11001-03-15-000-2020-04288-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBROS DEL LA FUERZA PÚBLICA / REAJUSTE DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES - Miembros activos del Ejército Nacional entre los años 1997 a 2004 [L]a parte actora considera que el Tribunal ( ) vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, toda vez que se negaron las pretensiones de la demanda promovida en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la declaración de nulidad del oficio ( ) por el cual le fue negado el reajuste de los salarios y prestaciones que percibió entre 1997 y 2004, cuando se encontraba en servicio activo en los cargos de cabo segundo y primero del Ejército Nacional, conforme con el Índice de Precios al Consumidor (IPC) y la consecuente reliquidación de la asignación de retiro, por la variación de las bases salariales.( ) [P]ara esta Sala no hay duda de que las providencias que se cuestionan no adolecen de violación directa de la Constitución por falta de aplicación de los artículos 13 y 53 ni tampoco de defecto sustantivo por la indebida aplicación de la normativa que regula los incrementos salariales de la fuerza pública, sobre la base de considerar que el Tribunal fundamentó la negativa del incremento salarial pretendido por el actor en lo previsto en la Ley 4ª de 1992 y en los decretos que la desarrollan, en los que anualmente se fija el reajuste de los salarios del personal de oficiales, suboficiales y otros miembros de la fuerza pública, con sujeción a la escala gradual porcentual, tomando como base la asignación básica del grado de general.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBROS DEL LA FUERZA PÚBLICA / REAJUSTE DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES - - Miembros activos del Ejército Nacional entre los años 1997 a 2004 [S]e tiene que no existe precedente judicial que haya determinado el criterio de reajuste salarial de los miembros activos de la fuerza pública entre los años 1997 a 2004, de acuerdo con el porcentaje del IPC y, en ese sentido, no es dable predicar que la providencia de segunda instancia proferida en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho hubiera desatendido el precedente vinculante sobre lo pretendido concretamente por el actor.

La Sala considera que la decisión de la autoridad judicial accionada está ajustada a derecho, en la medida en que realizó un estudio juicioso y proporcional respecto del escenario jurídico puesto a consideración en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, aunado al hecho de que aplicó la jurisprudencia que regula el tema relacionado con el reajuste salarial de los miembros activos de la fuerza pública durante el periodo comprendido entre 1997 a 2004, así como el incremento de las asignaciones salariales.

( ) la Sala revocará parcialmente y confirmará en lo demás la sentencia impugnada ( ) que negó la solicitud de amparo. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - La controversia gira en torno a una cuestión meramente legal y de carácter patrimonial [S]i bien en el caso sub examine la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado encontró cumplido el requisito de relevancia constitucional frente al reproche relacionado con la condena en costas impuesta por el Tribunal ( ) la Sala advierte que tal requisito no se supera en este asunto, ( ) este punto de la controversia gira en torno a una cuestión meramente legal y de carácter patrimonial ( ) En este orden de ideas, la Sala declarará improcedente la solicitud de tutela de la referencia en cuanto a la censura de la condena en costas impuesta en la decisión acusada, en razón a que el reclamo solicitado tiene connotaciones particulares o privadas que no representan un interés general.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04288-01(AC) Actor: LUIS ANTONIO GUZMÁN YARA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “E” SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el demandante en contra del fallo del 29 de octubre de 2020 proferido por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado que decidió: “PRIMERO: Negar el amparo solicitado por el señor Luis Antonio Guzmán Suárez (sic) mediante la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…)” I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo El señor Luis Antonio Guzmán Yara, a través de apoderado, ejerció acción de tutela[1] con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, que estimó vulnerados con ocasión de la providencia proferida el 6 de agosto de 2020 por la Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se confirmó la decisión adoptada por el Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá el 7 de noviembre de 2018, que negó las pretensiones de la demanda.

Esta decisión fue dictada en el marco de la demanda interpuesta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[2], en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el fin de obtener la declaración de nulidad del oficio 20173171786051 MDN-CGFM- COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER-1.10 del 11 de octubre de 2017, por el cual el Ejército Nacional negó el reajuste de los salarios y prestaciones que percibió entre 1997 y 2004, cuando se encontraba en servicio activo en los cargos de cabo segundo y primero del Ejército Nacional, conforme con el Índice de Precios al Consumidor (IPC) y la consecuente reliquidación de la asignación de retiro, por la variación de las bases salariales.

En consecuencia, el demandante solicitó: “1. Conceder el amparo a los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO (Art. 29 CN) y la igualdad (Art. 13 CN) que le asisten al señor LUIS ANTONIO GUZMÁN YARA, los cuales han sido vulnerados por la SUBSECCIÓN E DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, quien en la sentencia proferida el día 06 de agosto de 2020, expedida al resolver recurso de apelación presentado dentro el trámite del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por LUIS ANTONIO GUZMÁN YARA en contra de la NACIÓN – MINSITERIO DE DEFENSA NACIONAL y la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITATERES distinguido con el radicado No. 217-48, dispuso negar la reliquidación y el reajuste de los sueldos básicos devengados en servicio activo y de la reasignación de retiro legalmente reconocida, así como dispuso condenar en costas a la parte demandante; incurriendo en las causales contempladas por la sentencia C-590 de 2005 bajo los nomen iuris de “DEFECTO SUSTANTIVO”, “DEFECTO Fáctico”, “DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE”, “VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN”, “DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN” y “DEFECTO PROCEDIMENTAL POR EXCESO RITUAL MANIFIESTO”.

Segunda: Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN VALOR NI EFECTO la sentencia proferida el 06 de agosto de 2020 por la SUBSECCIÓN E DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, la cual fue proferida dentro del trámite del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por LUIS ANTONIO GUZMÁN YARA en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES distinguido con el radicado No. 2017- 00480, mediante el cual se negó la reliquidación y el reajuste de los sueldos básicos devengados en servicio activo y de la asignación de retiro legalmente reconocida al señor LUIS ANTONIO YARA.

Tercera: Como resultado de la petición contenida en el numeral SEGUNDO (2), ORDENAR A LA SUBSECCIÓN E DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA que dentro del término no mayo a ocho (08) días hábiles siguientes al momento en que reciba el expediente, profiera sentencia (…)” (Mayúsculas sostenidas del texto). 2.

