11001-03-15-000-2020-04074-00 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL [P]ara la Sala es claro que la autoridad judicial accionada explicó de manera razonable las consideraciones por las cuales confirmó la sentencia de primera instancia dictada dentro del proceso ordinario, pues explicó con claridad que en virtud del principio de inescindibilidad, la favorabilidad del Nivel Ejecutivo a la que se acogió libremente el actor debe observarse en su integridad, máxime si se tiene en cuenta que dicho régimen resulta más beneficioso para el demandante teniendo en consideración que se crearon nuevas asignaciones y primas; además, explicó que la homologación a la que se sometió el señor Villamil Polo le permite estar amparado por la prohibición de discriminar o desmejorar sus condiciones salariales y prestacionales, de conformidad con la Constitución Política, la Ley 4 de 1992 y las normas que crearon e implementaron el Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional, pero, que dicha prohibición no implica que se deba tomar lo mejor o más beneficioso de cada uno de las normativas en estudio (los Decretos 1213 de 1990 y 1091 de 1995), como pretende el actor, porque se estaría creando un tercer régimen.

En ese orden de ideas, para la Sala la sentencia cuestionada se fundamenta en argumentos válidos, razonables y en la jurisprudencia y normatividad aplicable al caso, sin que se observe una argumentación caprichosa o irrazonable contraria al ordenamiento jurídico, lo que impide la intervención del juez constitucional; además, se observa que el actor busca reabrir el debate jurídico al no estar de acuerdo con la decisión tomada por el juez natural de la causa y con ello convertir la acción de amparo en una instancia adicional, lo que desdibuja su finalidad […] la Sala no considera inadecuada la decisión del Tribunal Administrativo del Magdalena, en tanto obedece al juicioso acatamiento de los pronunciamientos de la máxima autoridad de lo contencioso administrativo sobre el asunto, razón por la cual se declarará improcedente el amparo solicitado, no sin antes indicar que el mecanismo de tutela no es el instrumento idóneo para discurrir en el análisis de la legalidad o constitucionalidad de los decretos expedidos por el gobierno nacional en punto al régimen salarial y prestacional de los miembros e integrantes de la rama ejecutiva las fuerza militares y la policía nacional, pues para tales fines la constitución y la ley han diseñado un completo y asequible sistema jurisdiccional, que dotado de jueces y magistrados, tienen a su cargo el conocimiento de los medios de control judicial estatuidos para tales fines.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04074-00(AC) Actor: ARTURO ALFONSO VILLAMIL POLO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Arturo Alfonso Villamil Polo, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 14 de septiembre de 2020, el señor Arturo Alfonso Villamil Polo, a través de apoderada judicial, formuló demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Magdalena, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, “tutela judicial efectiva” y “confianza legitima”, por cuanto la autoridad judicial demandada, en el fallo de 26 de febrero de 2020, incurrió en un defecto sustantivo y desconoció el precedente constitucional, al negar las pretensiones de la demanda y, por consiguiente, su derecho al subsidio familiar, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (47001-33-33-003-2018-00265-01), que promovió contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-.

Con base en lo anterior, la parte actora formuló las siguientes pretensiones: “1. Se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, tutela judicial efectiva, debido proceso y garantía de la confianza legítima en el sistema de justicia del señor ARTURO ALFONSO VILLAMIL POLO. “2. Se ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MAGDALENA proferir nueva sentencia dentro del expediente No. 470013333003-20180026501, por medio de la cual se adopten postulados judiciales de protección de los derechos fundamentales invocados como transgredidos”1.

El señor Arturo Alfonso Villamil Polo manifestó que ingresó a la Policía Nacional en 1994, en la categoría denominada nivel ejecutivo y actualmente goza de la asignación mensual de retiro en el grado de Intendente. Señaló que existe una diferencia porcentual respecto del subsidio familiar otorgado a todos los miembros de la fuerza pública, razón por la cual presentó solicitud de reliquidación de su asignación mensual de retiro ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-, con el fin de que se le incluyera en los “términos de igualdad y equidad”, el subsidio familiar como partida computable para liquidar su asignación de retiro; petición que fue negada a través de la Resolución No. E-00003- 201722330-CASUR Id: 271150 de 09 de octubre del año 2017.

