ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / SOLICITUD DE CAMBIO DE RADICACIÓN DE UN PROCESO - Mecanismo de defensa judicial idóneo En el presente caso, la accionante solicita que se realice un cambio de radicación del expediente de reparación directa (08001-23-33-000-2018-00650- 00) y se asigne a otro operador judicial, toda vez que hasta el momento, el magistrado ponente ha realizado acciones y omisiones que van en detrimento de sus derechos fundamentales, ( ) por regla general, la acción de tutela no procede cuando el proceso judicial acusado aún se encuentra en trámite, habida cuenta de que es el propio proceso el escenario adecuado para hacer valer los derechos que las partes estimen vulnerados.
( ) En el sub-lite, la Sala no encuentra la existencia de un perjuicio irremediable, ( ) se observa que la Ley prevé un mecanismo idóneo para garantizar el respeto de los derechos fundamentales que la actora considera vulnerados, toda vez que el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso, prevé, por ejemplo, la solicitud de cambio de radicación de un proceso;
( ) la Sala declarará improcedente la demanda de tutela ( ). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04005-00(AC) Actor: LOURDES MARTÍNEZ DE CERVANTES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por la señora Lourdes Martínez de Cervantes, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.
I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda El 9 de septiembre de 2020, la señora Lourdes Martínez de Cervantes, en nombre propio, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, toda vez que omitió pronunciarse en el auto admisorio de la demanda sobre la medida cautelar solicitada, le corrió traslado de dicha petición a los demandados desnaturalizando así la figura procesal, no ha resuelto el recurso de reposición que formuló la parte demandante y no se ha manifestado sobre la medida cautelar de urgencia, dentro del proceso de reparación directa (08001-23-33-000-2018-00650-00), promovido por la accionante y otros contra el Distrito Industrial, Especial y Portuario de Barranquilla, la Constructora Dante S.A.S y Asociados Quintero y Quintero S.A.S; razón por la cual solicita el cambio de radicación y que se asigne un nuevo magistrado ponente en el asunto.
Con base en lo anterior, la parte actora formuló las siguientes pretensiones: “Se ordene el cambio de radicación del expediente y se asigne a otro operador judicial distinto del actual ponente, por verse directamente afectada la garantía de imparcialidad en el proceso contencioso administrativo citado en la referencia de esta acción de tutela, por deficiencia en la gestión y omisión injustificada en la emisión de una medida cautelar de urgencia que exige inmediatez, todo lo cual converge a favorecer abierta e injustificadamente al demandado Constructora DANTE S.A.S., y perjudicar en forma también injustificada a los demandantes en el citado proceso de Reparación Directa, entre ellos mi persona.
“Lo anterior, con el agravante de que existen derechos fundamentales irreparables, tales como la vida y la integridad física de los demandantes en el proceso de reparación directa y sus bienes patrimoniales, los cuales incrementaron el riesgo mayor de perderse desde la omisión de resolver la medida cautelar de urgencia en el auto admisorio de la demanda y, mantener 21 meses después la situación en status quo, paralizando y simultáneamente alargando en el tiempo este proceso que tiene por objeto el cambio de la casa que habito con mi familia por encontrarse gravemente resquebrajada su estructura material en trance de derrumbamiento en cualquier momento, tal como puede comprobarse por su señoría al leer el capítulo de hechos de la demanda de Reparación Directa y la debida fundamentación probatoria que la acompaña”[1].
Según narra la demanda, el 18 de julio de 2018, la señora Lourdes Martínez de Cervantes y otros[2] en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda contra el Distrito Industrial, Especial y Portuario de Barranquilla, la Constructora Dante S.A.S y Asociados Quintero y Quintero S.A.S, con el fin de que se declaren patrimonialmente responsables por la destrucción del inmueble, propiedad de los demandantes, como consecuencia de la construcción colindante, la cual se realizó de forma irregular y defectuosa.
Sostiene que en escrito separado solicitó que se decretara como medida cautelar de urgencia, la inscripción del auto admisorio de la demanda en el folio de matrícula inmobiliaria 040-156138, con el fin de proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Sin embargo, mediante auto de 6 de diciembre de 2018, la autoridad judicial demandada admitió la demanda de la referencia, pero, no se pronunció respecto de la medida cautelar.
Manifiesta que, mediante auto de 25 de abril de 2019, el despacho corrió traslado de la solicitud de la medida cautelar de urgencia a los demandados, desnaturalizando así la institución jurídica y contrariando los presupuestos legales. Razón por la cual el 2 de mayo de 2019, los demandantes presentaron recurso de reposición contra la anterior providencia, sin que hasta la fecha haya sido resuelto.
