IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD [L]a Sala advierte que la presente acción de tutela deviene improcedente porque no cumple con el requisito de subsidiariedad. Como se sabe, dicha consecuencia nace cuando el interesado deja de ejercer o tiene a su disposición otros mecanismos que el sistema judicial ha previsto para proteger eficazmente los derechos fundamentales.
En efecto, si la UGPP considera que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual se ordenó la reliquidación de la pensión de sobreviviente reconocida al señor [J], se profirió con abuso del derecho y en contravía de lo establecido en la ley y la jurisprudencia de las altas cortes, puede acudir al recurso especial de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, como lo ha hecho recurrentemente en otros casos […] En este orden de ideas, la UGPP cuenta con otro medio de defensa al que puede acudir para solicitar que se revise el fallo cuestionado, para lo cual está en tiempo, y exponer sus argumentos y demostrar por qué considera que la reliquidación de la pensión ordenada se hizo con abuso del derecho o contrariando la ley.
Asimismo, no observa esta Sala la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional, pues, en el caso objeto de estudio, no se tiene que se haya afectado en manera alguna el erario y el sistema pensional con la orden de reliquidar la pensión del señor [J] (a la fecha fallecido), si se tiene en cuenta que, actualmente, está en curso el proceso de cumplimiento de la sentencia, de cara a la acreditación de los legitimados para recibir el pago -los herederos-, bajo las premisas legales establecidas en el CPACA para el cumplimiento del fallo, el cual está sujeto a la definición que sucesoralmente se haga de los derechos de los herederos legitimados como consecuencia del fallecimiento del señor [J].
Por último, la Sala considera que los argumentos de la UGPP, relacionados con la afectación del patrimonio público, la violación del principio de sostenibilidad fiscal y el supuesto abuso del derecho, son justamente los que le permiten ejercer el recurso especial de revisión como mecanismo idóneo y eficaz para la protección de sus derechos, máxime si se tiene en cuenta que este tiene como propósito reducir el déficit fiscal para mantener la viabilidad del sistema pensional.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04118-00(AC) Actor: UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Se decide la demanda de tutela instaurada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) contra la sentencia de 20 de febrero de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección D. I. A N T E C E D E N T E S 1.
La demanda La UGPP interpuso, mediante apoderado judicial, demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección D, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido proceso, con ocasión del supuesto defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial en que incurrió esa autoridad judicial al proferir la providencia de 20 de febrero de 2020, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento que promovió José Alonso Castro Aldana en su contra, radicado 11001-33-35-007-2018-00336-00.
Según se narra en el libelo introductorio, la Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución 6013 de 8 de marzo de 1993, reconoció a la señora Luz Divia Escobar de Castro la pensión mensual vitalicia en un porcentaje del 75% del salario promedio devengado en su último año de servicio; sin embargo, no incluyó todos los factores salariales devengados para liquidar la prestación. Inconforme con lo anterior, 24 años después, solicitó a la UGPP la reliquidación de su pensión, petición que fue negada mediante Resolución 19255 de 10 de mayo de 2017 y, posteriormente, confirmada a través de Resolución 28147 de 13 de julio siguiente.
Con ocasión del fallecimiento de la señora Luz Divia Escobar de Castro, la UGPP, a través de la Resolución 933 del 15 de enero de 2018, reconoció la pensión de sobrevivientes a su cónyuge José Alonso Castro Aldana. El mencionado señor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones 19255 de 10 de mayo de 2017 y 28147 de 13 de julio siguiente y se ordenara la reliquidación de dicha prestación. De dicho proceso conoció el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, con número de radicado 11001-33-35-007-2018-00336-00, el cual, mediante sentencia del 23 de julio de 2019, negó las pretensiones de la demanda; esta decisión fue revocada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección D, a través de fallo de 20 de febrero de 2020 y, como consecuencia, se ordenó la reliquidación de la pensión. Como cargos específicos afirma que la parte accionada incurrió en: defecto fáctico y en desconocimiento del precedente judicial “al ordenar erradamente aplicar el régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985 para determinar los factores salariales que integrarían el IBL de la pensión de la causante pasándose por alto que la transición allí contenida solo se predica para respetar la edad, tiempo de servicio y tasa de remplazo y que para efectos de los factores salariales deben integrarse con los enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985 y sobre los cuales se realizaron cotizaciones, como así claramente lo ha señalado la jurisprudencia en vigor tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado”1 en el fallo cuestionado, lo que a su turno, constituye un abuso del derecho.
Finalmente, la UGPP manifestó que el señor José Alonso Castro Aldana falleció y que, por tanto, resulta necesario que se vinculen a este asunto, en calidad de terceros con interés, a sus herederos. 2. Intervención de las autoridades 2.1. Mediante auto de 25 de septiembre de 2020, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección D y, en calidad de terceros con interés, al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a los herederos del señor José Alonso Castro Aldana.
