrativos que retiraron del servicio a la señora Amador Mendieta del cargo de curadora urbana, aún se encontraba vigente el Decreto 1469 de 2010. Sin embargo, indicó que para el momento en que se estaba resolviendo la controversia sometida a su consideración (21 de mayo de 2020), la disposición del numeral 7º del artículo 102 del Decreto 1469 de 2010 ya había sido declarada nula por la sentencia del 9 de febrero de 2017[5].

El a quo destacó que en la sentencia objeto de tutela se había realizado un extenso análisis de legalidad de las normas sobre las cuales se sustentó la decisión de la administración de retirar del cargo de curadora urbana Amador Mendieta. Del estudio de legalidad concluyó que los artículos 83, numeral 2º (parcial) y 102, numeral 7º del Decreto 1469 de 2010, por medio de los cuales el Gobierno Nacional pretendió incluir como una causal de inhabilidad para los curadores urbanos, el atinente a la edad de retiro forzoso, resultaban violatorios de las normas superiores por exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

El a quo precisó que, contrario a lo alegado por el municipio de Manizales, si es posible resolver sobre la legalidad de los actos administrativos que retiraron del servicio a la señora María Lucía Amador Mendieta con base en la sentencia de 9 de febrero de 2017, por cuanto la situación particular y concreta de la curadora urbana no se encontraba consolidada.

Explicó que, al haberse presentado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos de retiro, su situación particular se encontraba en discusión y, por tanto, le eran aplicables los efectos de la declaratoria de nulidad de los decretos, así la misma hubiera ocurrido con posterioridad a la expedición de los actos de retiro.

Igualmente, puso de presente que la anulación de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se entiende retirado del mundo jurídico desde su nacimiento. Por tal razón, se retrotraen las cosas al estado anterior. Asimismo, precisó que esos efectos ex tunc no generan un inmediato restablecimiento de las situaciones que se hayan causado en vigencia de la norma retirada del ordenamiento jurídico, pues en cada caso, debe examinarse si se encuentran situaciones jurídicas consolidadas, las cuales, en atención al principio de seguridad jurídica, no pueden alterarse.

Destacó que, frente a los efectos de las sentencias de nulidad, el Consejo de Estado ha mantenido una postura uniforme, según la cual el fallo de nulidad afecta las situaciones no consolidadas, esto es, que no encuentren impugnadas ante las autoridades administrativas o demandadas ante la jurisdicción contenciosa. Para ello citó la sentencia del 29 de mayo de 2014[6] de la Sección Tercera de esta corporación. Señaló que, en esa medida, la señora María Lucía Amador Mendieta presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el año 2011 contra los actos administrativos proferidos el 27 de julio y 28 de septiembre de 2010, en los que se dispuso su retiro.

El Tribunal Administrativo de Caldas dictó sentencia de primera instancia el 15 de mayo de 2014 en la que denegó a las pretensiones de la demanda. El 9 de febrero de 2017, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, declaró la nulidad de las disposiciones que sustentaron los actos demandados y, el 21 de mayo de 2020, sin que la situación jurídica de la demandante se hubiere consolidado -pues se encontraba en controversia ante la jurisdicción contenciosa- se dicta el fallo de segunda instancia en el que se revocó la decisión del a quo, para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.

Por lo tanto, determinó que no se configuraba el defecto sustantivo alegado por la parte demandante, pues la situación de la señora Amador Mendieta no se encontraba consolidada y, en esa medida, se hacían efectivos los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del numeral 7º del artículo 102 del Decreto 1469 de 2010. Frente al defecto fáctico, la misma subsección precisó que la autoridad judicial accionada indicó que era imposible ordenar el reintegro de la demandante a su empleo de Curadora Urbana No. 2, por cuanto el período para el cual fue designada para ese cargo había culminado el 7 de junio de 2012.

Por tal motivo, aplicó los lineamientos jurisprudenciales de dicha Sección Segunda de esta corporación, en los que se indicó que, «a manera de ficción, lo honorarios se liquidarán con base en los ingresos mensuales netos percibidos por la persona que desempeñó el empleo de aquella que fue retirada del cargo, para el caso concreto, el curador urbano nombrado en reemplazo de la demandante».