Para la accionante, el Magistrado ponente del referido asunto ha vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia al: i) no pronunciarse sobre la medida cautelar en el auto admisorio de la demanda, ii) desnaturalizar la institución jurídica de la medida cautelar al correrle traslado a los demandados, iii) tardar más de 16 meses -sin que hasta la fecha lo haya hecho-, en resolver el recurso de reposición presentado por los demandantes, contra la decisión que dio traslado de la medida cautelar a los demandados y iv) no pronunciarse sobre la medida cautelar de urgencia solicitada.
Sostiene que las injustificadas omisiones y acciones del operador judicial favorecen en mayor grado a los demandados y lesionan gravemente los derechos de los demandantes, pues hay sesgos de parcialidad en violar la Ley, al desatender las normas procesales, y no hay ninguna garantía de imparcialidad por parte del despacho judicial; razón por la cual, solicita que haya un cambio de radicación del expediente y se asigne a otro operador judicial distinto del actual ponente [3]. 2.- Manifestaciones de las autoridades Mediante auto de 16 de septiembre de 2020, el despacho admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las partes y vinculó al Distrito Industrial, Especial y Portuario de Barranquilla, a la Constructora Dante S.A.S y Asociados Quintero y Quintero S.A.S y a los señores Eduardo Cervantes López, Felipe Andrés Cervantes Martínez, Andrés Eduardo Cervantes Martínez y Eduardo Carlos Cervantes Martínez, como terceros con interés[4].
Posteriormente, mediante auto de 19 de octubre de 2020, se ordenó publicar el auto del 16 de septiembre en la página del Consejo de Estado, por cuanto a la Constructora Dante S.A.S, tercera vinculada y quien ostenta la calidad de demandada en el proceso de reparación directa, no se le había podido notificar la presente demanda de tutela, al reportarse un error al momento de enviar la notificación al correo electrónico reportado[5]. 2.1.- El Distrito Industrial, Especial y Portuario de Barranquilla solicitó ser desvinculado de la presente acción constitucional y que la misma fuera declarada improcedente, por cuanto la entidad no ha vulnerado ningún derecho fundamental del actor y no tiene nada que manifestar respecto del fondo del asunto, dado que se cuestiona el actuar del Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso de reparación directa[6]. 2.2.- El Tribunal Administrativo del Atlántico solicitó que se declare la carencia de objeto por hecho superado, toda vez que, mediante auto de 1 de octubre de 2020, notificado el día siguiente, se resolvió el recurso de reposición interpuesto por los demandantes, contra la providencia de 25 de abril de 2019[7]. 2.3.- Las demás partes guardaron silencio.
II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Análisis de la Sala 1.1. Estudio de los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela Respecto del requisito general de subsidiariedad, cabe recordar que dado el carácter excepcional y residual de la acción de tutela consignada en el artículo 86 de la Carta Política, la regla general es que tal mecanismo de protección de derechos fundamentales no puede reemplazar a los medios ordinarios de defensa judicial.
Este carácter excepcional y residual está previsto en el artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991[8], que expresamente prescribe: “… La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable …”. De acuerdo con lo anterior, para acudir a la acción de amparo, el interesado debe agotar todos los medios que prevea el ordenamiento legal (acción, recurso, incidente o cualquier mecanismo de defensa judicial cualquiera que sea su naturaleza[9]); lo que significa que el solicitante tiene la obligación de interponer en tiempo los recursos establecidos en la ley o las acciones que estén a su alcance y sean idóneos.
La Corte Constitucional, se ha pronunciado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela, en los siguientes términos: “… Dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, el afectado sólo podrá acudir a ella en ausencia de otro medio de defensa judicial para la protección del derecho invocado, ya que debe entenderse que esta acción constitucional no puede entrar a sustituir los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho.” “La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos.
Al existir tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional.- De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto.
Exigencia que se funda en el principio de subsidiariedad de la tutela descrito, que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador, y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes en los procesos judiciales …”[10] En el presente caso, la accionante solicita que se realice un cambio de radicación del expediente de reparación directa (08001-23-33-000-2018-00650- 00) y se asigne a otro operador judicial, toda vez que hasta el momento, el magistrado ponente ha realizado acciones y omisiones que van en detrimento de sus derechos fundamentales, tales como i) no pronunciarse sobre la medida cautelar, en el auto admisorio de la demanda, ii) desnaturalizar la institución jurídica de la medida cautelar, al correrle traslado a los demandados, iii) tardar más de 16 meses -sin que hasta la fecha lo haya hecho-, en resolver el recurso de reposición presentado por los demandantes, contra la decisión que dio traslado de la medida cautelar a los demandados y iv) no pronunciarse sobre la medida cautelar de urgencia solicitada.