Hechos Señaló que el señor Luis Antonio Guzmán Yara se retiró del servicio activo del Ejército Nacional en el grado de sargento primero (RA) el 29 de junio de 2017, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 486 de 2017. Indicó que a través de la Resolución 4177 del 25 de mayo de 2017, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) reconoció una asignación mensual de retiro a partir del 30 de junio de 2017, en cuantía del 74% del sueldo básico de actividad correspondiente al grado de sargento primero, durante todo el tiempo de servicio, con inclusión de las partidas legalmente computables.

Sostuvo que en el periodo de 1997 a 2004 se desempeñó como suboficial del Ejército Nacional en los grados de cabo segundo y cabo primero, razón por la cual percibió el sueldo básico fijado por el Gobierno Nacional en los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004. Añadió que la asignación de retiro reconocida por CREMIL en la Resolución 4177 de 2017 se determinó con base en el sueldo básico, correspondiente al tiempo de servicio en el grado de sargento primero, por ser el último grado que desempeñó mientras estuvo en el Ejército Nacional, y sobre este sueldo se calculan las partidas computables en los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004.

Adujo que para efectuar el cálculo del sueldo básico que constituye la base de la asignación mensual de actividad y de las prestaciones sociales devengadas, el Gobierno Nacional, atendiendo el principio de oscilación previsto en el Decreto 4433 de 2004, fija por decreto los porcentajes de variación, lo cual se realiza con fundamento en una escala gradual porcentual para los oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza pública.

Advirtió que el sueldo básico correspondiente a los grados militares de la carrera de suboficial que le fueron reconocidos al señor Guzmán Yara durante el periodo comprendido entre 1997 a 2004, en los grados de cabo segundo y cabo primero, se incrementó en forma anual en un porcentaje inferior al IPC fijado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), de los años inmediatamente anteriores, lo que afecta la base salarial y prestacional para los años siguientes desde 1997, además de la afectación a la base pensional sobre la cual se liquidó la asignación de retiro reconocida por CREMIL.

Manifestó que el 14 de junio de 2017 presentó un derecho de petición ante el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en el que solicitó la reliquidación del sueldo básico y de las prestaciones devengadas durante 1997 a 2004, con el fin de obtener el reajuste e incremento conforme con el IPC fijado por el DANE, con retroactividad al año 1997.

Expresó que mediante oficio N° 20173171786051 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER-1.10 del 11 de Octubre de 2017, el Ejército Nacional informó acerca de la imposibilidad de atender en forma favorable la solicitud de reliquidación, en razón a que la Sección de Nómina de la institución realiza el presupuesto de las partidas incluidas en el sistema de informática del Ministerio de Defensa, y esta no contempla el reconocimiento de tales incrementos.

Afirmó que ante CREMIL también radicó un derecho de petición en el que solicitó la reliquidación de la asignación de retiro de acuerdo con el IPC fijado por el DANE, el cual fue contestado a través del oficio N° 690 Nº 0038680 Consecutivo Nº 2017-38681 del 7 de julio de 2017, en el que se negó la petición con sustento en que para las fechas en las que se presentaron diferencias entre el porcentaje del IPC y el porcentaje sujeto al principio de oscilación del régimen especial de las Fuerzas Militares, el señor Guzmán Yara no devengaba asignación de retiro, pues se encontraba en servicio activo.

Acotó que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de solicitar la declaración de nulidad de los actos administrativos que negaron los reajustes solicitados. Indicó que en fallo del 7 de noviembre de 2018, el Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que a diferencia de las asignaciones en actividad, existe una norma que autoriza el reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones de los miembros de la Fuerza pública con sustento en el IPC, en tanto que para el personal en servicio activo, el régimen salarial y de reajustes es el que regulan los decretos anuales salariales.

En la sentencia se explicó que como el demandante se retiró del servicio el 31 de marzo de 2017, es claro que desde 1998 a 2004 no se afectó por el desequilibrio del ajuste anual de las asignaciones de retiro entre la oscilación y el IPC y, en esa medida, no le eran aplicables las disposiciones de la Ley 238 de 1995 que adicionó el parágrafo 4 del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Aseveró que presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, medio de impugnación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo, Sección Segunda, Subsección “E” mediante fallo del 6 de agosto de 2020, con confirmación de la decisión inicialmente adoptada. En esa misma providencia se condenó en costas al demandante por haber sido la parte vencida en el proceso. 3.

Sustento de la petición A juicio de la parte actora, la sentencia dictada por la Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, por haber incurrido en los defectos sustantivo, fáctico, procedimental por exceso ritual manifiesto y desconocimiento del precedente.

En punto del defecto sustantivo manifestó que la autoridad judicial demandada interpretó y aplicó en forma errónea los artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 1° de la Ley 238 de 1995, puesto que estas normas no son aplicables al caso concreto, toda vez que para el momento en que se causó el derecho a la asignación de retiro, es decir, con posterioridad al 1° de enero de 2005, aquellas ya habían perdido vigencia por haberse establecido el principio de oscilación como mecanismo de ajuste anual de las asignaciones de retiro de los ex miembros de la fuerza pública.

Precisó que se desconoció el ordinal 4° del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, pues el Tribunal asumió el control de legalidad de los actos acusados con fundamento en disposiciones que no fueron señaladas en el acápite de normas violadas de la demanda. Adicionalmente, arguyó que no se aplicaron las siguientes disposiciones: (i) el artículo 271 de la Ley 1450 de 2011 “Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 Prosperidad para Todos”, el cual regula el derecho del personal en servicio activo y retirado al ajuste de los sueldos básicos y de las asignaciones de retiro con base en el IPC, durante el período comprendido entre 1997 y 2004, y (ii) el parágrafo 3° del artículo 1° de los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, en los que se dispuso que los aumentos salariales para los miembros de la Fuerza pública decretados por el Gobierno Nacional para futuras vigencias fiscales serían iguales a los que se establecieran para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público en el nivel nacional.

