LAUDO ARBITRAL / RECURSOS CONTRA LAUDO ARBITRAL /RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / TÉRMINO DE PRESENTACIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / TÉRMINO PARA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN / TRÁMITE DEL RECURSO DE ANULACIÓN [E]l término de que trata el artículo 40 de la ley 1563 de 2012 inició su cómputo al día siguiente de la notificación de la providencia que resolvió la solicitud de aclaración y adición del laudo, esto es, el 1º de octubre de 2019.
La misma parte convocada-recurrente admitió expresamente que el término de 30 días hábiles para la presentación oportuna del recurso comenzó a correr el citado primero de octubre (…) Así las cosas, el plazo de 30 días debe computarse de acuerdo con el inciso final del artículo 118 de la Ley 1564 de 2012-CGP (…) el término de 30 días para la presentación oportuna del recurso de anulación venció el 14 de noviembre de 2020, de allí que su radicación el 18 siguiente devino extemporánea.
Como consecuencia, el plazo de 30 días –como lo admitió la propia parte recurrente– inició su contabilización a partir del 1º de octubre de 2019 y, por tanto, venció el 14 de noviembre del mismo año. De modo que no le asiste razón a la parte recurrente cuando sostiene que el término corrió entre el 1º de octubre y el 18 de noviembre de 2019, por cuanto, si se descuentan los días sábados, domingos y festivos, se verifica que los 30 días concluyeron el 14 de noviembre de 2019.
FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 40 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 118 NULIDAD PROCESAL / CONCEPTO DE NULIDAD PROCESAL / AUTO QUE DECRETA LA NULIDAD PROCESAL / DECLARACIÓN DE NULIDAD PROCESAL / NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA / FALTA DE COMPETENCIA FUNCIONAL / TÉRMINO DE PRESENTACIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / TÉRMINO PARA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN / TRÁMITE DEL RECURSO DE ANULACIÓN [E]l Despacho advierte que se configuró la causal de nulidad de que trata el numeral 1 del artículo 133 de la Ley 1564 de 2012-CGP, dado que se admitió el recurso de anulación sin tener competencia para su trámite, por cuanto, se insiste, este fue presentado de forma extemporánea por la sociedad convocada.
(…) el CGP previó que la nulidad por falta de competencia fuera saneable, siempre y cuando se actuara con posterioridad a su declaratoria. En el caso concreto, el Despacho decretará la nulidad de la actuación adelantada ante esta Corporación, toda vez que la radicación inoportuna del recurso de anulación impedía el trámite de este. (…) el artículo 138 de la misma codificación impide que el juez que haya actuado con falta de jurisdicción o de competencia profiera sentencia. De allí que, en el caso concreto, lo procedente es declarar la nulidad, retrotraer la actuación y rechazar el recurso al haber sido presentado fuera de los términos legalmente establecidos para ello.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 133 - NUMERAL 1 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 138 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 40 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 118 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-02-26-000-2020-00012-00(65557) Actor: PORTAL CALICANTO S.A.S. Demandado: TRANSCARIBE S.A. Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL (AUTO) El Despacho advierte que en el proceso de la referencia se configuró una causal de nulidad, por cuanto la sociedad convocada interpuso de forma extemporánea el recurso de anulación contra el laudo proferido el 19 de septiembre de 2019.
II.
ANTECEDENTES 1. El proceso arbitral 1.1. El pacto arbitral El 11 de febrero de 2011, las partes convocante-concesionaria y convocada- concedente celebraron el Contrato de Concesión TC-LPN-004, cuyo objeto, de conformidad con la cláusula 1 consistió en: Otorgar en Concesión por parte de Transcaribe S.A. al Concesionario el diseño y construcción del portal El Gallo y El Patio-Taller SITM Transcaribe, el diseño, construcción y operación del desarrollo inmobiliario que compone el portal El Gallo, y la construcción del tramo de corredor comprendido entre la terminación del tramo IV y la entrada del portal El Patio-Taller del Sistema de Transporte Masivo de Cartagena, Transcaribe y su área de influencia; actividades que el Concesionario deberá desarrollar por su cuenta y riesgo y bajo el control y vigilancia de Transcaribe S.A. mediante el pago de una contraprestación consistente en un valor licitado por cada uno de los viajes que constituyen pago y que son efectivamente realizados por los usuarios del sistema Transcaribe, y la explotación comercial y/o inmobiliaria del área destinada para construcción del portal y el patio-taller (…).
