ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DIFERENCIA ENTRE ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Y ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / FUENTE DEL DAÑO / ACTO ADMINISTRATIVO / DEMANDA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DEL EJÉRCITO NACIONAL / DAÑO DERIVADO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS / RETIRO DEL SERVICIO DEL EMPLEADO / CURSO DE ASCENSO MILITAR / EXCLUSIÓN DEL CURSO DE ASCENSO MILITAR / DESVINCULACIÓN DEL TRABAJADOR / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO El ordenamiento jurídico prevé diferentes mecanismos encaminados a que los administrados acudan ante los jueces, para resolver los conflictos suscitados entre ellos y la administración pública.

Para los casos en los que se discuta la validez de un acto administrativo, la acción idónea es la de nulidad, en casos de actos de carácter general, o la de nulidad y restablecimiento del derecho, en casos en que se pretenda la reparación de un daño causado a un particular. (…) Vistas así las dos acciones, la jurisprudencia ha esclarecido que su escogencia no depende del libre arbitrio del interesado, pues este, para ese efecto, debe tomar en consideración la fuente del daño cuya reparación pretende.

En el presente caso, de acuerdo con las pretensiones formuladas, la Sala advierte que el daño alegado en la demanda, bien sea que este se entienda derivado de la inadmisión del mayor Cardona Villarreal al curso de ascenso, o bien que se considere materializado en la aceptación de su solicitud de retiro, tuvo origen en (…) un acto administrativo susceptible de impugnación y de control judicial, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que tiene por objeto abatir la presunción de legalidad que ampara a la decisión administrativa y procurar el consiguiente restablecimiento del derecho conculcado.

(…) Por todo lo anterior, en el sub lite está clara la indebida escogencia de la acción, por lo que la Sala confirmará la sentencia objeto de apelación, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la diferencia entre la acción de reparación directa y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consultar providencia de 29 de agosto de 2016, Exp. 39431, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

Sobre la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para impugnar la legalidad de actos administrativos de retiro del servicio, consultar providencias de 11 de abril de 2019, Exp. 46814, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. En cuanto a la procedencia de la acción de reparación directa, consultar providencias de 28 de abril de 2010, Exp. 17811, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00031-01(47451) Actor: FABIO ALBERTO CARDONA VILLARREAL Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Indebida escogencia de la acción Subtema 1: Daño por no inclusión en lista de admitidos para curso de ascenso militar Sentencia: Confirma La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), que declaró la indebida escogencia de la acción. I. SÍNTESIS DEL CASO La parte actora reclama indemnización de perjuicios por la inadmisión del mayor Cardona Villarreal al curso de ascenso del año 2008, lo que le impidió continuar con su carrera militar, pues motivó su solicitud de retiro del servicio activo del Ejército Nacional.

II.

ANTECEDENTES 2.1.- El 1 de febrero de 2010[1], Fabio Alberto Cardona Villarreal y otros presentaron demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, con la pretensión de que sea declarada administrativamente responsable por los perjuicios sufridos como consecuencia de la “desfasada subsunción de la realidad fáctica en la hipótesis normativa y, de una grosera utilización de la normatividad jurídica vigentes sobre los Cursos de Ascenso para Teniente Coronel, ilegítima aplicación de NORMAS JURÍDICAS, al no dejar continuar mediante un hecho al MY Cardona Villarreal del curso CEM2008, para el ascenso al grado de Teniente Coronel”.

La parte demandante pretende que la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional sea condenada a pagar los costos del presente proceso, los salarios dejados de percibir a raíz de la no aceptación en el curso de ascenso y el consecuencial retiro de la institución; y los perjuicios morales, causados a él y a su familia, debido a que se le truncó su plan de vida que era llegar a ser general del Ejército.

Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora manifestó: • Que al mayor Cardona Villarreal, la Escuela Superior de Guerra le impidió el ingreso al curso de ascenso, mediante la desaprobación de una materia del examen de admisión, contrariando varias normas jurídicas que el actor enuncia. • Pocos días después “inexplicablemente”, el My.