Por ello, consideró que se encontraba desvirtuada la legalidad de los actos administrativos demandados, en razón a que los incrementos anuales de la asignación básica fueron inferiores al IPC fijado por el DANE. Para sustentar la configuración del defecto fáctico, hizo referencia a que la autoridad judicial accionada valoró de manera equivocada la certificación de sueldos básicos devengados en servicio activo, la hoja de servicios y la certificación de partidas computables de la asignación de retiro pagada al demandante, en la medida en que pasó por alto que se acreditó con dichos documentos que la asignación básica devengada en servicio activo durante el periodo comprendido entre 1997 y 2004 fue ajustada en porcentaje inferior al IPC para el año inmediatamente anterior.

Las pruebas documentales cuyo análisis no se ajustó a la normativa que rige la materia daban cuenta de que los incrementos salariales contenidos en los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, fueron inferiores al IPC y, por lo tanto, se demostró la ilegalidad de la decisión demandada por desconocimiento del derecho a la remuneración móvil y al deber del Estado de conservar el poder adquisitivo de los ingresos laborales y actualizar el salario de los servidores públicos.

En cuanto al yerro de desconocimiento del precedente, arguyó que se desatendieron las providencias proferidas por la Corte Constitucional, la Sección Segunda del Consejo de Estado y de los diferentes Tribunales Administrativos del país, según las cuales, a partir de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política así como en los artículos 2 y 4 de la Ley 4ª de 1992, se ha señalado de manera reiterada que el ajuste de los salarios y las pensiones de todos los servidores públicos nunca podrá ser inferior al porcentaje del IPC del año inmediatamente anterior, por cuanto el Gobierno Nacional está obligado a velar porque los ingresos salariales y pensionales mantengan su poder adquisitivo, de tal forma que garanticen el mínimo vital y móvil a los trabajadores.

Para ello, citó como desconocidas las sentencias C-409 de 1994, C-481 de 1999, C-815 de 1999, C-1433 de 2000, C-1064 de 2001, C-1017 de 2003, C-931 de 2004, C-862 de 2006, SU – 519 de 1997, SU-1052 de 2000, T – 063 de 1995, T-102 de 1995, T- 418 de 1996, T- 276 de 1997, T-461 de 1998, T-279 de 2010, T-362 de 2010, T-1096 de 2012, T-625 de 2012, T-559 de 2012 de la Corte Constitucional, en las que se indica la obligación del Gobierno Nacional de mantener actualizado el valor de los salarios y de las pensiones de los servidores públicos, de acuerdo con el IPC, como base mínima.

Así mismo, los fallos del 28 de junio de 2012, expediente 2001-02260-01, y del 7 de febrero de 2013, expediente 2003-01998-01 del Consejo de Estado, en los que se advirtió que el fundamento normativo del derecho a mantener el poder adquisitivo del salario no deviene de la Ley 100 de 1993, sino entre otros, de los convenios 95 y 99 de la Organización Internacional del Trabajo relacionados con la protección del salario, aprobados mediante las Leyes 54 de 1962 y 18 de 1968, respectivamente.

Del análisis efectuado en tales providencias concluyó que el personal de la fuerza pública que se encontraba en servicio activo durante 1997 hasta 2004 tiene derecho a que sus ingresos se ajusten en un porcentaje que se encuentre en consonancia con el IPC. Frente a la violación directa de la Constitución mencionó que de los artículos 13 y 53, en concordancia con los principios de favorabilidad y de primacía de la realidad sobre las formas, se puede deducir la obligación de efectuar un reajuste periódico de los ingresos de los trabajadores de todos los sectores de la economía y del servicio público.

Por consiguiente, afirmó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” debió aplicar el contenido de los postulados en mención para resolver el problema jurídico relacionado con la modificación de la base salarial y de la asignación de retiro, para efectos de la reliquidación de las mismas conforme con la variación del IPC fijado por el DANE para el período 1997-2004.

Como sustento de la presunta vulneración del derecho a la igualdad, adujo que en varios casos de contenido fáctico similar al del accionante se han resuelto en forma favorable por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de que se ha reconocido a los miembros retirados de la Fuerza pública el reajuste del sueldo básico con el porcentaje de variación anual del IPC, para lo cual citó algunas providencias proferidas por los Juzgados Once y Veinticuatro Administrativo de Bogotá, soportadas en decisiones de esta Corporación. Finalmente, en relación con el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto sostuvo que la condena de costas impuesta vulnera lo establecido en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso y el criterio fijado sobre el particular por la Sección Segunda del Consejo de Estado, según el cual, la imposición de esa carga se encuentra supeditada a la verificación de conductas temerarias y constitutivas de mala fe de quien resulta vencido en el desarrollo del proceso, al ejercicio abusivo de los instrumentos judiciales y al desgaste procesal innecesario de la parte vencedora y de la administración de justicia, conductas que no quedaron acreditadas en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.

Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 8 de octubre de 2020, el magistrado ponente de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esa decisión al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a la Sección Segunda, Subsección “E” y, por tener interés en el resultado de la presente tutela, dispuso vincular a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) y a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Así mismo, se dispuso vincular y oficiar al Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá para que remitiera en calidad de préstamo el expediente con radicación 2017-00480 correspondiente al trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el accionante. 5. Contestaciones e intervenciones 5.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” El magistrado ponente de la decisión cuestionada hizo referencia a que la acción de tutela no cumple con el requisito de relevancia constitucional, sobre la base de considerar que lo controvertido por la parte actora son aspectos de orden estrictamente legal que fueron debatidos y resueltos en el proceso ordinario y que, por lo tanto, su análisis no tiene lugar en sede constitucional.

Respecto de la configuración del defecto sustantivo, indicó que en la providencia enjuiciada se hizo precisión acerca de que es al Congreso de la República a quien corresponde dictar las normas en relación con el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. Añadió que el argumento atinente a la falta de aplicación de la Ley 1450 de 2011 no fue planteado como un cargo de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y, en ese sentido, al actor no le es dable subsanar con la petición de amparo los yerros cometidos en el proceso ordinario.

Señaló que no resultaba procedente acceder al reajuste del salario con base en el IPC para el periodo comprendido entre los años 1997 a 2004, cuando se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional, dado que era inviable pretender que el mecanismo fijado por la ley para el reajuste de las pensiones con el IPC también fuera aplicado al reajuste de los salarios, toda vez que no existe una norma constitucional ni legal que así lo establezca.