La cláusula 80, sobre solución de conflictos, establecía: Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución o liquidación del presente contrato, que no sea posible solucionar amigablemente, mediante arreglo directo o conciliación, será dirimido por un Tribunal de Arbitramento presentado ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cartagena, de acuerdo con las siguientes reglas: 80.1.
El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros, designados por las partes de común acuerdo. En caso de que no fuere posible, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, a solicitud de cualquiera de las partes, siempre y cuando la cuantificación de la pretensión o la valoración del conflicto sea igual o superior a mil (1000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de presentación de la respectiva solicitud de citación del Tribunal.
En el caso en que el valor de estimación del conflicto o de las pretensiones se encuentre por debajo del valor señalado anteriormente, se designará un único árbitro que será designado por el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cartagena. 80.2. La designación del(los) árbitro(s) deberá realizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que se entienda agotada la etapa de conciliación. 80.3.
Los árbitros decidirán en derecho, conforme a lo establecido en la ley. 80.4. El Tribunal se sujetará al reglamento del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cartagena y se regirá por lo previsto en esta cláusula y por todas las disposiciones aplicables, en particular por el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998, o por las normas que los adicionen, modifiquen o reemplacen. 80.5.
Los gastos que ocasione el Tribunal de arbitramento serán cubiertos por la parte que resulte vencida. 1.2. La demanda y su reforma Mediante escrito del 7 de mayo de 2018, la sociedad Portal Calicanto S.A.S., por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda de controversias contractuales contra Transcaribe S.A. con el fin de que accediera a cuatro grupo de pretensiones –principales y subsidiarias– resumidas, así: i) las primeras relacionadas con el retardo de los pagos del Otrosí 8 del Contrato de Concesión TC-LPN-004 de 2011; ii) las segundas relativas al pago incompleto de las obligaciones dinerarias a cargo de Transcaribe S.A. en el Otrosí 8; iii) las terceras vinculadas a una supuesta mayor permanencia en obra y, finalmente, iv) las comunes a todas las anteriores, circunscritas a la indexación de las condenas; la condena en agencias en derecho y la condena al pago de intereses moratorios. 2.
El laudo impugnado El tribunal de arbitramento negó las excepciones propuestas por Transcaribe S.A. –excepto las relacionadas con la mayor permanencia en obra– y accedió parcialmente a las pretensiones elevadas por la parte convocante El tribunal de arbitramento, en relación con el primer grupo de pretensiones, relacionadas con la supuesta posición dominante de Transcaribe S.A., concluyó que esa circunstancia no estaba acreditada en el proceso.
En ese orden, no era posible sostener que Portal Calicanto S.A.S. estuvo sometida a los designios de Transcaribe S.A. Frente al segundo grupo de pretensiones, referidas al pago incompleto de las obligaciones dinerarias a cargo de Transcaribe en el Otrosí 8, el panel arbitral consideró que “las retenciones efectuadas escapan del álea que habría de soportar Portal Calicanto S.A.S., luego de la suscripción del Otrosí 5, modificatorio de la forma de pago, al igual que el Otrosí 8 que estableció los momentos en que se efectuarían esos pagos.
En efecto, las retenciones practicadas al concesionario desbordaron lo razonado por los contratantes, quienes, como se probó en el proceso, entendieron que a Portal Calicanto S.A.S. habría de pagarle, como remuneración, una suma única traida a valor presente neto, de suerte que las retenciones se escapan de lo acordado y desnaturalizan el carácter neto de dicho valor a pagar”.
El Tribunal Arbitral denegó las pretensiones del grupo tres, tendientes al reconocimiento de una mayor permanencia en obra. En su criterio, Portal Calicanto S.A.S., al no haber dejado constancias y/o salvedades en los documentos contractuales modificatorios (otrosíes), renunció a futuras reclamaciones por el citado concepto. Finalmente, los árbitros no accedieron a la condena en costas y agencias en derecho, con fundamento en los numerales 5 y 9 del artículo 365 del CGP, esto es, por el hecho de que prosperaron parcialmente las pretensiones de la demanda.
Agregaron que “la actuación de las partes en el presente proceso se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien en defensa de su posición, sin que jurídicamente se les pueda reprochar”. La convocada presentó solicitud de aclaración y complementación del laudo arbitral proferido. Mediante auto 49, contenido en el Acta 22 del 30 de septiembre de 2019, el Tribunal Arbitral denegó la solicitud de aclaración y adición del laudo.