Destacó el a quo que, contrario a lo referido por la parte actora, el restablecimiento no se sustentó en las sumas previstas por el auxiliar de la justicia en el dictamen pericial elaborado en el curso del proceso ordinario, por cuanto la Sección Segunda de esta corporación resolvió las objeciones del municipio de Manizales contra el citado dictamen y concluyó que prosperaban, por lo que se determinó no otorgarle valor probatorio alguno. En consecuencia, el a quo constató que la providencia enjuiciada realizó una valoración de todos los medios probatorios aportados por las partes y aplicó la jurisprudencia que le permitió resolver la controversia sometida a su consideración para efectos de definir la manera de establecer los montos correspondientes al restablecimiento del derecho, por lo que, en el caso que nos ocupa, no se configura un defecto fáctico.

VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El municipio de Manizales impugnó la sentencia de tutela proferida en primera instancia. Planteó que, contrario a lo determinado por la Subsección B de la Sección Tercera en el fallo de tutela impugnado, la sentencia de 9 de febrero de 2017[7] que declaró la nulidad del Decreto 1469 de 2010 -norma que sustentó la expedición de los actos administrativos de retiro de la señora Amador Mendieta del cargo de curadora urbana No. 2 de Manizales-, no podía ser aplicada a la situación que se resolvía en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho cuya sentencia es objeto de la presente tutela.

Para sustentar su argumento, citó el concepto de 5 junio de 2014, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, el cual señala que: «ii) la nulidad de los actos administrativos de carácter general – como sucede en este caso-, no conlleva la nulidad de los actos administrativos particulares y concretos expedidos mientras aquél produjo efectos».

Arguyó que, por lo tanto, la nulidad del numeral 7 del artículo 102 del Decreto 1469 de 2010 no conducía a la anulación de los actos administrativos de carácter particular expedidos durante su vigencia, entre ellos, los actos que retiraron del servicio a la señora María Lucía Amador Mendieta, por cuanto el Decreto 1469 de 2010 estaba vigente para la época de expedición de estos últimos.

Indicó, además, que la jurisprudencia del Consejo de Estado[8] determina que la legalidad de los actos administrativos se analiza con base en las normas vigentes al momento de su expedición, pues son esas normas y no otras las que permiten afirmar la validez o invalidez de la decisión adoptada por el funcionario administrativo «quien está en imposibilidad de anticipar que sus competencias serán objeto de modificación por normas o decisiones judiciales posteriores; y que, en consecuencia, (i) no hay lugar a la “ilegalidad sobreviniente” de los actos administrativos».

Argumentó que, por lo tanto, el examen de legalidad que debió realizar la Subsección B de la Sección Segunda en la sentencia objeto de tutela, debió efectuarse teniendo en cuenta el momento en que se expidieron los actos de retiro, sin que fuera posible dar aplicación retroactiva de una declaratoria de nulidad del acto general en el que se sustentaron los actos administrativos particulares.

Anotó que, en esa medida, el municipio de Manizales en el año 2010, no podía anticipar que la norma que respaldaba su decisión de retiro del servicio iba a ser declarada nula en el año 2017. Puso de presente que el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, inciso tercero, señala que la competencia del Consejo de Estado relativa al artículo 237-2 tiene efectos hacia futuro y de cosa juzgada, así que, con mayor razón era imposible la aplicación retroactiva de la sentencia de 9 de febrero de 2017[9], que declaró la nulidad del numeral 7 del artículo 102 del Decreto 1469 de 2010.

El segundo motivo de inconformidad señalado radica en que se le otorgó legalidad a la tasación de la condena con una prueba que no fue decretada ni controvertida dentro del proceso. Hizo alusión a que, al quedar sin valor probatorio el dictamen pericial, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, determinó la tasación de los perjuicios con base en un precedente jurisprudencial, lo cual viola el artículo 29 de la Constitución Política, pues el municipio de Manizales no pudo controvertir las pruebas con base en la cual se tomó la decisión de segunda instancia. En consecuencia, solicitó revocar el fallo de primera instancia para en su lugar, declarar la ocurrencia de los defectos deprecados y amparar el derecho al debido proceso del municipio de Manizales.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación presentada por el municipio de Manizales en contra de la sentencia de 13 de octubre de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991[10], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[11], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[12].