Precisó que las sentencias de constitucionalidad que se consideran desatendidas hacen referencia a situaciones fácticas y jurídicas diferentes a las del accionante y, en ese sentido, no resultan aplicables al caso concreto. En relación con el desconocimiento de la sentencia del Consejo de Estado del 7 de febrero de 2013, con radicación 050012331000200301998-01, arguyó que tampoco contiene los mismos supuestos facticos y jurídicos planteados por el demandante, pues en aquella se trata de un médico especialista Policial 2120-19 de la Dirección de Sanidad y Bienestar Social del Ejército Nacional y a cuya situación le eran aplicables los Decretos 35 del 8 de enero de 1999, 2720 del 27 de diciembre de 2000 y 2710 del 17 de diciembre de 2001, de manera que no constituye precedente.

Frente a la ocurrencia del defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, acotó que en los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se rigen por las normas del Código General del Proceso. Por su parte, esta última codificación prevé en el artículo 365 que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.

Con fundamento en las citadas disposiciones y comoquiera que el demandante resultó vencido en el proceso, era procedente la imposición de la condena en costas, para cuyo efecto resultaba indiferente la conducta de la parte vencida como sí lo contemplaba el Decreto 01 de 1984. 5.2. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Se pronunció en el sentido de señalar que la entidad carece de legitimación en la causa por pasiva, puesto que solo está obligada a acatar las decisiones judiciales proferidas en los procesos en los cuales haga parte.

Adicionalmente, agregó que la acción de tutela es improcedente, toda vez que no es un mecanismo alternativo de los recursos ordinarios de protección de los derechos subjetivos, aunado al hecho de que el accionante no acreditó la existencia de un quebrando de sus derechos fundamentales o de la existencia de un perjuicio irremediable, que torne procedente la petición de amparo constitucional.

El Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá allegó el expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, no se pronunció frente a los hechos y pretensiones de este mecanismo de amparo. Por su parte, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional guardó silencio, a pesar de que fue notificado del auto admisorio de la acción de tutela, vía electrónica, el 15 de octubre de 2020. 6.

Sentencia de primera instancia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 29 de octubre de 2020 negó el amparo deprecado, con base en el siguiente análisis: Revisó la decisión atacada y estimó que no se configuró el defecto sustantivo ni la violación directa de los artículos 13 y 53 de la Constitución, en la medida en que no era jurídicamente viable que el salario devengado por el tutelante como miembro activo del Ejército Nacional correspondiente a los años 1997 a 2004 fuera reajustado con fundamento en el IPC, toda vez que, de un lado, esa nivelación salarial estaba supeditada a lo ordenado en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional para el efecto y, de otro, el beneficio de reajuste con base en el IPC solo aplicó para quienes gozaban de una asignación de retiro en el mencionado período.

Consideró que la decisión adoptada por la Corporación demandada tuvo como sustento el hecho de que el señor Guzmán Yara fue retirado del servicio el 31 de marzo de 2017, luego la asignación básica que recibió mientras estuvo como miembro activo se incrementó conforme con los decretos expedidos anualmente por el Gobierno Nacional, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, en la que se habilitó a la administración nacional a fijar el régimen salarial y prestacional del personal de la fuerza pública y a expedir anualmente una modificación al sistema salarial, en el cual se incrementen las remuneraciones.

Señaló que el Gobierno fijó los sueldos básicos del personal de oficiales, suboficiales y de otros miembros de las Instituciones Militares y de Policía, mediante los Decretos 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, en los cuales ha reajustado el salario con sujeción a la escala gradual porcentual, teniendo como base la asignación básica del grado de general.

Sostuvo que en el fallo atacado se precisó que la competencia para fijar el reajuste de los salarios de las fuerzas militares no es del Ejército Nacional sino del Gobierno Nacional, quien fija la escala gradual porcentual de incremento de la asignación básica. Explicó que el IPC no es la única variable económica para concretar el aumento anual de los salarios de los servidores públicos, pues deben considerarse ciertos factores como la situación real del país, las finalidades de la política macroeconómica, la ponderación racional del gasto público, entre otros, de acuerdo con los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el asunto (refirió las sentencias C-1064 de 2011, C- 1017 de 2003, C-057 de 2010), para lo cual debía tenerse en cuenta que el reajuste anual, a fin de mantener el poder adquisitivo de las asignaciones, no es absoluto.

Indicó que la autoridad judicial accionada advirtió que el demandante no se encontraba en una situación igual a la del personal retirado y en goce de la asignación de retiro, frente a quienes el legislador sí consagró expresamente la posibilidad de incrementar la prestación de retiro con base en el IPC. Aseveró que en razón a que el demandante se encontraba en servicio activo para la época en la que pretende ser beneficiado del reajuste de su asignación básica con base en el sistema de variación porcentual referido, no era dable impartirle un tratamiento igual al del miembro retirado porque no tenía condiciones fácticas y legales similares.

Por lo anterior, en la sentencia de primera instancia dictada por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado se precisó que la providencia enjuiciada no vulnera los derechos fundamentales alegados por el actor, pues quedó claro que el reajuste de asignación de retiro con fundamento en la variación porcentual del IPC respecto de los años 1997 a 2004, era procedente para el personal retirado y con asignación de retiro antes de esa última anualidad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, puesto que resulta más favorable que el aumento previsto anualmente en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional.

Cosa distinta ocurre con el reajuste de la asignación básica por servicio activo durante los años 1994 a 2004 con base en el IPC, y que con sustento en ello se reajuste la asignación de retiro por ser más favorable que el incremento anual definido por el Gobierno Nacional para ese mismo lapso, ya que por mandato de la Ley 4ª de 1992 se debe fijar una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública.

Concluyó que el demandante no se encuentra en una situación igual a la del personal retirado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional a quienes les fue reconocida una asignación de retiro antes de 2004 y, en sede contenciosa se les ha incrementado la prestación económica para los años 1997 a 2004 en un porcentaje igual al IPC por resultar más favorable, pues para ese período el demandante no percibía asignación de retiro.

Resaltó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, expuso que la diferencia entre el ajuste de su asignación básica, mientras se encontraba en actividad, y el incremento o variación de las asignaciones de retiro con base en el IPC no comporta un quebrantamiento de los postulados constitucionales de igualdad o favorabilidad, toda vez que sus situaciones fácticas y jurídicas son distintas.