En desacuerdo con lo anterior, el señor Arturo Alfonso Villamil Polo presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-, con el objeto de que se inapliquen por inconstitucionales el parágrafo del artículo 15 del Decreto 1091 de 1995, el parágrafo del artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, el parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y el parágrafo del artículo 3 del Decreto 1858 del 2012, se declare la nulidad de la Resolución No. E-00003- 201722330-CASUR Id: 271150 del 09 de octubre del año 2017 y, a modo de restablecimiento, se reliquide su asignación de retiro y se incluya como partida computable el subsidio familiar sobre cierto porcentaje.

En primera instancia, mediante fallo de 30 de julio de 2019, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta negó las pretensiones de la demanda. A instancias del recurso de apelación, el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante providencia de 26 de febrero de 2020 confirmó el fallo proferido por el a quo. El accionante manifestó que la autoridad judicial demandada incurrió en un i) desconocimiento del precedente judicial por cuanto no verificó los lineamientos jurisprudenciales emitidos por la Corte Constitucional sobre el subsidio familiar, obviando así la titularidad, finalidad y ámbito de aplicación del mismo; para lo cual citó las sentencias T-677 de 2007, T-1002 de 2007, C-337 de 2011, C-629 de 2011, T-942 de 2014, T-623 de 2016, C-015 de 2018 y C-053 de 2018, en las que se establece que el subsidio familiar es un derecho fundamental por conexidad al mínimo vital que se encuentra en cabeza del núcleo familiar del trabajador, en especial de los menores, además, que la regulación de dicho subsidio no puede vulnerar lo establecido en el artículo 13 de la Constitución Política y, en el evento que se considere transgredido ese artículo constitucional por existir diferencias en el reconocimiento del subsidio familiar, debe aplicarse un “juicio integrado de igualdad”.

Explicó que los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a título de subsidio familiar, de conformidad con el Decreto 318 del 27 de febrero del 2020, artículo 28, se les reconoce un valor de $34.405 por cada hijo, con exclusión de la esposa o compañera permanente. Destacó que a los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional se les reconoce un 30% del sueldo básico por estar casados o en unión marital de hecho, un 5% del sueldo básico por el primer hijo y un 4% del sueldo básico por cada hijo adicional sin superar un 17% por el total de los hijos, reflejado en máximo el (47%) del sueldo básico.

Por otra parte, en las Fuerzas Militares, a los oficiales y suboficiales se les reconoce por concepto de subsidio familiar los mismos porcentajes que a las idénticas categorías policiales, es decir, hasta un 47% del sueldo básico, esto de acuerdo con el Decreto 1211 del 08 de junio del año 1990. Mencionó que los soldados profesionales e infantes de marina perciben por este concepto hasta un 26% del sueldo básico por su esposa o compañera permanente e hijos, de conformidad con los Decretos 1161 y 1162 del 2014.

Adujo que lo propio sucede con el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional, a quienes, a título de subsidio familiar, devengan idénticos porcentajes que los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y Fuerzas Militares, esto es un 47% del sueldo básico. Resaltó que, puede advertirse de manera clara cuál es el tratamiento disímil entre la situación de los miembros del nivel ejecutivo con respecto a los demás miembros de la fuerza pública, incluyendo al personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional.

Señaló que el accionado realizó un análisis de una posible vulneración del derecho a la igualdad, sin embargo, por desconocer u obviar la jurisprudencia constitucional, incurrió en los siguientes errores: (i) estudió el asunto como si el subsidio familiar estuviese en cabeza del trabajador, situación incorrecta ya que en multiplicidad de ocasiones la Corte ha precisado que el titular es el núcleo familiar del mismo, (ii) desconoció el impacto constitucional del subsidio familiar ya que olvidó su objetivo principal: proteger a la familia y menor colombiano, aunado al hecho que los derechos de los menores son prevalentes, (iii) argumentó la tesis desde una interpretación legal de las normas, es decir; contempló el asunto desde una génesis reglamentaria y no constitucional y, (iv) no aplicó en debida forma el “juicio integrado de igualdad”.

