RELIQUIDACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO CON BASE AL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR IPC– Vigencia / PRINCIPIO DE OSCILACIÓN –Aplicación / RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN BÁSICA y PRESTACIONES SOCIALES DE ACUERDO AL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR- IPC – Improcedencia El reajuste ordenado sobre la base de la asignación de retiro, con fundamento en la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC, respecto de los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, contaba con un límite temporal, esto es, el 31 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, mediante el cual se volvía a adoptar como método de reajuste de la citada prestación, el principio de oscilación.(…) no es procedente el reajuste de la asignación básica, de las prestaciones sociales y de la asignación de retiro del demandante con base en el IPC para los años 1997 a 2013, en la medida que para ese periodo ostentaba la calidad de activo y, en esas condiciones, el reajuste de su salario básico, estaba sujeto al incremento dispuesto en los decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional y a partir del reconocimiento de la asignación de retiro ocurrido en el año 2014 se aplicó para su reconocimiento y reajuste el principio de oscilación. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 217 INCISO 3 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 163 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 169 / DECRETO 1212 DE 1990 / LEY 100 DE 1994 - ARTÍCULO 14 / LEY 100 DE 1994 – ARTÍCULO 279 / Ley 238 de 1995 – ARTÍCULO 279 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C, veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00239-01(5315-18) Actor: WILLIAM ERNESTO GALICIA VALDERRAMA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Tema: Reliquidación salarial y de asignación de retiro con base en el Índice de Precios al Consumidor SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 19 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA El señor William Ernesto Galicia Valderrama, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación- Ministerio de Defensa Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – en adelante CREMIL-, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.
Pretensiones (i). Declarar la nulidad de la Resolución CREMIL 34650 de 15 de abril de 2014 mediante la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la reliquidación del sueldo, primas, cesantías y de la asignación de retiro incorporando los porcentajes del índice de precios al consumidor dejados de incluir en la asignación básica desde el año de 1997 hasta el año 2013.
(ii). A título de restablecimiento solicitó ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestaciones por concepto del índice de precios al consumidor desde el 1 de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2013, sumas debidamente actualizadas. (iii). Ordenar a la entidad demandada la reliquidación del sueldo, primas, cesantías y de la asignación de retiro incorporando los porcentajes del índice de precios al consumidor dejados de incluir en la asignación básica desde el año de 1997 hasta la fecha en que se consolide el pago.
(iv). Ordenar a las entidades demandadas el pago efectivo e indexado de las diferencias que resulten entre la liquidación solicitada y las sumas pagadas desde el reconocimiento de la prestación hasta que se produzca su reliquidación, así como los intereses moratorios sobre las sumas que resulten, las costas del proceso y el cumplimiento de la sentencia en la forma indicada por los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.2.
Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i). El señor William Ernesto Galicia Valderrama prestó sus servicios en el Ejército Nacional desde el 19 de enero de 1984 en el nivel de Oficiales, ascendiendo hasta el grado de Coronel adscrito a la Jefatura de Educación y Doctrina del Ejército Nacional.
(ii). Mediante la Resolución 2777 de 29 de noviembre de 2013 expedida por el Ministro de Defensa Nacional se retiró al demandante del servicio activo de las fuerzas Militares con novedad fiscal del 1 de diciembre de 2013, prestando sus servicios por un periodo de 29 años, 7 meses y 26 días. (iii). A través de la Resolución 9193 de 27 de diciembre de 2013 le fue reconocida la asignación de retiro al señor William Ernesto Galicia Valderrama a partir del 1 de marzo de 2014, en cuantía equivalente al 95% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, con las partidas y porcentajes de los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004.
(iv). Indicó que mientras estuvo en servicio activo los incrementos a su asignación básica fueron decretados anualmente por el Gobierno Nacional para la Fuerza Pública, no obstante lo anterior, adujo que a partir del año de 1997 dichos incrementos han estado por debajo del Índice de Precios al Consumidor consolidados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística.