En relación con el cargo de desconocimiento del precedente, acotó que algunas de las decisiones que se consideran desatendidas fueron proferidas en sede de tutela, por lo que no pueden constituir precedente aplicable al caso concreto dado los efectos inter partes de estas decisiones. Insistió en que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional traídas a colación por el accionante no corresponden a situaciones fácticas ni jurídicas idénticas a la suya, pues en estas el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional fijó algunos criterios en materia pensional, salarial y pérdida del poder adquisitivo de la moneda, pero no analizó, concretamente, la procedencia del ajuste de la asignación básica del personal activo de la fuerza pública, de acuerdo con el IPC, para los años 1997 a 2004, por lo que no pueden ser tomadas como referente para analizar el caso por desconocimiento de precedente constitucional.

En cuanto a las sentencias del 28 de junio de 2012[3] y del 7 de febrero de 2013[4] dictadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, recalcó que tampoco contienen una regla que resulte aplicable a este asunto, pues en el primer caso se decidió la demanda interpuesta por una empleada del Hospital Manuel Uribe Ángel E. S. E. de Envigado (Antioquia), con el propósito de obtener el reajuste y pago de los salarios y prestaciones a los que tenía derecho, los cuales fueron liquidados sin tener en cuenta el IPC del año anterior al periodo laborado.

Y en el segundo caso la demanda fue presentada por un médico especialista adscrito al personal civil del Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en la que pidió el reajuste del salario con base en el IPC, de manera que se trató de un caso con contenido fáctico disímil al del actor. Decidió que tampoco se configuró el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto con la imposición de la condena en costas al actor, en consideración a que tal decisión obedeció a lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.

Frente al punto indicó que el Consejo de Estado en múltiples sentencias[5] ha sostenido que el legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» (Decreto 01 de 1984) a uno «objetivo valorativo» (Ley 1437 de 2011), el cual implica que en toda sentencia se decidirá sobre las costas, con independencia de la causa de la decisión desfavorable.

Asimismo, afirmó que el calificativo «valorativo» se debe a que en el expediente al juez le corresponde revisar si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, tal como lo ordena el Código General del Proceso. Recalcó que en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. Por lo anterior, explicó que la autoridad judicial accionada no aplicó de manera equivocada el artículo 365 del CGP y tampoco estaba obligada a adoptar el criterio subjetivo adoptado por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, puesto que la decisión correspondió al ejercicio autónomo e independiente de las facultades del juez, quien ante la inexistencia de una posición unificada sobre el tema, concretamente sobre la mala fe, puede exponer de manera justificada y razonada si opta por aplicar la postura que considere apropiada para resolver el caso puesto a su consideración. 7.

Impugnación En escrito radicado, oportunamente, el 17 de noviembre de 2020[6], la parte actora impugnó el proveído de primera instancia en los siguientes términos: Advirtió que en la sentencia se pasó por alto el hecho de que en los decretos anuales que expide el Gobierno Nacional que fijaron los incrementos para los miembros de la Fuerza pública sí debía tenerse en cuenta la variación del IPC.

Reiteró que en el Decreto 2724 de 2000 se fijaron los sueldos básicos de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la fuerza pública. En dicha norma, el Gobierno Nacional manifestó que fijaba la escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la fuerza pública, de conformidad con lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C-1433 de 2000, por lo tanto, el porcentaje de ajuste e incremento de los sueldos básicos para el año 2000 fue el equivalente al 9,23% en atención a que el IPC para el año 1999 fue de 9,23%.

Hizo referencia, además, de la indebida aplicación de los artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 1.° de la Ley 238 de 1995 y no consideró el artículo 271 de la Ley 1450 de 2011, postulado este último según el cual el Gobierno Nacional debía crear una estrategia para disminuir la litigiosidad y garantizar al personal en servicio activo y retirado de la Fuerza Pública, en condiciones de igualdad, el reajuste de las asignaciones salariales y de retiro con base en el IPC, durante el período comprendido entre 1997 y 2004.

Consideró que en el fallo impugnado no se ponderó que solo para el año 2000 el Gobierno Nacional acató el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional expuesto en las sentencias C-815 de 1999 y C-1433 de 2000, en las cuales se manifestó que es obligación incluir en el presupuesto anual de la Nación las partidas correspondientes para incrementar los sueldos básicos de todos los servidores y empleados o funcionarios públicos de conformidad con el IPC.

En ese sentido, se afecta el derecho fundamental al debido proceso del demandante, habida cuenta de que el incremento anual de los sueldos básicos durante el periodo comprendido entre 1997 a 2004 se hizo con un porcentaje inferior al IPC, con lo cual se desconoció la postura fijada por la Corte Constitucional en la sentencia C-1433 de 2000.

Insistió en el argumento referente a que en el fallo suscrito por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 7 de Febrero de 2013[7], se precisó que el incremento salarial ordenado de conformidad con el IPC no desconoce la existencia de regímenes salariales y prestacionales especiales, como es el del personal vinculado a la fuerza pública, sino que lo que hace es actualizar la vigencia de postulados constitucionales, de manera que sí era procedente que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca efectuara el reajuste salarial y, por ende, el de la asignación de retiro con sustento en el IPC.

Manifestó que no se aplicó el artículo 271 de la Ley 1450 de 2011, postulado que es claro en señalar el derecho que le asiste al personal en servicio activo durante los años 1997 a 2004, de obtener el reajuste con el IPC, el cual no solo se limita a la asignación de retiro sino también a los salarios. Por otro lado, señaló que no era factible la condena en costas por el solo factor objetivo relacionado con la decisión desfavorable a las pretensiones de la demanda, pues se quebranta el precedente jurisprudencial fijado en ese sentido por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Indicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se limitó a mencionar que la imposición de la condena en costas se sustentó en los numerales 1 y 3 del artículo 365 del Código General del Proceso, sin que se hubiera hecho una ponderación respecto de los demás presupuestos para la procedencia de aquella, dado que no se constató que se hubieran efectuado gastos en el proceso.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 29 de octubre de 2020 por la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporación, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y con el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 3.