Los árbitros concluyeron que lo que se pretendía con la petición era reabrir el debate probatorio, lo cual resultaba inadmisible en virtud del principio de inmutabilidad de las decisiones judiciales. 3. Recurso de anulación Lo interpuso la parte convocada para controvertir el laudo con apoyo en las causales contempladas en los numerales 7 y 8 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012[1].
Estructuró el recurso de anulación a partir del siguiente razonamiento: 3.1. Fallo en conciencia o en equidad: los árbitros no valoraron ni aplicaron la cláusula primera del Otrosí 8; a contrario sensu, se apartaron de lo allí pactado expresamente por las partes, al concluir que “el pago de la tercera cuota del primer pago y el segundo pago se debió haber hecho dentro del mes siguiente a la suscripción del Otrosí 8, o sea el 26 de septiembre de 2016”.
En ese orden, el laudo adolece de un déficit normativo que configura la causal invocada. Además, los árbitros aplicaron indebidamente el artículo 1618 del Código Civil que determina que conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. En efecto, el Tribunal Arbitral hizo prevalecer la hermenéutica no de ambos contratantes, sino exclusivamente la de Portal Calicanto S.A.S. De otra parte, era carga de Portal Calicanto S.A.S. demostrar el incumplimiento de los deberes de buena fe y diligencia atribuido a Transcaribe S.A.; sin embargo, aquella no probó que esta hubiera actuado de mala fe.
El laudo, pese a esa circunstancia, sostuvo que Transcaribe S.A. tenía el deber de actuar con ubérrima buena fe y gestionar de manera diligente y sin tardanzas el crédito para honrar la obligación con Portal Calicanto. En tal virtud, el laudo llegó a esa conclusión sin soporte probatorio alguno. Finalmente, los árbitros se abstuvieron de valorar, sin justificación alguna, los testimonios de los señores Ercilia Barrio, Arturo Cepeda y Napoleón de la Rosa, así como el informe rendido por Humberto Ripoll. 3.2.
Contener el laudo disposiciones contradictorias que influyeron en la parte resolutiva: el laudo arbitral contiene una evidente contradicción entre el ordinal 4º y el 34º de la parte resolutiva. En el primero se negaron las súplicas de la demanda, mientras que en el segundo se accedió a las terceras pretensiones subsidiarias del primer grupo de pretensiones principales.
La contradicción del laudo se produjo por cuanto, en un primer momento, los árbitros concluyeron que las obligaciones contenidas en el Otrosí 8 estaban sometidas a condición y, por tanto, no eran puras y simples; no obstante, posteriormente, el panel arbitral sostuvo que el pago de la tercera cuota debía ser cancelada a más tardar el 26 de septiembre de 2016, pues era pura y simple, lo que produjo conclusiones antagónicas que incidieron en la parte resolutiva del laudo.
En esa perspectiva, resultó contradictorio que los árbitros negaran la primera pretensión declarativa del primer grupo de pretensiones en la que se solicitó “declarar que Transcaribe S.A. tenía la obligación de pagar la obligación de COP $67.211´200.000 a Portal Calicanto S.A.S., a más tardar el 26 de septiembre de 2016”, pero luego accedieran a las terceras pretensiones subsidiarias, que partían de la exigibilidad de la obligación en ese mismo plazo.
Esta discordancia en lo decidido fue puesta de presente al Tribunal Arbitral en la solicitud de aclaración, corrección y adición, presentada el 26 de septiembre de 2019. 4. Oposición de la convocante Indicó que si bien el recurrente invoca como fundamento dos causales descritas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, pretende plantear una discusión referida al fondo del asunto, al controvertir el razonamiento del panel arbitral.
En cuanto a las disposiciones contradictorias, afirmó que esta causal no tiene como propósito proteger la “estructura lógica del laudo”, ya que su aplicación se circunscribe a los casos en que el laudo es imposible de cumplir, porque adopta decisiones excluyentes entre sí que impiden su ejecución o materialización. Agregó que no existe la oposición alegada por Transcaribe S.A.S, dado que el laudo denegó las pretensiones principales, pero ello no impedía estudiar y acceder a las terceras pretensiones subsidiarias que hacían parte del citado grupo de peticiones contenidas en la demanda.