En las anteriores condiciones, refirió que al no reajustarse su salario en debida forma, se dejó de aplicar a los dineros no computados el porcentaje de las primas que constituyen la base para la liquidación de la asignación de retiro y que hacen parte integral de dicha asignación. (v). El 23 de diciembre de 2013 el demandante solicitó ante la Dirección Contable y de Tesorería del Ejército Nacional la reliquidación de su asignación salarial y de las prestaciones sociales conforme al IPC para los años 1997 a 2013, entidad que mediante el Oficio 20144900266561 MDN CGFM CE JEM JEFIP DICOT 1.10 de 17 de marzo de 2014 se declaró sin competencia para resolver la petición, remitiéndola a la Dirección de Nómina del Ejército nacional para que resolviera sobre lo pedido.
(vi). El 1 de abril de 2014, el señor William Ernesto Galicia Valderrama solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la reliquidación del sueldo, primas, cesantías y de la asignación de retiro incorporando los porcentajes del índice de precios al consumidor dejados de incluir en la asignación básica desde el año de 1997 hasta el año 2013, lo cual fue negado a través del acto administrativo acusado. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocan las siguientes: De orden constitucional: Preámbulo y los artículos 2, 4, 13, 46, 48 y 53. De orden legal: Ley 4 de 1992; Ley 238 de 1995, artículo 1° y Ley 100 de 1993 artículos 14 y 279. Al desarrollar el concepto de violación refiere que se produjo el desconocimiento del derecho a la igualdad, toda vez que a todos los miembros de las Fuerzas Militares se les debe reconocer su asignación salarial en igualdad de condiciones, sin importar si están en servicio activo o si ya les fue reconocida su asignación de retiro.
Por tanto, consideró que como miembro de las Fuerzas Militares se le debe reliquidar los salarios y prestaciones sociales devengados en actividad por el periodo comprendido entre 1997 hasta el 2013, fecha de su retiro, sin aplicar los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, sino con base en el IPC del año inmediatamente anterior aplicado a los miembros de las Fuerzas Militares a quienes se les reconoció la asignación de retiro.
Asimismo, indicó que como consecuencia del anterior reconocimiento se debe reajustar su asignación de retiro Lo anterior, toda vez que a partir del año de 1997 dichos incrementos han estado por debajo del Índice de Precios al Consumidor consolidados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística y el reajuste salarial de los miembros de las Fuerzas Militares activos o retirados no puede ser inferior al porcentaje del Índice de Precios al Consumidor del año inmediatamente anterior, ello para que los dineros pagados mantengan su poder adquisitivo, de tal forma que garantice el mínimo vital y móvil a los uniformados y a quienes de ellos dependen.
Finalmente, se refirió a la vulneración del principio de favorabilidad laboral previsto en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual, en la aplicación de una norma que admita varias interpretaciones debe acogerse la más favorable, es decir, en este caso, la que propende por acoger el reajuste con base en el índice de precios al consumidor.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares[1], por medio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que al señor William Ernesto Galicia Valderrama se le ha reajustado su asignación de retiro, con base en la normatividad aplicable a su caso concreto. En efecto, indicó que a los miembros de las Fuerzas Militares los cobija un régimen salarial y prestacional especial, el cual contempla que las asignaciones de retiro (pagadas al personal retirado) deben ajustarse anualmente de acuerdo a las variaciones que se introduzcan en las asignaciones pagadas a los militares que se encuentren en servicio activo de acuerdo con cada grado, ello en virtud del principio de oscilación. Asimismo, adujo que con fundamento en la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional expidió los decretos de sueldos anuales de la Fuerza Pública con sujeción a los cuales se reajustan las asignaciones de retiro, sin que sea procedente variar el régimen especial prestacional de la fuerza pública.
Finalmente, propuso las excepciones denominadas: (i) falta de legitimidad en la causa por pasiva; (ii) inexistencia de fundamento jurídico para solicitar el reajuste de la asignación de retiro conforme al IPC desde el año 2004 y (iii) prescripción. 2.2. Nación- Ministerio de Defensa Nacional[2], por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que los ajustes al sueldo básico fueron realizados de acuerdo con lo establecido en la normatividad vigente para los años en los cuales estuvo en servicio activo, sin que de conformidad con la Ley 4 de 1992 sea procedente variar el régimen especial prestacional de la fuerza pública.