VIII.2. Problema jurídico De acuerdo con la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[13], la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Y, si ello es así, se deberá determinar: b) Si la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 17001-23-31-000-2011-00158-01, incurrió en los defectos sustantivo por indebida aplicación de jurisprudencia al caso y, fáctico por decisión tomada con base en pruebas no decretadas.

Con el fin de resolver tales interrogantes, resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y en torno a los requisitos generales y especiales de procedibilidad; para posteriormente ii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan a cabalidad las exigencias adjetivas.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012[14], cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[15], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[16].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales referidos, permitiéndole de esta manera «dejar sin efecto o modular la decisión»[17] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VIII.4. El caso concreto El municipio de Manizales, a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y defensa, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 21 de mayo de 2020, dictada por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, proferida en el interior del medio de control con radicado número 17001-23- 31-000-2011-00158-01.

La accionante afirma que la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo por indebida aplicación de la jurisprudencia y en defecto fáctico por decidir con base en pruebas no decretadas. Afirmó que la Subsección B de la Sección Segunda de la Corporación incurrió en defecto sustantivo al darle aplicación a la sentencia de 2017 que declaró la nulidad del numeral 7º del artículo 102 del Decreto 1469 de 2010, cuando los actos administrativos fueron expedidos en el año 2010 y la norma se encontraba vigente.

El reproche contra la providencia objeto de tutela respecto del defecto fáctico, radica en que la autoridad judicial ordenó el restablecimiento del derecho con fundamento en pruebas no decretadas, valoradas o controvertidas, por cuanto al desestimar el valor probatorio del dictamen pericial, decidió calcular el restablecimiento a partir de los honorarios que la demandante debía percibir durante el tiempo que le restaba para culminar su período como curadora urbana, sin que repose prueba alguna en el expediente sobre dichos montos.

VIII.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela De acuerdo con los parámetros planteados en precedencia, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. Veamos: Se invoca la vulneración de derechos de orden constitucional fundamental, como en efecto lo son los relacionados con el debido proceso y la defensa.

La parte actora no tiene otro medio para la defensa de los derechos fundamentales que estima vulnerados con la decisión proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que revocó la decisión de primera instancia para acceder a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora María Lucía Amador Mendieta, mediante la cual solicitaba la declaratoria de nulidad de los decretos que la retiraban del cargo de Curadora Urbana No. 2 del municipio de Manizales.

En cuanto a la inmediatez ha de precisarse que la providencia motivo de inconformidad, fechada el 21 de mayo de 2020, y la demanda de tutela fue presentada por correo electrónico del 8 de agosto de 2020 ante el Consejo de Estado. Así las cosas, transcurrieron 2 meses y 13 días desde el momento de la expedición de la providencia y la interposición del amparo, lapso que para la Sala de Decisión resulta razonable.

La situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela. No se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto. Por último, se tiene que, la presente acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza o índole.

VIII.4.2. Estudio de los requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela Encontrándose satisfechos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por la parte actora. Para este caso concreto, corresponde a la Sala de Decisión estudiar la configuración del llamado defecto sustantivo por indebida aplicación de jurisprudencia, así como el defecto fáctico.

VIII.4.2.1. La caracterización del sustantivo por indebida aplicación de jurisprudencia al caso De conformidad con lo previsto en la sentencia T-367 de 2018 de la Corte Constitucional, este defecto se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto.

De igual forma, en la citada providencia se concluye que este defecto se ha erigido como tal, por cuanto la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas no es completamente absoluta, aunque se funde en el principio de autonomía e independencia judicial.. La Corte Constitucional también ha sostenido que se puede incurrir en este defecto cuando: […] (i) la sentencia se fundamenta en una norma que no es aplicable porque a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, o e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador;

(ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisión judicial;

(iii) no se toman en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes; (iv) la disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución; (v) un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”; (vi) la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso; o (vii) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto […].