Adujo que la convocada hace referencia a conclusiones a las cuales no arribó el tribunal. En efecto, señaló que el laudo no afirmó que el pago de las sumas contenidas en el Otrosí 8 estuvieran sometidas a condición, ni tampoco que fueran puras y simples. Por el contrario, en su criterio, lo que reconoció el panel arbitral fue que las obligaciones estaban sometidas a plazo, con apoyo en el siguiente razonamiento: “la interpretación razonable, y concordante con los documentos contractuales analizados, es que el pago se debió hacer dentro del mes siguiente a la suscripción del Otrosí 8, o sea hasta el 26 de septiembre de 2016”.
En relación con la causal de fallo en conciencia, la convocante sostuvo que no existe evidencia de que el Tribunal profirió el laudo en conciencia o en equidad, más aún si para la procedencia de esta causal de anulación es necesario, según la propia ley, que esta circunstancia aparezca de forma manifiesta en el laudo. Puntualizó que el Tribunal Arbitral realizó un análisis jurídico detallado del Otrosí, 8 para definir la real intención de las partes, en aras de determinar cuándo se ha debido cumplir con los pagos allí estipulados.
Dijo que, contrario a lo precisado por la recurrente, el Tribunal Arbitral valoró el testimonio de la señora Ercilia Barrios; las certificaciones expedidas por Alianza Fiduciaria; el interrogatorio del señor Arturo Cepeda; los testimonios de los señores Carlos Coronado y Dionisio Vélez; el testimonio del señor Carlos Vergara; varios correos electrónicos; comunicaciones entre las partes y el dictamen pericial decretado. 5.
Trámite del recurso de anulación Mediante auto del 12 de agosto de 2020 se admitió el recurso extraordinario de anulación; se decretó la suspensión de la ejecución del laudo solicitada por Transcaribe S.A., en los términos establecidos por el inciso tercero del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012[2], y se ordenó notificar personalmente al Ministerio Público.
La parte convocante, inconforme con la decisión de suspender los efectos del laudo, interpuso recurso de reposición en contra del auto del 12 de agosto. La providencia se confirmó integralmente, a través de proveído del 31 de agosto de 2020. El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES Presentación extemporánea del recurso de anulación y nulidad por falta de competencia funcional El recurso de anulación fue interpuesto el 18 de noviembre de 2019, según da cuenta el correo electrónico, de esa misma fecha, remitido a la secretaría del Tribunal Arbitral (F. 6945 a 6948 c. ppal.).
Mediante Auto 49, el Tribunal Arbitral resolvió la solicitud de aclaración y complementación del laudo, elevada por la parte convocada. Esta decisión fue proferida 30 de septiembre de 2019, de conformidad con el Acta 22 de ese día (F. 6896 a 6907 c. ppal.). Ahora bien, el Auto 49 del 30 de septiembre de 2019 se notificó a las partes a través de medios electrónicos, de conformidad con el artículo 23 de la Ley 1563 de 2012[3], porque así lo determinó el Tribunal de Arbitramento, dado que la decisión no fue proferida en estrados (F. 6907 y 6908 a 6909 c. ppal.).
La secretaria del Tribunal Arbitral, en el documento de notificación, indicó a las partes que los términos iniciarían su cómputo de acuerdo con el inciso segundo del artículo 118 de la Ley 1564 de 2012-CGP[4]. En ese orden de ideas, el término de que trata el artículo 40 de la ley 1563 de 2012[5] inició su cómputo al día siguiente de la notificación de la providencia que resolvió la solicitud de aclaración y adición del laudo, esto es, el 1º de octubre de 2019.
La misma parte convocada-recurrente admitió expresamente que el término de 30 días hábiles para la presentación oportuna del recurso comenzó a correr el citado primero de octubre (F. 6495 c. ppal.). Así las cosas, el plazo de 30 días debe computarse de acuerdo con el inciso final del artículo 118 de la Ley 1564 de 2012-CGP que prevé: “En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial ni aquellos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el juzgado”.