Adujo que el reajuste con base en el índice de precios al consumidor para los años 1997 a 2004 fue reconocido para las asignaciones de retiro devengadas con anterioridad al citado periodo y no para el reajuste del salario básico devengados por los miembros de las Fuerzas Militares que se encontraban en actividad. Finalmente, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva por considerar que en la demanda no se incluyó pretensión de nulidad sobre algún acto administrativo expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, sino únicamente frente al acto administrativo expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 3.
AUDIENCIA INICIAL[3] La audiencia inicial se llevó a cabo el 22 de septiembre de 2017 por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y en ella se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1. Decisión de excepciones previas: En la etapa de decisión de excepciones previas el Tribunal consideró lo siguiente «El Ministerio de Defensa propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, excepción que fue declarada no probada por cuanto la vía gubernativa y las pretensiones de la demanda van dirigidas contra el Ministerio de Defensa, solicitando el reajuste de la asignación básica y prestaciones en actividad y consecuencialmente el reajuste de la asignación de retiro.
En el radicado 2015-0239 CREMIL propone la excepción de falta de legitimación en la casusa por pasiva, la cual fue declarada no probada por cuanto el acto demandado fue proferido por esa entidad y las pretensiones del restablecimiento buscan el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC desde el año de 1997 Contra la anterior decisión no se interpusieron recursos. 3.2.
Fijación del litigio En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «El objeto del pronunciamiento consiste en resolver sobre la nulidad del acto administrativo, mediante el cual se le negó a los accionantes el reajuste de sus salarios y prestaciones con base en el IPC a partir de 1997y hasta cuando se retiraron del servicio activo, así como el reajuste de la asignación de retiro que les fue reconocida y, en consecuencia, determinar si les asiste el derecho al reajuste con base en el IPC para los años 1997 a 2013 cuando estaba en servicio activo y consecuencialmente se reajuste la asignación de retiro a partir del retiro».
Finalmente, se prescindió de las audiencias de pruebas y de alegaciones y juzgamiento, ordenando la presentación de los alegatos de conclusión por escrito.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[4] Mediante la sentencia proferida el 19 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A se negaron las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: (i). Indicó que si bien el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó del Sistema Integral de Seguridad Social, entre otros, al personal de la Fuerza Pública, el citado artículo fue adicionado por la Ley 238 de 1995, estableciendo que los pensionados bajo el amparo de los regímenes especiales también pueden beneficiarse del reajuste periódico contenido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en el cual se determinó el incremento de las pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor.
No obstante lo anterior, adujo que tal raciocinio no era aplicable a las asignaciones básicas del personal en actividad, por cuanto, dicho incremento no podía ser analizado bajo la regulación establecida para el personal retirado de la Fuerza Pública. Lo anterior, toda vez que de conformidad con el artículo 150 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional es el competente para fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública y, en esa medida, fijó los salarios de los miembros de la fuerza pública con fundamento en la Ley 4 de 1992 y la Escala Gradual Porcentual para el personal activo y retirado, destacando que: (a) las asignaciones de retiro se reajustan anualmente con base en las variaciones que se introduzcan a los salarios del personal en actividad y (b) el Ministerio de Defensa Nacional carece de competencia para hacer modificaciones al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.
(ii). Sostuvo que no existe norma legal ni reglamentaria que obligara al Presidente de la República a aumentar los salarios de los miembros de las Fuerzas Militares en actividad conforme al IPC; situación que si ocurre con el régimen pensional, conforme el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, concluyendo que al demandante no le asistía el derecho al reajuste solicitado para los años de 1997 a 2013, en la medida que para ese periodo ostentaba la calidad de activo y, en esas condiciones, el reajuste de su salario básico, estaba sujeto al incremento dispuesto en los decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional.
(iii). Finalmente, no condenó en costas al señor William Ernesto Galicia Valderrama, toda vez que no observó una conducta temeraria o de mala fe dentro de la actuación desarrollada.
5. EL RECURSO DE APELACIÓN El señor William Ernesto Galicia Valderrama[5], mediante apoderada, presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección A por considerar que el reajuste salarial de los miembros de las Fuerzas Militares activos o retirados no puede ser inferior al porcentaje del Índice de Precios al Consumidor del año inmediatamente anterior.