CARDONA VILLARREAL, presenta su renuncia, lo que la lógica de la experiencia nos indica es que su retiro fue motivado por la desvinculación ilegal del Curso CEM2008 y, el no tenerlo en cuenta para el Curso CEM2009. Quien realiza estos Cursos obligatoriamente lo retiran en forma humillante del Ejército por la edad (…). • [E]l My. CARDONA elaboró su solicitud de retiro del servicio activo del Ejército, sabido que pronto llegaría su retiro por sobrepasar la edad, motivado por el engaño, la desilusión, la zozobra, la incredulidad, la total pérdida de la moral y (…) como quiera que sus compañeros no considerados para curso para ascenso le manifestaron que no colocara como razón de retiro, los motivos de no haber sido considerado para curso CEM 2009, ya que a otros compañeros (…) les habían negado el retiro, por haber invocado esa causa, así lo hizo a fin de que le tramitara más rápidamente la baja.

Como su desilusión era muy alta y no quería pasar un minuto más en la institución se vio obligado a pasar su solicitud de retiro sin hacer mención de las reales causas (…). • La renuncia del Mayor (R) CARDONA VILLAREAL, por todo lo anterior no fue un acto libre y voluntario, sino coaccionado por el Ejército Nacional, lo que le ocasionó un daño a toda la familia (…)[2]. 2.2.- La demanda fue admitida[3] y el auto admisorio fue notificado al Ministro de Defensa, quien, por delegación, presentó escrito de contestación, en el que expuso los siguientes argumentos[4]: i) la desvinculación del mayor Cardona ocurrió porque él solicitó su retiro por voluntad propia, ii) el demandante no ejerció acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Acta 189 del 13 de diciembre de 2007, mediante la que el Consejo Académico de la Escuela Superior de Guerra estableció la lista de admitidos al curso de ascenso, por lo que ahora pretende, por medio de la acción incorrecta, la reparación de una desvinculación que tuvo origen en su propia voluntad; iii) el mayor Cardona no aprobó una de las pruebas realizadas para el ingreso al curso de ascenso, en el que fueron reprobados 17 oficiales y seleccionados 221;

De acuerdo con lo anterior, la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional propuso como excepciones la culpa exclusiva de la víctima y la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción. 2.3.- El 28 de febrero de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia de primera instancia, en la que declaró la indebida escogencia de la acción, en razón a que el hecho generador del daño es una decisión de la Escuela Superior de Guerra adoptada en un acto administrativo que la parte demandante califica como irregular, por lo que los perjuicios reclamados derivan de la alegada ilegalidad del acto. 2.4.- La parte actora interpuso recurso de apelación[5] contra la sentencia de primera instancia y, como sustento de este, argumentó que el retiro del mayor Cardona del curso de ascenso fue injusto, puesto que él contaba con los méritos y requisitos suficientes para continuar en este, y no le brindaron la oportunidad de reintegro.

Más adelante, la parte apelante hizo alusión a la procedencia de la acción de reparación directa contra una operación administrativa de la DIAN, argumento que no tiene ninguna relación con el presente caso. 2.5.- En auto del 3 de julio de 2013, esta Corporación admitió el recurso y, mediante proveído del 24 de julio de 2013, corrió traslado para que las partes presentaran sus alegaciones finales y el Ministerio Público rindiera su concepto[6].

En esta oportunidad, las partes demandante y demandada reiteraron sus argumentos y el Ministerio Público guardó silencio[7]. 2.6.- El veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020), el Magistrado Nicolás Yepes Corrales, en escrito de la misma fecha, manifestó su impedimento para participar en el estudio del presente asunto, toda vez que, intervinó como agente del Ministerio Público, en actuación surtida dentro de este proceso; impedimento que le fue aceptado en desarrollo de la Sala del veintiocho (28) de febrero del año en curso.

III. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1. Procedencia de la acción Teniendo en cuenta que el motivo de inconformidad expresado en el recurso de apelación gravitó en torno a la declaración de la indebida escogencia de la acción, a esta Subsección corresponde, en primer lugar, establecer si la acción de reparación directa es la idónea para reclamar indemnización por los perjuicios aludidos en la demanda.

Solo en caso de que la acción de reparación directa sea procedente, le corresponderá a la Sala estudiar el fondo del asunto. El ordenamiento jurídico prevé diferentes mecanismos encaminados a que los administrados acudan ante los jueces, para resolver los conflictos suscitados entre ellos y la administración pública. Para los casos en los que se discuta la validez de un acto administrativo, la acción idónea es la de nulidad, en casos de actos de carácter general, o la de nulidad y restablecimiento del derecho, en casos en que se pretenda la reparación de un daño causado a un particular. «Para el ejercicio del control de legalidad sobre los actos administrativos el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo creó la acción de nulidad simple, por cuyo ejercicio se somete a examen la validez de la decisión de la administración. Cuando la acción no sólo está llamada a ejercer el control de legalidad de la decisión administrativa, sino además a obtener el restablecimiento del derecho vulnerado y la reparación del eventual perjuicio, ha de ejercerse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 ibídem.