Manifestó que con respecto al “juicio integrado de igualdad” la Corte Constitucional ha manifestado con claridad que existen tres presupuestos que deben ser plenamente identificados para efectuar la aplicación del juicio: (i) Los sujetos a comparar: identificar con exactitud los sujetos o grupos a comparar, y precisar si se están observando sujetos de la misma naturaleza (tertium comparationis), (ii) El bien, beneficio o ventaja respecto del cual se da el tratamiento desigual: definir si en el plano fáctico o jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales y (iii) El criterio relevante que da lugar al trato diferenciado: averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, en otras palabras, si las situaciones objeto de comparación ameritan un trato diferente desde la óptica de la constitución. Finalmente manifestó que por dicho desconocimiento el tribunal accionado vulneró los artículos 13, 42 y 44 de la Constitución Nacional, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Igualmente, adujo que incurrió en un ii) defecto material o sustantivo toda vez que, en un proceso ordinario sin importar la jurisdicción o competencia, debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad cuando se evidencie la existencia de una norma de inferior jerarquía contradiga o vulnere una distinción de la Carta Magna y, en el presente asunto al omitir aplicar dicha excepción, existió una evidente e injustificada contradicción reglamentaria-constitucional2. 2.

Trámite procesal e intervenciones Mediante auto de 12 de septiembre de 2020 se admitió la demanda, se ordenó notificar a las partes y se vinculó como terceros con interés a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR- y al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Santa Marta3. 2.1. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR- manifestó que en concordancia con el parágrafo único del artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, las partidas solicitadas son aplicables dentro de la asignación de retiro únicamente para los miembros pertenecientes a los escalafones de Agentes, Suboficiales y Oficiales, contenidas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, no siendo este el caso del señor Intendente Arturo Alfonso Villamil, toda vez que al homologarse al Nivel Ejecutivo, las condiciones con las cuales se reconociera cualquier derecho prestacional cambiaron al estar reguladas por normas de carácter especial para esta categoría, razón por la cual no es procedente el reconocimiento de la partida de subsidio familiar a retirados pertenecientes al nivel ejecutivo, ya que estos cuentan por partidas propias de dicha especialidad.

Agregó que el accionante pretende la revisión de un proceso que está legalmente concluido, endilgando defectos, cuando el mecanismo constitucional no es el idóneo para hacer un control de legalidad de las providencias judiciales, toda vez que la ley consagra recursos y oportunidades procesales para interponerlos, garantizando los derechos de defensa y doble instancia. Finalmente, manifestó que la entidad ha cumplido con los ordenamientos especiales vigentes, normas y jurisprudencia concordantes a la materia, sin violar o lesionar algún tipo de derecho fundamental4. 2.2.

El Tribunal Administrativo del Magdalena señaló que en el trámite procesal adelantado no se vislumbra violación alguna de las garantías fundamentales de las partes, toda vez que se ciñó a la normatividad aplicable al caso. Manifestó que la intención del actor está dirigida a revivir un debate ya precluido dentro del proceso ordinario referenciado, pretendiendo convertir la acción constitucional en una instancia adicional, al no querer aceptar la decisión adoptada por los jueces naturales de la causa, razón por la cual se torna improcedente la demanda de tutela5. 2.3.

Las demás guardaron silencio. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de inmediatez. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, hacen referencia a los denominados defectos (i) orgánico, procedimental absoluto, fáctico y material o sustantivo, (ii) error inducido, (iii) decisión sin motivación, (iv) por desconocimiento del precedente, y (v) violación abierta y flagrante de la Carta Política.

Así pues, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. 2. Análisis de la Sala Corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, particularmente, el de relevancia constitucional.

En caso de cumplirse, se deberá abordar el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si la autoridad judicial accionada en el fallo del 26 de febrero de 2020 incurrió en alguno de los defectos alegados por el accionante. La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e, c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

Ese alto tribunal expuso (se transcribe conforme obra, inclusive con errores): “Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.

De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’ y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. “Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional.

“Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’.

Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios”6 (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber7: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración debe estar justificada y (ii) que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional del proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir las discrepancias que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Revisada la demanda de tutela, se evidencia que la parte accionante pretende convertir la acción de amparo en una instancia adicional al no estar de acuerdo con la decisión de cierre en el proceso ordinario, es decir, la proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena. En efecto, en la demanda de tutela, para fundamentar los defectos en que supuestamente incurrió la autoridad judicial accionada, el señor Arturo Alfonso Villamil Polo adujo que en la providencia acusada se desconoció el precedente judicial, específicamente, las sentencias T-677 de 2007, T-1002 de 2007, C-337 de 2011, C-629 de 2011, T-942 de 2014, T-623 de 2016, C-015 de 2018 y C-053 de 2018, proferidas por la Corte Constitucional en las que se establece que el subsidio familiar es un derecho fundamental por conexidad al mínimo vital que se encuentra en cabeza del núcleo familiar del trabajador, en especial de los menores, además, que la regulación de dicho subsidio no puede vulnerar lo establecido en el artículo 13 de la Constitución Política; igualmente, que incurrió en defecto material o sustantivo, toda vez que en el caso no se aplicó la excepción de inconstitucionalidad.