Cuestión previa En el escrito de contestación de la demanda, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares manifestó que carece de falta de legitimación en la causa por pasiva, bajo el entendido de que no fue parte en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado por el actor. Al respecto, se tiene que en la sentencia de primera instancia se omitió el pronunciamiento frente al punto, razón por la cual, la Sala negará la petición de desvinculación, puesto que la comparecencia al trámite de la acción de tutela de la referencia se efectuó en la condición de tercero con interés, por cuanto sí fue vinculada al proceso ordinario. 2.

Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del accionante, por cuanto no se encontraron acreditados los defectos alegados con ocasión de la providencia dictada por la Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 6 de agosto de 2020, por la cual se confirmó la decisión adoptada por el Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá el 7 de noviembre de 2018, que negó las pretensiones de la demanda en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 2017-00480.

Para ello deberá determinarse si la sentencia proferida el 6 de agosto de 2020 por la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos fundamentales del señor Luis Antonio Guzmán Yara al confirmar el fallo que negó las pretensiones de la demanda interpuesta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) estudio de los requisitos adjetivos de procedibilidad; y de encontrarse superado se estudiará, ii) el fondo del reclamo. 3. Estudio de los requisitos adjetivos de procedibilidad La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; iii) la inmediatez y, iv) que sea un asunto de relevancia constitucional.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. En ese orden, la Sala no encuentra reparo en relación con la naturaleza del proceso en el cual se profirió la decisión atacada ni tampoco hay reparo en torno a la inmediatez y a la subsidiariedad. Sin embargo, es necesario hacer un estudio en consideración con la relevancia constitucional en punto de la censura relacionada con la condena en costas.

Es importante señalar que si bien en el caso sub examine la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado encontró cumplido el requisito de relevancia constitucional frente al reproche relacionado con la condena en costas impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, la Sala advierte que tal requisito no se supera en este asunto[8], como pasa a explicarse.

El demandante manifestó desacuerdo con la condena en costas impuesta, toda vez que, en su criterio, no se valoraron los presupuestos previstos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 para determinar su procedencia. Lo anterior significa que este punto de la controversia gira en torno a una cuestión meramente legal y de carácter patrimonial, pues la inconformidad del señor Guzmán Yara se circunscribe a la viabilidad o no de imponerle dicha sanción, más allá de estar orientada a la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, de modo que la situación descrita es “de competencia exclusiva del juez ordinario”[9] y, por ello, al juez constitucional no le corresponde dirimir aspectos como el que aquí se propone.

Sobre el particular, cabe señalar que la Corte Constitucional precisó que la acreditación de este requisito “supone justificar razonablemente la existencia de una restricción prima facie desproporcionada a un derecho fundamental, que no es lo mismo que una simple relación con aquel”[10] y que la relevancia constitucional tiene tres finalidades, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”. Es así como la Corte indicó que “la controversia debe versar sobre un asunto constitucional, pero no meramente legal y/o económico”[11] y que según la jurisprudencia constitucional, las discusiones de orden legal, es decir, las relativas a un derecho de índole económica[12] deben ser resueltas mediante los mecanismos ordinarios dispuestos para su trámite, comoquiera que le está prohibido al juez de tutela inmiscuirse en asuntos de carácter netamente legal o reglamentario.

En este orden de ideas, la Sala declarará improcedente la solicitud de tutela[13] de la referencia en cuanto a la censura de la condena en costas impuesta en la decisión acusada, en razón a que el reclamo solicitado tiene connotaciones particulares o privadas que no representan un interés general. 4. Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, la parte actora considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” en la providencia objeto de reproche vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, toda vez que se negaron las pretensiones de la demanda promovida en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la declaración de nulidad del oficio 20173171786051 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER- 1.10 del 11 de octubre de 2017, por el cual le fue negado el reajuste de los salarios y prestaciones que percibió entre 1997 y 2004, cuando se encontraba en servicio activo en los cargos de cabo segundo y primero del Ejército Nacional, conforme con el Índice de Precios al Consumidor (IPC) y la consecuente reliquidación de la asignación de retiro, por la variación de las bases salariales.

En la sentencia de primera instancia, la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación negó el amparo deprecado bajo la premisa de que no se acreditó la vulneración de los derechos fundamentales del demandante, en razón a que la providencia objeto de juzgamiento no adolece de violación directa de la Constitución por la falta de aplicación de los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; tampoco se configuró el defecto sustantivo por indebida valoración de la normativa que rige el incremento anual de los salarios y asignaciones de retiro del personal de la fuerza pública.

También se indicó que no se configuró el desconocimiento del precedente, si se tiene en cuenta que algunas de las providencias que se consideran desconocidas fueron proferidas en sede de tutela y, en esa medida, no pueden instituirse en un precedente aplicable al caso concreto, por cuanto los efectos de esas decisiones, en principio, son inter partes.

Respecto de las sentencias de constitucionalidad que también se estimaron desconocidas, se explicó que la Corte Constitucional fijó unos criterios en materia pensional, salarial y pérdida del poder adquisitivo de la moneda pero no analizó concretamente la procedencia del ajuste de la asignación básica del personal activo de la fuerza pública de acuerdo con el IPC para los años 1997 a 2004, por lo que tales providencias no constituyen precedente aplicable al caso concreto.

En el escrito de impugnación, el demandante insistió en los argumentos atinentes al desconocimiento del precedente señalado en las sentencias C- 1433 de 2000 y C-815 de 2000, en cuanto a que el Gobierno Nacional debe tener en cuenta el porcentaje de variación del IPC para las asignaciones de los empleados y funcionarios públicos con inclusión de los miembros de la fuerza pública y, adicionalmente, que se desatendió el fallo suscrito por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 7 de Febrero de 2013, respecto del incremento de salarios de conformidad con el IPC.

Así mismo, reiteró la indebida valoración de los artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 1° de la Ley 238 de 1995 y no consideró el artículo 271 de la Ley 1450 de 2011, según el cual el Gobierno Nacional debía crear una estrategia para disminuir la litigiosidad y garantizar al personal en servicio activo y retirado de la Fuerza Pública, en condiciones de igualdad, el reajuste de las asignaciones salariales y de retiro con base en el IPC, durante el período comprendido entre 1997 y 2004, Para el análisis de esos motivos de disenso, la Sala pone de presente que en las providencias del 7 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá y del 6 de agosto de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento dirigida a que se declarara la nulidad del oficio 20173171786051 MDN-CGFM- COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER-1.10 del 11 de octubre de 2017, mediante el cual se negó el reajuste de los salarios devengados por el accionante en los años 1997 a 2004 y, por tanto, el ajuste de la asignación de retiro reconocida con ocasión de su retiro.