En el caso concreto, el término de 30 días para la presentación oportuna del recurso de anulación venció el 14 de noviembre de 2020, de allí que su radicación el 18 siguiente devino extemporánea. Como consecuencia, el plazo de 30 días –como lo admitió la propia parte recurrente– inició su contabilización a partir del 1º de octubre de 2019 y, por tanto, venció el 14 de noviembre del mismo año. De modo que no le asiste razón a la parte recurrente cuando sostiene que el término corrió entre el 1º de octubre y el 18 de noviembre de 2019, por cuanto, si se descuentan los días sábados, domingos y festivos, se verifica que los 30 días concluyeron el 14 de noviembre de 2019.
En tal virtud, el Despacho advierte que se configuró la causal de nulidad de que trata el numeral 1 del artículo 133 de la Ley 1564 de 2012-CGP, dado que se admitió el recurso de anulación sin tener competencia para su trámite, por cuanto, se insiste, este fue presentado de forma extemporánea por la sociedad convocada. Ahora bien, el CGP previó que la nulidad por falta de competencia fuera saneable, siempre y cuando se actuara con posterioridad a su declaratoria.
En el caso concreto, el Despacho decretará la nulidad de la actuación adelantada ante esta Corporación, toda vez que la radicación inoportuna del recurso de anulación impedía el trámite de este. Aunado a lo anterior, el artículo 138 de la misma codificación impide que el juez que haya actuado con falta de jurisdicción o de competencia profiera sentencia. De allí que, en el caso concreto, lo procedente es declarar la nulidad, retrotraer la actuación y rechazar el recurso al haber sido presentado fuera de los términos legalmente establecidos para ello.
Así las cosas, el Despacho declarará la presentación extemporánea del recurso de anulación, al tenor del artículo 40 de la Ley 1563 de 2012- Estatuto Arbitral, dado que la norma es enfática en señalar que el término de 30 días se computa no desde la ejecutoria del laudo o del auto que decide las solicitudes de aclaración, corrección y/o adición, sino a partir del día siguiente al de su correspondiente notificación, como acontece, generalmente, con los términos legales que empiezan a correr a partir de la providencia que los concede (artículo 118 C.G.P.).
En mérito de lo expuesto, se RESUELVE:
PRIMERO. Declarar la nulidad por falta de competencia funcional en el trámite de la referencia y, por tanto, anular los autos del 12 y 31 de agosto de 2020.
SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración, DECLARAR extemporáneo el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocada contra el laudo arbitral del 19 de septiembre de 2019 y la providencia de 30 de septiembre de 2019 que resolvió la solicitud de aclaración y adición del laudo.
TERCERO. LEVANTAR la suspensión de la ejecución del laudo arbitral decretada mediante auto del 12 de agosto de 2020.
CUARTO. En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada Nota. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] “Son causales del recurso de anulación: “7.
Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo (…). “(…) “8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral”. [2] “La interposición y el trámite del recurso extraordinario de anulación no suspenden el cumplimiento de lo resuelto en el laudo, salvo cuando la entidad pública condenada solicite la suspensión”. [3] “En el proceso arbitral podrán utilizarse medios electrónicos en todas las actuaciones y, en particular, para llevar a cabo todas las comunicaciones, tanto del tribunal con las partes como con terceros, para la notificación de las providencias, la presentación de memoriales y la realización de audiencias, así como para la guarda de la versión de las mismas y su posterior consulta.
La notificación transmitida por medios electrónicos se considerará recibida el día en que se envió, salvo que se trate de la notificación del auto admisorio de la demanda, caso en el cual se considerará hecha el día que se reciba en la dirección electrónica del destinatario. Los árbitros, las partes y los demás intervinientes podrán participar en las audiencias a través de videoconferencia, teleconferencia o por cualquier otro medio técnico, bajo la dirección del tribunal arbitral.
La formación y guarda del expediente podrá llevarse íntegramente a través de medios electrónicos o magnéticos. Los centros de arbitraje prestarán la debida colaboración a los árbitros y a las partes, y con tal fin pondrán a disposición de sus usuarios recursos tecnológicos idóneos, confiables y seguros”. [4] “El término que se conceda fuera de audiencia correrá a partir del día siguiente al de la notificación de la providencia que lo concedió”. [5] “Artículo 40.
Recurso extraordinario de anulación. Contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulación, que deberá interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición. Por secretaría del tribunal se correrá traslado a la otra parte por quince (15) días sin necesidad de auto que lo ordene.
Vencido aquel, dentro de los cinco (5) días siguientes, el secretario del tribunal enviará los escritos presentados junto con el expediente a la autoridad judicial competente para conocer del recurso”.