No obstante lo anterior, observa la Sala, frente a la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que ésta fue fundamentada de manera razonada, pues en la sentencia objeto de debate se explicó con suficiencia y claridad la razón del por qué no se podía inaplicar por inconstitucionales los parágrafos de los artículos y Decretos señalados por el actor en su demanda.

Al respecto, en la sentencia acusada se señaló lo siguiente: “Adentrándose en el fondo del busilis de la cuestión litigiosa deberá acotar la Colegiatura que el mismo se circunscribe a establecer si, en efecto, resulta procedente inaplicar por inconstitucionalidad las disposiciones consagradas en el artículo 49 del Decreto 1091 del 1995 y el artículo 23 del decreto 4433 de 2004, bajo la consideración de que los mismos vulneran los principios supralegales consagrados en los artículos 2, 4, 6, 29, 48, 53, 83, 84, 121 y 220 de la Constitución Política, y de ser así, si hay lugar a ordenar la reliquidación de la asignación de retiro del extremo accionante teniendo en cuenta como factor salarial según lo establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, el subsidio familiar sobre el salario básico mensual que devengaba el actor al momento de su retiro de la Policía Nacional … “Para dilucidar lo anterior, se requiere previamente establecer el marco normativo que regula el régimen de liquidación de la asignación de retiro para los Agentes de la Policía Nacional … “De conformidad con el derrotero normativo señalado en forma precedente, resulta diáfana la inferencia que quienes pertenecían al nivel de Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del Nivel Ejecutivo; y, que quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin ser desmejorados o discriminados, en todo caso, en su situación laboral, siendo improcedente exigir el reconocimiento de partidas diferentes a las expuestas en el Decreto 4433 de 2004 para miembros del Nivel Ejecutivo, habida cuenta que dicha disposición consagra una serie de prestaciones que se ajustan a las expectativas salariales de los mismos.

“Delineado lo anterior, se permite señalar esta Corporación que de conformidad con los elementos de orden fáctico y probatorio obrantes en la contención se advierte que el extremo actor estuvo al servicio de la Policía Nacional como agente alumno a partir del 17 de junio de 1991, como Agente Nacional desde el 19 de noviembre de 1991 y como integrante del nivel ejecutivo a partir del 1 de agosto de 1994.

De igual forma, se encuentra acreditado que mediante la Resolución 19077 del 09 de noviembre de 2012 la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL reconoció al señor ARTURO ALFONSO VILLAMIL POLO la asignación de retiro de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 1091, 4433 de 2004 y 1848 de 20128. “En este orden de ideas, sea dable acotar que en la demanda se indicó que el acto administrativo demandado quebrantó normas supralegales, toda vez que al aplicarse al caso del extremo actor los Decretos 1091 de 1995 y el 4433 de 2004, se desbordaron las directrices contenidas en las Leyes 4 de 1992 y 180 de 1995, pues en las mismas se estableció que la creación del nivel ejecutivo no puede discriminar ni desmejorar la situación de quien estando al servicio de la Policía Nacional ingrese al Nivel Ejecutivo.

“Al respecto, se permite precisar el Tribunal que la homologación a la que se sometió el demandante le permite estar amparado por la prohibición de discriminar o desmejorar sus condiciones salariales y prestacionales, de conformidad con la Constitución Política, la Ley 4 de 1992 y las normas que crearon e implementaron el Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional.

Sin embargo, dicha prohibición no implica que en las normas que implementaron el Nivel Ejecutivo tuvieran que quedar regulados los factores salariales y prestacionales de la misma forma en la que se encontraban en el Decreto 1213 de 1990, vale decir, tal como lo pretende el demandante factor por factor, pues ello permitiría la posibilidad de crear, un tercer régimen compuesto por los elementos más favorables de cada uno de las normativas en estudio (Decretos 1213 de 1990 y 1091 de 1995).

Por el contrario, en virtud del principio de inescindibilidad, la favorabilidad del Nivel ejecutivo al que se acogió libremente el interesado debe observarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa aplicable, existan ventajas que no existían mientras ostentó la condición de Agente y que, a su turno, se hayan eliminado otras.