Las decisiones tuvieron como sustento el hecho de que la nivelación salarial pretendida por el accionante para los años 1997 a 2004 estaba supeditada a los decretos que en tal sentido profiriera el Gobierno Nacional. Así mismo, el reajuste con base en el IPC solo tenía aplicación para quienes eran beneficiarios de la asignación de retiro durante el periodo en mención, de modo que al actor no lo cobijaba tal prerrogativa por estar vinculado en servicio activo al Ejército Nacional.

Es así como el estudio efectuado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” al desatar el recurso de apelación formulado en contra de la sentencia de primera instancia tuvo como premisa la circunstancia de que el señor Guzmán Yara durante los años 1997 a 2004 estaba en servicio activo en las filas del Ejército Nacional, pues su retiro acaeció el 31 de marzo de 2017.

Así pues, se tiene que según lo previsto en la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional debe expedir anualmente los decretos que fijen el incremento salarial de los empleados y funcionarios públicos, de los miembros del Congreso de la República y del personal vinculado a la fuerza pública. Con fundamento en lo anterior, el Gobierno Nacional profirió los Decretos 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, en los cuales ha reajustado el salario del personal antes referido con sujeción a la escala gradual porcentual, teniendo como base la asignación básica del grado de general.

En ese sentido, se explicó que al Ejército Nacional no le corresponde efectuar el reajuste de los salarios de los miembros de las fuerzas militares sino al Gobierno Nacional y que no existe una norma legal que habilite o autorice el incremento de los salarios del personal activo durante los años 1997 a 2004 con sujeción al porcentaje del IPC como sí opera respecto de quienes son beneficiarios de la asignación de retiro.

Bajo esa línea de argumentación, es claro que ninguna de las disposiciones legales señaladas por el actor como indebidamente aplicadas, regula en forma alguna la obligación de realizar los reajustes salariales a los miembros de la fuerza pública en servicio activo durante el periodo comprendido entre 1997 a 2004. Sobre este fundamento, es relevante destacar que la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 14 de octubre de 2019, expediente 2013-04794-01 (1797-14), resolvió un caso de similares supuestos fácticos y jurídicos a los planteados en el caso objeto de análisis en esta oportunidad, en el que se negaron las pretensiones de la demanda, providencia que también sirvió de sustento al juez de instancia para la decisión que hoy se cuestiona.

En efecto, en la citada providencia el Tribunal consideró: “[…] Aunado a lo anterior, considera la Sala que el actor bajo la condición que pretende ser beneficiario del reajuste de su asignación básica con base en el IPC, es decir, para la época en que fungió como miembro activo de la fuerza pública, no es comparable con la del retirado, respecto de quien el legislador sí consagró expresamente la posibilidad de incrementar la prestación de retiro con base en el sistema de variación porcentual aludida; de manera que bajo esa situación, no puede exigir el mismo tratamiento que se da al retirado, en tanto que no están en los mismos supuestos fácticos y legales. […] En estas condiciones, la presunta desmejora salarial y prestacional con que el demandante considera haber sido afectado ante la renuencia de la pasiva en reajustar el sueldo básico devengado en actividad no es de recibo, por cuanto el reajuste del salario que devengó durante el periodo indicado, se hizo conforme a los mandatos de la ley, como quedó establecido.

Así mismo, en reciente providencia el Consejo de Estado[14] negó las pretensiones de la demanda en un caso similar al aquí debatido, en el que concluyó que: […] La Sala Observa que no le asiste razón frente al cargo de violación de la ley, pues a través del citado cargo pretende la revisión de los incrementos de la asignación en actividad, esto es desde el año 1997 al 2004, y como se ha explicado, tal reajuste no es aplicable en la forma solicitada por el actor dada la época y el emolumento sobre el que recae.

Igualmente, advierte la Sala que las pruebas referenciadas tampoco brindan certeza acerca de la violación del derecho a la igualdad del actor, pues no está acreditado en el proceso que a otra persona en la misma situación se le haya dado un trato diferente. En efecto, la tesis del demandante en la que sustenta el recurso de alzada, propone la violación del derecho a la igualdad pero respecto de quienes se retiraron antes de 2004 y ostentaron el grado de coronel; sin embargo, su situación es totalmente diferente, pues por solicitud propia se retiró en el año 2011, con poco más de 26 años de servicio y al amparo de lo señalado por los Decretos 4433 de 2004 y 1050 de 2011, con lo que su caso no es de aquellos cuyas asignaciones de retiro, reconocidas antes de 2004, debieron reajustarse con base en el IPC por orden judicial”.

De lo expuesto por la autoridad judicial demandada, es clara la improcedencia de la solicitud relacionada con el reajuste salarial con base en el IPC, en razón a que no se encontraba bajo los mismos supuestos fácticos y jurídicos de quienes sí contaban con asignación de retiro. Ahora bien, en la sentencia de primera instancia dictada por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, se analizaron los argumentos empleados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” en cuanto a la petición de incremento salarial y determinó lo siguiente: “Así, se resalta que una cosa es el reajuste de asignación de retiro con fundamento en la variación porcentual del IPC respecto de los años 1997 a 2004, para el personal retirado y pensionado antes de esa última anualidad, aspecto en el que la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta corporación ha señalado que les asiste tal derecho, en virtud a que la variación porcentual del IPC, en la forma dispuesta por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que resulta más favorable que el aumento previsto anualmente en los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional.

Y otra muy distinta, sería darle cabida jurídica a la pretensión del señor Guzmán Yara de reajustar la asignación básica que percibió en servicio activo durante los años 1997 a 2004, con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor por resultar más favorable que el incremento anual definido por el Gobierno Nacional para ese mismo interregno y, consecuentemente, reajustar su asignación de retiro, desconociendo con ello, que por mandato de la Ley 4.ª de 1992 corresponde al Gobierno Nacional fijar una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública, como bien lo coligió el Tribunal accionado.