Descendiendo al caso, encuentra la Sala que la parte accionante, en su escrito de impugnación, insiste en que la providencia dictada el 21 de mayo de 2020 por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, incurrió en defecto sustantivo al darle aplicación a la sentencia de 2017 que declaró la nulidad del numeral 7º del artículo 102 del Decreto 1469 de 2010, cuando los actos administrativos fueron expedidos en el año 2010 y la norma en mención, por ende, se encontraba vigente.

A efectos de determinar si la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, incurrió en el aludido defecto, se estima prudente y pertinente traer a colación las consideraciones expuestas en la providencia censurada, las cuales se citan in extenso: […] Ahora bien, el numeral octavo del artículo noveno de la Ley 810 de 2003 establece que la ley que reglamente las curadurías determinaría las inhabilidades e incompatibilidades e impedimentos para el ejercicio del cargo de curador.

Sin embargo, ante la ausencia de dicha ley fue el gobierno nacional, actuando con exceso de la potestad reglamentaria, quién se ocupó de regular para los curadores la falta absoluta por cumplir la edad de retiro forzoso, en los decretos 564 de 2006 (art. 93, num. 7), 1100 de 2008 (art. 5, num. 7) y 1469 de 2010 (art. 102, num. 7). Acudiendo al Decreto 1100 de 2008 (art. 5, num. 7) el municipio de Manizales decidió retirar del servicio a la accionante, y pese a que en aquél no estaba fijada la edad de retiro forzoso se remitió al Decreto 2400 de 1968, norma cuyo campo de aplicación concierne exclusivamente a los servidores públicos.

Por consiguiente, nótese, en primera medida, que los actos de retiro del servicio de la demandante se fundaron en una norma reglamentaria expedida por el gobierno nacional con exceso de la potestad reglamentaria, pues tal como lo estableció esta Sala, en sentencia del 9 de febrero de 2017, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, la Ley 810 de 2003 no se ocupó de la edad de retiro forzoso, y la Carta Política establece una reserva legal para regular el régimen de los particulares que ejercen funciones públicas.

Cabe destacar, en segundo lugar, que el municipio no podía acudir a la edad de retiro forzoso de 65 años, prevista en el Decreto 2400 de 1968, que se reitera solo cobija a los servidores públicos, ya que así lo consideró la Corte Constitucional, en la sentencia C-351 de 1995. Desconociéndose con ello que la actora en la condición de curadora era una particular que desempeñaba funciones públicas.

(negrillas de la Sala) De lo transcrito en precedencia, se observa que la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación resolvió acceder a las pretensiones planteadas en el interior del medio de control objeto de amparo, con fundamento en que los decretos que se tuvieron como base para expedir el acto administrativo por medio del cual se ordenó el retiro de la señora Amador Mendieta, fueron declarados nulos.

En la sentencia impugnada, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al resolver el mecanismo de amparo en primera instancia, indicó que la providencia objeto de tutela se había decidido en debida forma. Señaló que debía recordarse que las sentencias que declaran la nulidad de los actos administrativos tienen efectos ex tunc, es decir, retrotraen la situación jurídica a la anterior a la expedición del acto anulado, pero dejando a salvo situaciones consolidadas.

Refirió que debido a que la situación de la señora María Lucía Amador Mendieta no se encontraba consolidada por ser objeto de controversia ante la jurisdicción contencioso administrativa, para su resolución se debía dar aplicación a la sentencia que declaró la nulidad de 2017 del numeral 7º del artículo 102 del Decreto 1469 de 2010. En el escrito de impugnación, el apoderado judicial de la parte accionante insiste en que no es viable la aplicación retroactiva de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 1469 de 2010, por cuanto la verificación de la legalidad de los actos administrativos debe darse frente a las normas que se encontraban vigentes y, claramente, ese decreto lo estaba para el momento de expedición de los actos que definieron la situación jurídica de la señora Amador Mendieta.

Para determinar si se podía o no resolver la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 17001-23-31-000-2011-00158-01, en la que se controvertía la legalidad de los Decretos 0309 y 0457 de 2010, aplicando la sentencia de 9 de febrero de 2017, que declaró la nulidad del numeral 7º del artículo 102 del Decreto 1469 de 2010, la Sala analizará: i) los efectos de las sentencias que declaran la nulidad de los actos administrativos, y ii) los efectos de tales decisiones respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas.