“De conformidad con lo expuesto en los párrafos que anteceden, considera el Tribunal que carecen de asidero jurídico y fáctico las argumentaciones expuestas por el mandatario judicial del extremo accionante como quiera que no existen motivos para inaplicar por inconstitucionales el parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, teniendo en consideración que dichas normas le resultan aplicables a la situación del señor ARTURO ALONSO VILLAMIL POLO, teniendo en cuenta que el mismo se vinculó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, aunado al hecho de que dicho régimen resulta más beneficioso para el extremo demandante.

“El Máximo Órgano de esta Jurisdicción, al analizar, bajo los principios de favorabilidad e inescindibilidad y la protección de los derechos adquiridos, asuntos en los que un cambio de régimen salarial y prestacional implica la pérdida de una prima específica o de unos beneficios laborales pero, al mismo tiempo implica la ganancia de otros beneficios, señaló lo siguiente… “De igual forma, resulta ilustrativo traer a colación lo esbozado por el Honorable Consejo de Estado en la sentencia de calenda diecinueve (19) de mayo de dos mil dieciséis (2016) proferida dentro del proceso radicado con el número 25000-23-25-000-2012-00108-01(3396-14) y con ponencia del Consejero GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ, en la cual se discurrió ad Litteram: ‘Como se desprende, no hay lugar a que se apliquen de manera fragmentaria normativas distintas.

Lo anterior, no significa que se esté desconociendo la protección dada a los Agentes y Suboficiales que se incorporaron voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, pues no es posible adelantarse un estudio de este asunto al margen del principio de inescindibilidad ni del principio de favorabilidad. Al respecto esta Sala se permite resaltar que el demandante, quedó sujeto a las nuevas regulaciones salariales y prestacionales expedidas por el Gobierno Nacional para el personal del Nivel Ejecutivo, en desarrollo de las facultades constitucionales (artículo 150 numeral 19 Constitución Política) y legales (Ley 4 de 1992), a partir del 1 de agosto de 1994.

De acuerdo con lo anterior, es necesario tener en cuenta las particularidades de la normativa que se le aplica al actor, para no aplicar de manera fragmentaria la misma, pues, tal como se mencionó, ello atenta contra el principio de inescindibilidad de la norma. Adicionalmente, debe señalarse que el régimen del nivel ejecutivo en su integridad, es más beneficioso que el de los Agentes ’.

“De conformidad con los lineamientos jurisprudenciales precitados, es dable inferir que la prohibición de discriminar o desmejorar las condiciones salariales y prestacionales de los Agentes de la Policía Nacional que se homologaron voluntariamente al Nivel Ejecutivo no implica que en las normas que implementaron dicho régimen deban quedar incluidos los factores salariales y prestacionales de la misma forma en la que se encontraban en el Decreto 1213 de 1990, pues, en virtud del principio de inescindibilidad, la favorabilidad del Nivel Ejecutivo al que se acogió libremente el interesado debe observarse en su integridad, máxime si se tiene en cuenta que dicho régimen resulta más beneficioso para el extremo actor teniendo en consideración que se crearon nuevas asignaciones y primas, tales como: la prima del nivel ejecutivo, la prima de retorno a la experiencia; además se mantuvieron el subsidio familiar (modificando la cobertura solo para hijos, hermanos y padres) la prima de servicios (con equivalente tasación al régimen anterior), la prima de navidad, la prima de vacaciones y el subsidio de alimentación. “Así las cosas, considera este Tribunal que las aseveraciones esbozadas por el mandatario judicial del extremo accionante en el recurso de alzada carecen de vocación de prosperidad, en virtud de lo cual habrá lugar a confirmar en su integridad la sentencia dictada en audiencia de calenda treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019) proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta, tal como en efecto así se hará constar más adelante…”.

Con base en lo anterior, para la Sala es claro que la autoridad judicial accionada explicó de manera razonable las consideraciones por las cuales confirmó la sentencia de primera instancia dictada dentro del proceso ordinario, pues explicó con claridad que en virtud del principio de inescindibilidad, la favorabilidad del Nivel Ejecutivo a la que se acogió libremente el actor debe observarse en su integridad, máxime si se tiene en cuenta que dicho régimen resulta más beneficioso para el demandante teniendo en consideración que se crearon nuevas asignaciones y primas; además, explicó que la homologación a la que se sometió el señor Villamil Polo le permite estar amparado por la prohibición de discriminar o desmejorar sus condiciones salariales y prestacionales, de conformidad con la Constitución Política, la Ley 4 de 1992 y las normas que crearon e implementaron el Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional, pero, que dicha prohibición no implica que se deba tomar lo mejor o más beneficioso de cada uno de las normativas en estudio (los Decretos 1213 de 1990 y 1091 de 1995), como pretende el actor, porque se estaría creando un tercer régimen.