Reiteró que como miembro de las Fuerzas Militares se le deben reliquidar los salarios y prestaciones sociales devengados en actividad por el periodo comprendido entre 1997 hasta el 2013, fecha de su retiro, sin aplicar los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, sino con base en el IPC del año inmediatamente anterior aplicado a los miembros de las Fuerzas Militares a quienes se les reconoció la asignación de retiro, toda vez que resulta superior y, consecuencialmente adujo que le asiste el derecho al reajuste de su asignación de retiro.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandante no presentó alegatos de conclusión en esta instancia. 6.2. La parte demandada no presentó alegatos de conclusión en esta instancia.
7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[6], el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[7] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, el señor William Ernesto Galicia Valderrama presentó recurso de apelación, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a los argumentos expuestos por el apelante único. 2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar ¿si en aplicación del principio de igualdad, el señor William Ernesto Galicia Valderrama tiene derecho al reajuste de los salarios y prestaciones sociales devengados en actividad por el periodo comprendido entre 1997 hasta el 2013 con base en el índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior y, consecuencialmente si le asiste el derecho al reajuste de su asignación de retiro? Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico (i) del régimen salarial y prestacional de la fuerza pública, (ii) la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública y su mecanismo de reajuste, (iii) derecho a la igualdad y (iv) análisis del caso concreto. 3.
Marco normativo y jurisprudencial 1. El régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública La fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, incluidos entre ellos los integrantes de la Fuerza Pública, no es un asunto privativo de la competencia del Congreso de la República, sino que esa atribución es concurrente entre el legislador - a través de leyes marco- y el ejecutivo, según se desprende del artículo 217 inciso 3[8] de la Carta Política que preceptúa que la Ley determinará, entre otros asuntos propios de las Fuerzas Militares, lo atinente a su régimen prestacional, en concordancia con el artículo 150, numeral 19, literal e) y f) ibidem.
En desarrollo de los anteriores postulados constitucionales, el legislador expidió la Ley 4ª de 1992[9], que en su artículo 1º establece que el Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en ésta, fijará el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional cualquiera que sea su denominación, régimen jurídico o sector, de los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.
Asimismo, en su artículo 2º, literal a), consagró el respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado, tanto en el régimen general como en los regímenes especiales, y la prohibición de desmejora de sus prestaciones sociales. Y el artículo 4 ibidem, consagró que «con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2º el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1º literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones.
Igualmente, el Gobierno Nacional podrá modificar el régimen de viáticos, gastos de representación y comisiones de los mismos empleados.»[10] Todo régimen salarial o prestacional que se estableciera contraviniendo las disposiciones de dicha la ley, carecerían de efecto (art. 10). Por otra parte, el artículo 13 ibidem facultó al Gobierno Nacional para establecer la escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2, la cual debía producirse para las vigencias fiscales 1993 a 1996.
Para mayor ilustración se transcribe el aludido artículo: “ARTÍCULO 13. En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º.
PARÁGRAFO. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996“. De esta manera, se estableció el principio de nivelación e igualdad entre la remuneración del personal activo y el personal retirado, esto es, que las asignaciones de retiro se reajustarán en la misma proporción en que se incrementen los sueldos del personal activo, con sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal, y de racionalización de los recursos públicos de acuerdo con su disponibilidad, teniendo en cuenta las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad[11]. 3.2.
La asignación de retiro de las fuerzas armadas y mecanismo de reajuste En lo que tiene que ver con la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, la Sala de Subsección precisa que tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, en su jurisprudencia, han reconocido a las asignaciones de retiro el carácter de una pensión como la de vejez o de jubilación. Así, en sentencia C-432 de 2004, la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad de algunas normas consagradas en el Decreto 2070 de 2003, el cual introdujo reformas al régimen pensional de la Fuerza Pública, concretamente en cuanto al porcentaje que se aplicaría a la asignación de retiro.
En dicha oportunidad, la Corte precisó que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes.