Frente al primer punto, la Sala ha de recordar que la jurisprudencia de esta corporación es pacífica en cuanto a que los efectos de las sentencias de nulidad de los actos administrativos son ex tunc, es decir, retrotraen la situación jurídica a la anterior a la expedición del acto anulado, pero dejando a salvo situaciones consolidadas, tal y como lo determinó el fallo de primera instancia. Sobre el particular, esta Sección en sentencia de 22 de noviembre de 2012[18] señaló: […] Se plantea entonces un problema que ha sido resuelto de tiempo atrás por esta Corporación, y que dirime las controversias relacionadas con los efectos de la declaración de nulidad de actos administrativos, solución que se inclina por sostener que los efectos son hacia el pasado, para lo cual puede verse: “la nulidad del acto administrativo afecta su validez desde el momento de su expedición y, por ende, surte efectos ex tunc”[19] […] advierte que las situaciones jurídicas consolidadas no pueden verse afectadas por esta, dicho argumento se ha consagrado en los siguientes términos: “Precisamente, allí radica la diferencia de la inexequibilidad de la ley con la nulidad de los actos administrativos, pues ésta, por regla general, sí tiene efectos ex tunc, es decir, retrotrae la situación jurídica a la anterior a la expedición del acto anulado, debiéndose tener como si éste no hubiera existido, pero dejando a salvo de ese efecto retroactivo las situaciones consolidadas”[20] Cabe precisar que, al concepto de “efectos retroactivos” o “efectos ex tunc”, se le ha dado una connotación diferente en cuanto la nulidad de actos administrativos se refiere, ya que, como se ha visto, no embarga la capacidad de retrotraer todo a su estado anterior, por el contrario, deja incólumes las situaciones acaecidas en vigencia del acto declarado nulo.

La firmeza de esas situaciones consolidadas busca la seguridad jurídica de los asociados teniendo en cuenta que ellas se encuentran soportadas en sí mismas, de esta forma, se sostiene que no existe interdependencia respecto el acto declarado nulo, por lo que su validez no depende de la validez de aquel. […] (Resaltado de la Sala) De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, si bien los efectos de la declaratoria de nulidad buscan que la situación jurídica quede como si el acto administrativo no hubiere existido en el mundo jurídico, tal premisa no es absoluta por cuanto excluye de tal circunstancia a las situaciones consolidadas.

Es por ello, precisamente, que la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general no conduce automáticamente a la anulación de los actos administrativos de carácter particular que se expidieron con base en el mismo. En esa medida, habrá de determinarse si la situación jurídica decidida a través de los actos particulares, se encuentra o no consolidada.

Precisado lo anterior, la Sala hará referencia a la jurisprudencia relativa a las situaciones consolidadas. La jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que una situación se encuentra consolidada cuando los actos ya no son susceptibles de impugnación jurisdiccional[21]. También se han considerado como no consolidadas aquellas situaciones que, al momento de producirse el fallo que declara la nulidad de la norma de carácter general, se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa[22].

Aclarados los alcances de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general y su efecto en las situaciones jurídicas no consolidadas, y descendiendo al sub examine, encuentra la Sala que, tal y como lo determinó el a quo en el fallo de tutela impugnado, la autoridad judicial tutelada dio debida aplicación a la sentencia de 9 de febrero de 2017[23] para resolver sobre la legalidad de los actos administrativos que ordenaron el retiro de la señora María Lucía Amador Mendieta del cargo de Curadora Urbana No. 2 del municipio de Manizales.

Ello es así, por cuanto, como se explicó en líneas precedentes, la situación jurídica de la señora María Lucía Amador Mendieta no se encontraba consolidada puesto que la citada curadora urbana, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, había interpuesto demanda encaminada a controvertir la legalidad de los Decretos 0309 y 0457 de 2010, por medio de los cuales el municipio de Manizales había ordenado su retiro del cargo de Curadora Urbana No. 2 de ese municipio.