Por su parte, en los términos del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la acción procedente para deprecar en sede judicial la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado y la correspondiente reparación de perjuicios derivados de un hecho, omisión u operación administrativa, imputables a la administración pública, así como por la ocupación temporal o permanente de un inmueble, es la de reparación directa»[8].

Vistas así las dos acciones, la jurisprudencia ha esclarecido que su escogencia no depende del libre arbitrio del interesado, pues este, para ese efecto, debe tomar en consideración la fuente del daño cuya reparación pretende. En el presente caso, de acuerdo con las pretensiones formuladas, la Sala advierte que el daño alegado en la demanda, bien sea que este se entienda derivado de la inadmisión del mayor Cardona Villarreal al curso de ascenso, o bien que se considere materializado en la aceptación de su solicitud de retiro, tuvo origen en una “expresión de la voluntad de la administración encaminada a producir efectos de derecho”[9], esto es, un acto administrativo susceptible de impugnación y de control judicial, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que tiene por objeto abatir la presunción de legalidad que ampara a la decisión administrativa y procurar el consiguiente restablecimiento del derecho conculcado.

Esta Corporación ha llegado a la misma conclusión al desatar casos similares, en los siguientes términos: «En consecuencia y teniendo en cuenta que lo que busca la parte actora es que se declare responsable a la parte demandada por “haber retirado” del curso CEM 2008 al señor Torres La Rotta (pretensión primera), es claro que lo que se pretende en realidad es obtener el restablecimiento del derecho que, presuntamente, le fue conculcado con la expedición del citado acto administrativo y, por tanto, la acción de reparación directa intentada no es la que debió promoverse, ya que se debió acusar el acto administrativo que lo excluyó del curso CEM 2008, esto es, el acta 189 del 13 de diciembre de 2007, el cual, se insiste, constituyó el origen de los daños que presuntamente se ocasionaron y por cuya indemnización se reclama en esta oportunidad, que es enjuiciable por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho»[10].

En cuanto a la procedencia de la acción de reparación directa, la jurisprudencia ha establecido: «La acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., (sic) está concebida para demandar la reparación del daño derivado de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos -o por cualquiera otra causa-, siempre que esta última no consista en un acto administrativo, porque cuando éste es fuente de un daño, se reitera, la ley prevé como acción generalmente pertinente, la de nulidad y restablecimiento del derecho»[11].

La Sala no pasa por alto que en la demanda la parte actora planteó algunos hechos relativos a una suerte de constreñimiento, por parte del órgano militar, para que el oficial presentara el retiro voluntario de la institución. Empero, se trata de una manifestación sin relación causal con la desaprobación del examen de admisión, desaprobación que se registró en una decisión que el actor reprochó como contraria al artículo 68 del Decreto 1428 de 2007, artículo 68 del Decreto 1211 de 1990 y 67, inc. 5, 70, 217, inc. 2 y 22 de la Constitucional Nacional.

Tal tipo de glosa a la legalidad de un acto administrativo no puede ser objeto de controversia mediante el ejercicio de la acción de reparación directa. Igual improcedencia ha de predicarse del acto que aceptó la solicitud de retiro del actor, acto que si estuvo precedido de constreñimiento, estaba viciado y debía ser controlado judicialmente por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por todo lo anterior, en el sub lite está clara la indebida escogencia de la acción, por lo que la Sala confirmará la sentencia objeto de apelación, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 28 de febrero de 2013, en la que declaró la indebida escogencia de la acción.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.

TERCERO: En firme este fallo, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídase a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado ----------------------- [1] F. 4 a 30, c. 1. [2] F. 12, c. 1 [3] Auto de admisión de la demanda, f. 33, c. 1. [4] Escrito de contestación de demanda, f. 36, c. 1. [5] Recurso de apelación, f. 174, c. ppal. [6] Auto de admisión del recurso de apelación, f. 184, c. ppal. [7] F. 196, c. ppal. [8] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2016, expediente 39431. [9] Younes Moreno, Diego, Curso de Derecho Administrativo, pg. 191.

Temis, Bogotá, 2016. [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 11 de abril de 2019, expediente 46814. [11] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, expediente 17811.