Esta prestación periódica para el personal militar y policial comprende algunas diferencias muy relevantes debido a la situación especial de dichos servidores públicos, como es la dedicación exclusiva al servicio, las jornadas especiales de trabajo, los lugares donde se debe trabajar, la continua reubicación de lugares de servicio y, en fin, el peligro para su vida y familia dadas las circunstancias de nuestro medio, por ello el legislador consagró un régimen salarial y prestacional especial.
A su vez, el Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente que la asignación de retiro es el término del legislador utilizado para referirse a la pensión de vejez de los miembros de la Fuerza Pública, prestación ésta que se encuentra consagrada en un régimen especial, cuyos destinatarios son el personal que ella determina de manera clara.
Este régimen se encuentra contenido en el Decreto 1211 de 1990, «Por el cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares» que en sus artículos 163 y 169, señaló no solo el concepto de asignación de retiro y sus variaciones sino que también tuvo en cuenta el aumento salarial decretado para el personal de las fuerzas militares en actividad, vale decir, mediante la aplicación del principio de oscilación así: “ARTICULO 163.
ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.
(negrillas de la Sala) […]” “Artículo 169. Oscilación de asignación de retiro y pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto.
En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. Parágrafo. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto”.
Acorde con tales disposiciones, cada vez que existiera una variación en los salarios del personal en servicio activo, ésta se extendería para el personal en uso de buen retiro. De igual manera lo consagró el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional, de tal forma que a la luz de estas disposiciones, quedó establecido el sistema de reajuste y la prohibición expresa de utilizar otro régimen, «salvo autorización expresa» lo cual significa que sólo es factible la aplicación de normas generales de la administración a los casos sometidos a un régimen especial militar cuando la ley expresamente lo autorice.
Ahora bien, la Ley 100 de 1993, «Por la cual se creó el sistema de seguridad social integral», en el artículo 14, previó el reajuste de las pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor (IPC). «Artículo. 14. Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno». Sin embargo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, determinó que a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no se les aplicaría el sistema integral de seguridad social, así: “ARTÍCULO 279.
Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.(…)” Si bien es cierto, en principio, dicha norma, excluyó entre otros servidores, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de su aplicación, no es menos cierto que posteriormente dicha norma fue adicionada en el parágrafo 4.º por disposición expresa del artículo 1.º de la Ley 238 de 1995, así: “Artículo 1º: Adiciónese el Artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: Parágrafo 4.
Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”. Con fundamento en lo anterior, a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados del régimen de excepción de la Ley 100 de 1993 tuvieron derecho a que sus mesadas se reajustaran teniendo en cuenta la variación porcentual del IPC certificado por el DANE, como lo dispuso el artículo 14 de esta última citada, y a la mesada 14, conforme el artículo 142 ibidem.
No obstante, el sistema de liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones de los miembros de la fuerza pública con base en el IPC tan solo estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2004, toda vez que el propio legislador volvió a establecer el incremento pensional con base en el principio de oscilación, mediante el artículo 3 de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, así: “Artículo 3°.Elementos mínimos.
El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.13. El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo.” En el mismo sentido, el artículo 42 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública” determinó lo siguiente: “ARTÍCULO 42.
Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.
El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.” Y en los artículos 13 y 14 ibidem, estableció lo siguiente: “ARTICULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares.
La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6o del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.
(…)
PARÁGRAFO: - En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. “ARTICULO 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad.
Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio. 14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
PARÁGRAFO 1 o. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio que sean retirados del servicio activo por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).
A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
PARÁGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.” Por su parte, el Decreto 407 de 2006, “por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, en desarrollo de lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4 de 1992, determinó el sueldo básico mensual para el personal, en porcentaje que se indica para cada grado, y con respecto a la asignación básica del grado de General que fijó al rango de Coronel el 67.1283%.
Acorde con lo expuesto, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, se hicieron extensivos para los pensionados pertenecientes a los regímenes excluidos por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, como es el caso del personal de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, los beneficios contemplados por los artículos 14 y 142 ibidem, es decir, el reajuste de las mesadas pensionales de conformidad con la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.