La acción judicial fue interpuesta en el año 2011 y fue resuelta, en segunda instancia, en el año 2020. La sentencia que declaró la nulidad del numeral 7º del artículo 102 del Decreto 1469 de 2010 -norma con base en la cual se expidieron los actos administrativos demandados por la señora Amador Mendieta- fue proferida el 9 de febrero de 2017[24].

Por lo tanto, de acuerdo con la jurisprudencia arriba referida relativa a los efectos de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos y las situaciones no consolidadas, la sentencia de 9 de febrero de 2017, claramente tiene efectos ex tunc, lo que significa que retrotrae sus alcances al estado de cosas existente antes de la expedición del numeral 7º del artículo 102 del Decreto 1469 de 2010.

En otras palabras, el pronunciamiento anulatorio en comento parte de la premisa consistente en que la norma invalidada no existió en el mundo jurídico. Es preciso anotar que los efectos jurídicos de la decisión anulatoria de un acto administrativo general tienen un impacto directo respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas que hubieran tenido como sustento la disposición afectada con el pronunciamiento de invalidez.

Así las cosas, habida cuenta que la legalidad de los decretos 0309 y 0457 de 2010 se encontraba en debate judicial para el año 2017, y tal controversia únicamente fue resuelta en el año 2020, la declaratoria de nulidad de los referidos actos administrativos generales, evidentemente generaba un impacto negativo en la legalidad de los actos administrativos particulares que se hubieren expedido con apoyo en aquellos.

Es preciso resaltar que el apoderado judicial de la parte actora, en su escrito de impugnación, hizo alusión a que el juez de tutela debía tener en consideración que, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, los efectos de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente tienen incidencia hacia el futuro.

Al respecto, la Sala de Decisión considera pertinente poner de presente que dicha disposición, además de no resultar aplicable al caso que nos ocupa, por cuanto el trámite dado al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se llevó a cabo con base en el Decreto 01 de 1984, no debe ser entendida en la forma en que lo propone la parte accionante, pues tal como lo demuestra la jurisprudencia reiterada y pacífica de la corporación citada en acápites anteriores de esta providencia, las decisiones que anulan actuaciones administrativas tienen efectos retroactivos o ex tunc.

En consecuencia, la Sala encuentra que no le asiste la razón a la accionante frente a la configuración del defecto sustantivo alegado, por lo que debe afirmarse que la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación no incurrió en el defecto sustantivo al proferir la sentencia de 21 de mayo de 2020, en el expediente con radicación 17001-23-31-000-2011- 00158-01.

VIII.4.2.2. La caracterización del fáctico por decisión sin sustento probatorio De conformidad con lo previsto en la sentencia T-008 de 2019 de la Corte Constitucional, este defecto se presenta cuando el operador jurídico decide separarse por completo de los hechos debidamente probados, y resuelve a su arbitrio el asunto jurídico sometido a su consideración, o cuando aprecia una prueba allegada al proceso que se encuentra viciada.

También se configura cuando la autoridad judicial a pesar de que en el proceso existen elementos probatorios, omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que, de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente.

La parte actora reclamó que se había configurado un defecto fáctico por cuanto la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en la sentencia de 21 de mayo de 2020[25], al ordenar el restablecimiento del derecho en favor de la señora Amador Mendieta se sustentó en pruebas que no fueron decretadas en el curso del proceso ordinario.

Indicó que la autoridad judicial decidió reconocer y pagar los honorarios netos de quien ejerció el cargo de Curador Urbano No. 2 del municipio de Manizales, entre el 27 de octubre de 2010 y el 7 de julio de 2012, tiempo que le restaba a la actora para culminar el período como Curadora Urbana. Frente al reproche de la parte actora, la Subsección B de la Sección Tercera de esta corporación, en el fallo de tutela de primera instancia, indicó que la decisión contenida en la sentencia objeto de la presente acción de amparo resultaba coherente con el acervo probatorio y con la jurisprudencia existente en relación con el restablecimiento del derecho cuando no es posible el reintegro a la función. Para resolver, la Sala encuentra que la autoridad judicial accionada, en la sentencia objeto de reproche, señaló que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los Decretos 0309 y 0457 de 2010, debía entrar a analizar si era procedente el reintegro de la señora Amador Mendieta al cargo de Curadora Urbana No. 2 del municipio de Manizales.