Debe recordarse que, cuando se cuestionan providencias judiciales, la subsidiariedad debe considerarse a partir de dos circunstancias. La primera, si el proceso judicial ha terminado y, la segunda, si aún se encuentra en curso. En el último caso, la competencia del juez de tutela es aún más restringida, pues la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo alternativo o paralelo para resolver los problemas jurídicos o desaveniencias que por naturaleza deben resolverse al interior de los procesos judiciales.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha explicado[11]: “En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso[12]. Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional.
De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales.” (Se resalta).
Entonces, por regla general, la acción de tutela no procede cuando el proceso judicial acusado aún se encuentra en trámite, habida cuenta de que es el propio proceso el escenario adecuado para hacer valer los derechos que las partes estimen vulnerados. Sin perjuicio de lo anterior, la tutela podría ser un mecanismo reforzado para defender esos derechos, de manera transitoria, solo si quedaran bien demostrados, ab initio, tanto la violación de los derechos fundamentales como la existencia de un perjuicio irremediable que únicamente se pudieran evitar con la intervención del juez de tutela.
La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales[13].
En el sub-lite, la Sala no encuentra la existencia de un perjuicio irremediable, pues primero, no hay prueba alguna de un daño o amenaza inminente de tal gravedad que requiera de la tutela como mecanismo necesario para la protección de los derechos de la accionante y, segundo, se observa que la Ley prevé un mecanismo idóneo para garantizar el respeto de los derechos fundamentales que la actora considera vulnerados, toda vez que el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso, prevé, por ejemplo, la solicitud de cambio de radicación de un proceso; así, establece que, “el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de las peticiones de cambio de radicación de un proceso o actuación, que se podrá disponer excepcionalmente cuando en el lugar en donde se esté adelantando existan circunstancias que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales o la seguridad o integridad de los intervinientes.
Adicionalmente, podrá ordenarse el cambio de radicación cuando se adviertan deficiencias de gestión y celeridad de los procesos, previo concepto de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”. Debe resaltarse que, aunque los anteriores artículos no dan una definición de la figura procesal de cambio de radicación, esta Corporación ha hecho la siguiente aproximación conceptual “…cambiar de radicación no es otra cosa que alterar el juez que había resultado competente conforme a las reglas generales de competencia …”[14].
Por tanto, la parte accionante se encuentra en curso de un proceso judicial; además, cuenta con un mecanismo distinto a esta acción constitucional para solicitar el cambio de juez que pretende, esto es, el cambio de radicación, procedimiento que hasta el momento la señora Lourdes Martínez no ha realizado. Por lo anterior, la presente acción se torna improcedente, comoquiera que la existencia de mecanismos eficaces para la protección de los derechos invocados impide la intervención del juez de tutela, pues, de lo contrario, la acción de tutela se convertiría en un mecanismo alternativo o paralelo a tales herramientas, como lo que ocurre en este caso, cuestión que es abiertamente improcedente de cara a los postulados que gobiernan el ejercicio constitucional de la función jurisdiccional.
Así las cosas, la Sala declarará improcedente la demanda de tutela, toda vez que como se explicó, la demandante cuenta con un mecanismo idóneo y eficaz para proteger los derechos que ha estimado conculcados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[15] JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] Página 34 del escrito de tutela. [2] Los otros demandantes son: Eduardo Cervantes López, Felipe Andrés Cervantes Martínez, Andrés Eduardo Cervantes Martínez y Eduardo Carlos Cervantes Martínez. [3] Folios 7 a 9 del escrito de tutela. [4] Archivo disponible en el aplicativo SAMAI, consta de 2 folios. [5] según consta en informe secretarial de 8 de octubre de 2020.
Publicación visible en el aplicativo SAMAI. [6] Escrito enviado por medio electrónico el 1 de octubre de 2020, consta de 4 folios. [7] Escrito enviado por medio electrónico el 2 de octubre de 2020, consta de 1 folio. [8] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''. [9] Corte Constitucional, auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [10] Al respecto, ver Corte Constitucional.
Sentencia T-890-11 y T-580-06. [11] Sentencia T-113 de 2013. [12] Cita original de la sentencia: «En la sentencia T-211 de 2009, la Sala precisó: “(…) el amparo constitucional no se ha constituido como una instancia adicional para decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar las omisiones o los errores cometidos al interior de un proceso.
En otras palabras, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último recurso de litigio”». [13] Ver, entre muchas otras, las sentencias T-225 de 1993 y SU-086 de 1999. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 6 de diciembre de 2012, radicación: 11001-03-26-000-2012- 00078-00 (45679). [15] Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.