El reajuste con la variación del IPC para los miembros de la fuerza pública tuvo como límite la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, que restableció nuevamente el principio de oscilación, posición que ha sido reiterada de manera consistente y uniforme por esta Sección, a partir de la sentencia de 17 de mayo de 2007[12] al precisar lo siguiente: “7.
Límite del derecho. El reajuste pensional aquí reconocido, debe liquidarse hasta el reajuste dispuesto por el artículo 42 del decreto 4433 de 2004, debido a que esta norma volvió a establecer el mismo sistema que existió bajo la vigencia del decreto 1212 de 1990, o sea decir, teniendo en cuenta la oscilación de las asignaciones del personal en actividad.” Y en la sentencia del 21 de agosto de 2008[13], que sostuvo: «En tales circunstancias, el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse conforme al I.P.C. de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio Legislador en la Ley 238 de 1995.
A lo anterior se agrega, que además de la aplicación del ajuste del I.P.C. por remisión expresa del Legislador, la Sala también llegó a tal conclusión en razón del principio constitucional de favorabilidad que, por lo general, gobierna a los regímenes especiales, como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública. […] En ese orden, el ajuste de las asignaciones de retiro a partir del año de 1995 deberá hacerse con fundamento en el I.P.C. que certifique el DANE; fórmula aplicable hasta el año de 2004, en razón de que el propio Legislador volvió a consagrar el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, a través del artículo 3 [3.13] de la Ley 923 de 2004, el cual fue reglamentado por el artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año […]».
(negrilla y subraya fuera de texto) De acuerdo con tales planteamientos, el reajuste ordenado sobre la base de la asignación de retiro, con fundamento en la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC, respecto de los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, contaba con un límite temporal, esto es, el 31 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, mediante el cual se volvía a adoptar como método de reajuste de la citada prestación, el principio de oscilación. Dicha tesis jurisprudencial fue reiterada y concretada en la sentencia de 15 de noviembre de 2012[14]: “Que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, el reajuste ya no se haría más de conformidad con el índice de precios al consumidor, IPC, sino con aplicación del principio de oscilación, previsto en el artículo 42 del citado Decreto, pero que en todo caso, la base de la asignación de retiro a 31 de diciembre de 2004 debe contemplar el reajuste que en el pasado se ordenó con fundamento en fundamento la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC, respecto de los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004.
En otras palabras, los incrementos que se efectúen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública en retiro a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es el 31 de diciembre de 2004, no pueden desconocer que dicha asignación de retiro, en su base, experimentó un incremento en virtud del reajuste que en sede judicial se ordenó, con fundamento en la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC, sobre el cual en todo caso deberá incrementarse a futuro, en virtud del principio de oscilación”.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, se concluyó que el reajuste efectuado sobre las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública obedece a uno sólo, el cual se ha efectuado en el tiempo con fundamento en dos criterios distintos, a saber, el primero con observancia del índice de precios al consumidor, IPC, esto, hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en la que se retoma el principio de oscilación el cual, en todo caso, incrementará anualmente y a futuro las mesadas de las asignaciones del personal en retiro, partiendo siempre de la última mesada pensional del año 2004, la cual como resulta obvio había sido ajustada en su base conforme al índice de precios al consumidor, IPC. 3.3.
Del derecho a la igualdad El derecho a la igualdad está consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, según el cual “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.
La Corte Constitucional ha precisado que la igualdad se concibe como un principio y un derecho. Un principio dispuesto en el preámbulo y en el artículo 1º que implica su obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y un derecho subjetivo que se materializa en los deberes de abstención como la prohibición de la discriminación y en obligaciones de acción tales como la consagración de tratos favorables para grupos en circunstancias de debilidad manifiesta.
En consecuencia, la correcta aplicación del derecho a la igualdad no solo supone la igualdad de trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas entre los iguales, sino también el tratamiento desigual entre supuestos disímiles[15]. También ha precisado la Corte, que el análisis del derecho a la igualdad parte de una concepción relacional que se construye en las situaciones concretas, de tal suerte que el intérprete tiene que definir y aplicar tres etapas: (i).