Sin embargo, lo primero que encontró fue la imposibilidad de ordenar el reintegro por cuanto el período para el cual había sido designada la demandante había culminado el 7 de junio de 2012. Por lo tanto, resultaba necesario efectuar el restablecimiento del derecho a través del pago de los honorarios dejados de percibir desde el retiro de aquella hasta la culminación de su período.

La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, ante la necesidad de emitir un pronunciamiento en lo concerniente al restablecimiento del derecho consecuencial a la declaratoria de nulidad del acto de retiro, y dado el hecho consistente en que se había declarado la configuración de un error grave en el dictamen pericial practicado[26], puso de presente que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que «el restablecimiento del derecho opera no a título de indemnización sino como una ficción, en virtud de la cual se retrotrae la situación jurídica como si la persona hubiera permanecido en el empleo, y por ello, se ordena el pago de la remuneración dejada de percibir»[27].

En ese orden ideas, y debido a que se desestimó el dictamen pericial practicado, se dispuso un restablecimiento del derecho acorde a lo ordenado por la jurisprudencia del Consejo de Estado[28] en casos similares al que nos ocupa, por lo que se partió de la premisa consistente en que los honorarios se liquidarán con base en los ingresos mensuales netos percibidos por la persona que desempeñó la función de curador urbano, en reemplazo de la demandante, desde la fecha de retiro hasta el vencimiento del período de la señora María Lucía Amador Mendieta.

Ahora bien, la autoridad judicial accionada también tuvo en consideración que Colpensiones, mediante la Resolución 88972 de 6 de mayo de 2013, le había reconocido a la señora Amador Mendieta, la pensión de vejez, la cual es incompatible con la percepción de honorarios provenientes del erario, «cuando para el reconocimiento de la pensión se han tenido en cuenta tiempos prestados en el sector público»[29].

También determinó que, dado que la señora María Lucía Amador Mendieta tenía la expectativa legítima de continuar en el empleo de curadora hasta la finalización del período de cinco años y solo habría solicitado el reconocimiento de la pensión por haber finalizado aquél, se ordenó, como restablecimiento del derecho, el pago de las diferencias entre los honorarios netos y el valor de la pensión, en el caso de haber percibido mesadas pensionales antes del 7 de julio de 2012.

En esa medida, encuentra la Sala que, contrario a lo manifestado por la parte actora, no se observa que la sentencia enjuiciada se hubiese apoyado y sustentado en la valoración de pruebas inexistentes, puesto que, tal y como lo determinó el a quo, la autoridad judicial tuvo en consideración todo el acervo probatorio para efectos de determinar la forma en que debía generarse el restablecimiento del derecho consecuencial al pronunciamiento anulatorio de la decisión de retiro de la señora Amador Mendieta.

Significa lo anterior que, ante la imposibilidad de ordenar el reintegro de la afectada como curadora urbana de la ciudad de Manizales y dada la necesidad de determinar el restablecimiento del derecho vulnerado con ocasión de la actuación administrativa viciada de nulidad, la autoridad judicial accionada acudió, válidamente, a la aplicación de los precedentes jurisprudenciales existentes frente a casos con similares supuestos fácticos y jurídicos.

En consecuencia, la Sala evidencia que tampoco se configura el defecto fáctico alegado y, por lo tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia mediante la cual se denegó el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 13 de octubre de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P:(13) ----------------------- [1] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. radicación 17001-23-31-000-2011-00158-01 (No interno: 34-51-2014).

M.P.: César Palomino Cortés. Demandante: María Lucía Amador Mendieta. Demandado: Municipio de Manizales. [2] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. radicación 11001-03-25-000-2014-00942-00 (2905-14). M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez. Demandado: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. [3] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 4 de julio de 2002.

Radicación: 25000-23-25-1995-09730-01 (2583-01) M.P. Ana Margarita Olaya Forero.; Subsección B, del 8 de julio de 2014. Radicación: 25000-23-25-000-1997-05740-01 (4644-02) M.P. Tarcisio Cáceres Toro. [4] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 5 de junio de 2014. Radicación: 11001-03-06-000-2013-00544-00. Número interno: 2195.