En ese orden de ideas, se encuentra que el solicitante del amparo no se encuentra en una situación igual a la del personal retirado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional a quienes les fue reconocida una asignación de retiro antes de 2004 y, en sede contenciosa, se les ha incrementado la prestación económica para los años 1997 a 2004 en un porcentaje igual al IPC por resultar más favorable, pues para ese período el demandante no percibía asignación de retiro, de modo que, como lo iteró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, la diferencia entre el ajuste de su asignación básica, mientras se encontraba en actividad, y el incremento o variación de las asignaciones de retiro, con base en el IPC no comporta un quebrantamiento de los postulados constitucionales de igualdad o favorabilidad, toda vez que sus situaciones fácticas y jurídicas son distintas”.

Por consiguiente, para esta Sala no hay duda de que las providencias que se cuestionan no adolecen de violación directa de la Constitución por falta de aplicación de los artículos 13 y 53 ni tampoco de defecto sustantivo por la indebida aplicación de la normativa que regula los incrementos salariales de la fuerza pública, sobre la base de considerar que el Tribunal fundamentó la negativa del incremento salarial pretendido por el actor en lo previsto en la Ley 4ª de 1992 y en los decretos que la desarrollan, en los que anualmente se fija el reajuste de los salarios del personal de oficiales, suboficiales y otros miembros de la fuerza pública, con sujeción a la escala gradual porcentual, tomando como base la asignación básica del grado de general.

De otra parte, el demandante reiteró que en las sentencias C-815 de 1999 y C-1433 de 2000 se establece la obligación del Gobierno Nacional de tener en cuenta el porcentaje de variación del IPC para las asignaciones de los empleados y funcionarios públicos, con inclusión de los miembros de la fuerza pública. Sobre este tópico, en la sentencia impugnada se argumentó con suficiencia que las providencias de constitucionalidad que se consideran desatendidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, entre otras, las sentencias C-815 de 1999 y C-1433 de 2000, no fijaron reglas en relación con que el Gobierno Nacional debe ajustar la asignación básica del personal vinculado a la fuerza pública conforme con el porcentaje del IPC.

Lo anterior, quedó expuesto en los siguientes términos: “[…] Asimismo, se denota que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional traídas a colación por el accionante no corresponden a situaciones fácticas ni jurídicas idénticas a la suya, pues en estas el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional fijó algunos criterios en materia pensional, salarial y pérdida del poder adquisitivo de la moneda, pero no analizó, concretamente, la procedencia del ajuste de la asignación básica del personal activo de la fuerza pública, de acuerdo con el IPC, para los años 1997 a 2004, por lo que no pueden ser tomadas como referente para analizar el caso por desconocimiento de precedente constitucional.

Ciertamente, la Subsección señala que las ocho primeras decisiones referidas corresponden a sentencias de constitucionalidad en la que se analizaron las siguientes normas: (i) artículo 142 de la Ley 100 de 1993, (i) artículo 2° de la Ley 31 de 1992, respecto a la capacidad adquisitiva de la moneda, (iii) artículo 8 de la Ley 278 de 1996, (iv) Ley 547 de 1999, (v) artículo 2°, (parcial) de la Ley 628 de 2000, (vi) Ley 780 de 2002, (vii) Ley 848 de 2003 y (viii) artículo 260 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo […]”.

Así las cosas, se tiene que no existe precedente judicial que haya determinado el criterio de reajuste salarial de los miembros activos de la fuerza pública entre los años 1997 a 2004, de acuerdo con el porcentaje del IPC y, en ese sentido, no es dable predicar que la providencia de segunda instancia proferida en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho hubiera desatendido el precedente vinculante sobre lo pretendido concretamente por el actor.

Es evidente que el demandante se encuentra en desacuerdo con las conclusiones a las que arribó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, pero esta divergencia de criterios no es razón para que el juez constitucional intervenga; aceptar lo contrario implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. Por las anteriores razones, la Sala revocará parcialmente y confirmará en lo demás la sentencia impugnada del 29 de octubre de 2020 dictada por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado que negó la solicitud de amparo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Niégase la solicitud de desvinculación presentada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Revócase parcialmente la sentencia del 29 de octubre de 2020 proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la cual negó el amparo solicitado para, en su lugar, declarar la improcedencia respecto del reproche atinente a la imposición de la condena en costas.

TERCERO: Confírmase, en lo demás, la sentencia impugnada, por las razones anotadas en precedencia.

CUARTO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de aquella al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] La acción de tutela se presentó el 2 de octubre de 2020 a través de correo electrónico enviado a la Secretaría General de esta Corporación. [2] Proceso con radicación 2017-00480. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, expediente con radicación expediente 2001-02260-01. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, expediente con radicación expediente 2003-01998-01. [5]Ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 11 de abril de 2019.

Radicación número: 11001-03-15-000-2018- 04595-01 y Sentencia del 26 de septiembre de 2019. Radicación número: 11001- 03-15-000-2019-03753-00. [6] El fallo de primera instancia fue notificado el 17 de noviembre de 2020. Así mismo, mediante auto del 19 de noviembre de 2020 fue concedida la impugnación. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”; expediente con rad. 05001-23-31-000-2003-01998-01; actor: José Gabriel Pérez Moreno;

MP Gerardo Arenas Monsalve. [8] En este mismo sentido se pronunció en la sentencia de 20 de febrero de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. [9] Corte Constitucional, sentencia SU-573 de 2019, reitera lo señalado en las providencias SU-573 de 2017 y C-590 de 2005. [10] Ibíd. sentencia SU-573 de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido. [11] Corte Constitucional, sentencia SU-439 de 2017. [12] “No en todos los eventos en que se denuncie el desconocimiento de los derechos al acceso a la administración de justicia y debido proceso se está ante un asunto relevante constitucionalmente, pues si el reclamo se vincula de manera irrestricta a la satisfacción de una pretensión de contenido económico, la discusión carecerá de tal relevancia.” [13] Mediante la sentencia del 6 de agosto de 2020, expediente con radicación 11001-03-15-000-2020-03080-00, MP Carlos Enrique Moreno Rubio, se reiteró el criterio de declarar la improcedencia de la acción de tutela frente a la petición relacionada con la violación de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por la imposición de la condena en costas al demandante. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Segunda; sentencia del 14 de octubre de 2019, expediente 2013-04794-01 (1797-14), MP Gabriel Valbuena Hernández.