Igualmente, y en gracia de discusión, se tiene que no existió un desconocimiento del precedente judicial, pues la jurisprudencia supuestamente desconocida, es decir, las sentencias de T-677 de 2007, C-1002 de 2007, C-337 de 2011, C-629 de 2011, T-942 de 2014, T-623 de 2016, C-015 de 2018 y C-053 de 2018, proferidas por la Corte Constitucional, no incidían de manera alguna en la decisión que adoptó el Tribunal, por cuanto la ratio decidendi aplicada en los precedentes invocados por el actor no resulta aplicable a este caso, toda vez que corresponden a materias disímiles al sub examine y no existe identidad fáctica y jurídica, además de ser algunas de ellas sentencias de tutela con efectos inter partes.

Lo anterior, por cuanto las providencias referenciadas por la apoderada judicial del accionante no hacen parte del precedente jurisprudencial aplicable a la situación sometida a control judicial, toda vez que los argumentos de la demanda ordinaria se basaron, principalmente, en un supuesto trato desigual al que era sometido el demandante en relación con los porcentajes del subsidio familiar, pues se le reconoce un cifra inferior a la pagada a los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, y se tiene que en ninguna de las providencias sugeridas por la parte accionante se estudió una situación similar que permita, en virtud del principio de seguridad jurídica, aplicar los supuestos jurisprudenciales y reglas de interpretación a su caso particular, pues, a pesar de que algunas de ellas sí tratan el mencionado subsidio familiar, lo hacen en contextos laborales y salariales distintos que impiden equiparar esas situaciones a la expuesta por el señor Villamil Polo.

Aunado a lo anterior, la argumentación jurídica de las sentencias invocadas tampoco resulta pertinente para el presente caso, como quiera que el actor de forma voluntaria se hizo beneficiario del régimen establecido para los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, lo que traía como consecuencia la aceptación y sometimiento a las normas jurídicas que fijaban los salarios y prestaciones sociales frente al caso en cuestión, razón suficiente para que existan diferencias fácticas importantes.

Finalmente, cabe resaltar que el Consejo de Estado8 ya ha emitido pronunciamientos sobre el sistema salarial y prestacional del personal del nivel ejecutivo de las Fuerzas Militares y de Policía, especialmente en relación con el subsidio familiar, sin que exista reproche alguno de constitucionalidad, sino que, por el contrario, se ha definido que la diferenciación en los porcentajes del citado auxilio se encuentran debidamente justificados, sin que representen, como lo pretende hacer ver el accionante, una situación de desventaja o desigualdad en relación con otros sistemas salariales que conduzcan a su inaplicación como lo pretendió el actor en los juicios de instancia y lo exige en este escenario.

Así, esta Corporación ha señalado que el nivel ejecutivo de la Policía Nacional fue creado como una nueva clasificación con un régimen de ingreso, ascenso, funciones, salarios y prestaciones sociales propias que no guardan relación estricta con el régimen de oficiales y suboficiales y, en consecuencia, no se justifica una asimilación entre ambos sistemas salariales9.

Con base en lo expuesto, se tiene que la situación estudiada no obedece a los mismos supuestos de hecho entre el personal de oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares y el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, de tal forma que no son susceptibles de comparación. Por esto, la Sala no considera inadecuada la decisión del Tribunal Administrativo del Magdalena, en tanto obedece al juicioso acatamiento de los pronunciamientos de la máxima autoridad de lo contencioso administrativo sobre el asunto, razón por la cual se declarará improcedente el amparo solicitado, no sin antes indicar que el mecanismo de tutela no es el instrumento idóneo para discurrir en el análisis de la legalidad o constitucionalidad de los decretos expedidos por el gobierno nacional en punto al régimen salarial y prestacional de los miembros e integrantes de la rama ejecutiva las fuerza militares y la policía nacional, pues para tales fines la constitución y la ley han diseñado un completo y asequible sistema jurisdiccional, que dotado de jueces y magistrados, tienen a su cargo el conocimiento de los medios de control judicial estatuidos para tales fines.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. R E S U E L V E:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE10 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