C.P.: Germán Alberto Bula Escobar. [5] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 9 de Febrero de 2017. Radicación 11001- 03-25-000-2014-00942-00 (2905-14). M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez. Demandado: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. [6] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 29 de mayo de 2014. Radicación: 66001-23-31-000-2004- 01098-01. M.P.: Hernán Andrade Rincón. Demandante: Personero Municipal de Pereira y otro. Demandado: Municipio de Pereira y otro. [7] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 9 de Febrero de 2017.

Radicación 11001- 03-25-000-2014-00942-00 (2905-14). M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez. Demandado: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. [8] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera del Consejo de Estado. Sentencia de 18 de noviembre de 1999. M.P.: Manuel Santiago Urueta. [9] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 9 de Febrero de 2017. Radicación 11001- 03-25-000-2014-00942-00 (2905-14). M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez. Demandado: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. [10] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [11] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [12] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [13] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [15] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [16] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [17] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [18] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 22 de noviembre de 2012. Radicación: 25000-23-24-000- 2004-00334-01. M.P.: Guillermo Vargas Ayala. Actor: Empresa de Aseo de Bucaramanga S.A. E.S.P. Demandado: Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. [19] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Fallo de 8 de julio de 2010. C.P. María Claudia Rojas Lasso. [20] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Radicación: 2003-00119. Fallo de 21 de mayo de 2009. C.P. Rafael E. Ostau de Lafont P. [21] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia de 29 de mayo de 2014.

Radicación: 66001- 23-31-000-2004-01098-01 (33832). M.P.: Hernán Andrade Rincón. [22] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 7 de febrero de 2008. Radicación: 25000-23-27-000-2002- 00616-01 (15443). M.P.: Juan Ángel Palacio Hincapié [23] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 9 de Febrero de 2017. Radicación 11001- 03-25-000-2014-00942-00 (2905-14). M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez. Demandado: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. [24] Ibidem. [25] Expedida en el expediente 17001-23-31-000-2011-00158-01. [26] Con el propósito de determinar el valor de los honorarios dejados de percibir por la señora María Lucía Amador Mendieta, entre el 27 de octubre 2010 y el 7 de junio de 2012, se practicó un dictamen pericial, rendido el 24 de mayo de 2013.

Se encontró que el auxiliar de la justicia para determinar los montos solicitó a la señora Amador Mendieta la presentación de libros de contabilidad, estado de resultados, documentos soporte de pago necesarios para la prestación del servicio de curaduría urbana correspondientes al año 2010. Con base en dichos documentos, se calculó una utilidad promedio mensual para el año 2010.

Con dicho promedio mensual ajustado con el IPC para el período de 1 de febrero de 2011 a junio 12 de 2013, para cada uno de los meses, el perito calculó el lucro cesante a pagar la citada señora. Un método similar se realizó para calcular el daño emergente, por lo cual el municipio de Manizales lo objeto por considerar que los documentos sobre los cuales se había basado el perito no estaban firmados por el contador y no eran los que correspondían al período a determinar.

Como consecuencia de la declaratoria de error grave, se deja sin valor probatorio el dictamen, pero debía calcularse el restablecimiento del derecho, para lo cual se acudió a la jurisprudencia que ofrece una solución ante la imposibilidad de contar con la información necesaria y adecuada para ello. [27] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de marzo de 2019, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 25000-23-25- 000-2002-12641-01 (1179-10). [28] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 4 de julio de 2002, M.P. Ana Margarita Olaya Forero, proceso con radicado 25000- 23-25-000-1995-09730-01 (2583-01);

Subsección B, del 8 de julio de 2014, M.P. Tarcisio Cáceres Toro, proceso con radicado 25000-23-25-000-1997-05740- 01 (4644-02). [29] Sobre el particular, consultar la sentencia del 1 de marzo de 2012, Subsección B de la Sección Segunda, proceso con radicado 17001-23-31-000- 2009-00102-01 (0375-01).