Adicionalmente, se ordenó comunicar la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, si lo consideraba procedente, dentro del marco de las competencias a ella asignadas, interviniera en el presente asunto. Además, se negó la medida provisional solicitada. 2.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección D, solicitó que se declare la improcedencia de la acción constitucional, pues la parte actora pretende hacer uso de la misma como una tercera instancia, sin tener en cuenta su carácter residual. 2.3.
El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá manifestó que la decisión que profirió al interior del proceso ordinario está ajustada a los preceptos constitucionales y legales, razón por la cual no considera que le haya afectado o vulnerado ningún derecho fundamental a la parte accionante. 2.4. Los demás guardaron silencio.
II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales2. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características3.
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son4: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente -relevancia constitucional-. - Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, hacen referencia a los denominados defectos (i) s orgánico, (ii) procedimental absoluto, (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) por desconocimiento del precedente, y (viii) violación abierta y flagrante de la Carta Política.
Así pues, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado5. 3. Análisis de la Sala Corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, específicamente, el de subsidiariedad.
En caso de que así sea abordará el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección D -en la sentencia del 20 de febrero de 2020- incurrió en los defectos alegados por el actor. Del escrito de tutela se desprende que los argumentos están encaminados a demostrar que el Tribunal demandado aplicó de forma errónea el régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, al incluir unos factores salariales -primas de vacaciones, de navidad y semestral o de servicios- en la reliquidación de la pensión sobreviviente que no integrarían el IBL de la pensión de la causante.
Con lo cual, dijo, se configuró un abuso del derecho y se desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en esa materia. Así las cosas, se advierte que el presente asunto no cumple con el requisito de subsidiariedad, como pasa a verse: En virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es decir, que los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.
Lo anterior, de conformidad con los artículos 866 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19917 que prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó8: “La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.” Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente.
No obstante, en aquellos casos en que existan otros medios de defensa, la jurisprudencia constitucional ha establecido que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad, a saber; “(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, “(ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.”9 Ahora bien, respecto a la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.
Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así10: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;
(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales».
En consecuencia, la Sala advierte que la presente acción de tutela deviene improcedente porque no cumple con el requisito de subsidiariedad. Como se sabe, dicha consecuencia nace cuando el interesado deja de ejercer o tiene a su disposición otros mecanismos que el sistema judicial ha previsto para proteger eficazmente los derechos fundamentales.
En efecto, si la UGPP considera que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual se ordenó la reliquidación de la pensión de sobreviviente reconocida al señor José Alonso Castro Aldana, se profirió con abuso del derecho y en contravía de lo establecido en la ley y la jurisprudencia de las altas cortes, puede acudir al recurso especial de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, como lo ha hecho recurrentemente en otros casos.
La Corte Constitucional señaló que el Acto Legislativo 1 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso que «la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados» (se destaca).
Añadió la Corte que, si bien ese precepto constitucional no ha sido desarrollado mediante una ley, el ordenamiento jurídico consagra para esos fines el recurso especial de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 200311 y, conforme con el artículo 251 del CPACA, ese mecanismo debe presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial.
Razón por lo cual se señaló en dicha decisión que ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión mencionado anteriormente, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes a la luz del artículo 86 de la Carta Política12.
En este orden de ideas, la UGPP cuenta con otro medio de defensa al que puede acudir para solicitar que se revise el fallo cuestionado, para lo cual está en tiempo, y exponer sus argumentos y demostrar por qué considera que la reliquidación de la pensión ordenada se hizo con abuso del derecho o contrariando la ley. Asimismo, no observa esta Sala la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional, pues, en el caso objeto de estudio, no se tiene que se haya afectado en manera alguna el erario y el sistema pensional con la orden de reliquidar la pensión del señor José Alonso Castro Aldana (a la fecha fallecido), si se tiene en cuenta que, actualmente, está en curso el proceso de cumplimiento de la sentencia, de cara a la acreditación de los legitimados para recibir el pago -los herederos-, bajo las premisas legales establecidas en el CPACA para el cumplimiento del fallo, el cual está sujeto a la definición que sucesoralmente se haga de los derechos de los herederos legitimados como consecuencia del fallecimiento del señor Castro Aldana.
Por último, la Sala considera que los argumentos de la UGPP, relacionados con la afectación del patrimonio público, la violación del principio de sostenibilidad fiscal y el supuesto abuso del derecho, son justamente los que le permiten ejercer el recurso especial de revisión como mecanismo idóneo y eficaz para la protección de sus derechos, máxime si se tiene en cuenta que este tiene como propósito reducir el déficit fiscal para mantener la viabilidad del sistema pensional.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. F A L L A PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE13 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