Debe establecer cuál es el criterio de comparación porque antes de conocer si se trata de supuestos iguales o diferentes en primer lugar debe conocer si aquellos son susceptibles de comparación y si se realiza un parangón entre sujetos de la misma naturaleza. (ii). Debe definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles y, (iii).
Debe averiguar si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, eso es, si las situaciones objeto de comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser tratadas en forma igual. El principio de igualdad constituye también un límite al ejercicio de las facultades administrativas y en ese orden de ideas, doctrina y jurisprudencia insisten en que lo esencial para que el trato discriminatorio sea considerado transgresor del ordenamiento jurídico, es que carezca de justificación, o que dicha justificación, en caso de que exista, no sea ni objetiva ni razonable, pues se parte de la base de que no todo trato desigualitario necesariamente contraviene el ordenamiento jurídico.
En ese orden de ideas, es preciso conocer de manera clara y expresa las circunstancias que serán objeto de cotejo en sede de test de igualdad para así adelantar en debida forma su estudio y poder, a través de la valoración pertinente de los hechos comparativamente traídos al proceso, determinar si en efecto, le fueron afectados los derechos al demandante y si le asiste razón para equiparar o no su situación a las de “esos otros coroneles retirados” que refiere en su demanda. 4.
Análisis del caso concreto Como motivo de censura, el señor William Ernesto Galicia Valderrama consideró que como miembro de las Fuerzas Militares se le debe reliquidar los salarios y prestaciones sociales devengados en actividad por el periodo comprendido entre 1997 hasta el 2013, fecha de su retiro, sin aplicar los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, sino con base en el IPC del año inmediatamente anterior aplicado a los miembros de las Fuerzas Militares a quienes se les reconoció la asignación de retiro, toda vez que resulta superior.
Asimismo, adujo que consecuencialmente le asiste el derecho al reajuste de su asignación de retiro. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda por considerar que no existía norma legal ni reglamentaria que obligara al Presidente de la República a aumentar los salarios de los miembros de las Fuerzas Militares en actividad conforme al IPC; situación que si ocurre con el régimen pensional, conforme el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
Concluyó indicando que al demandante no le asistía el derecho al reajuste solicitado para los años de 1997 a 2013, en la medida que para ese periodo ostentaba la calidad de activo y, en esas condiciones, el reajuste de su salario básico, estaba sujeto al incremento dispuesto en los decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional. Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante del proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 4.1.
Hechos demostrados (a). Vinculación del demandante al Ejército Nacional: Conforme a la hoja de servicios 3-14244393 (folios 89 a 90) el señor William Ernesto Galicia Valderrama prestó sus servicios en el Ejército Nacional desde el 19 de enero de 1984 en el nivel de Oficiales, ascendiendo hasta el grado de Coronel adscrito a la Jefatura de Educación y Doctrina del Ejército Nacional.
Mediante la Resolución 2777 de 29 de noviembre de 2013 (folio 91) expedida por el Ministro de Defensa Nacional se retiró al demandante del servicio activo de las fuerzas Militares con novedad fiscal del 1 de diciembre de 2013, prestando sus servicios por un periodo de 29 años, 7 meses y 26 días. (b). Reconocimiento de la asignación de retiro: A través de la Resolución 9193 de 27 de diciembre de 2013 (folios 98 y 99) le fue reconocida la asignación de retiro al señor William Ernesto Galicia Valderrama, a partir del 1 de marzo de 2014, en cuantía equivalente al 95% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, con las partidas y porcentajes de los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004.
(c). Solicitud realizada ante el Ministerio de Defensa Nacional El 23 de diciembre de 2013 (folios 16 a 19) el demandante solicitó ante la Dirección Contable y de Tesorería del Ejército Nacional la reliquidación de su asignación salarial y de las prestaciones sociales conforme al IPC para los años 1997 a 2013, Mediante el Oficio 20144900266561 MDN CGFM CE JEM JEFIP DICOT 1.10 de 17 de marzo de 2014 (folio 21) se declaró sin competencia para resolver la petición, remitiéndola a la Dirección de Nómina del Ejército nacional para que resolviera sobre lo pedido (d).
Solicitud presentada por el demandante ante CREMIL: El 1 de abril de 2014 (folio 24), el señor William Ernesto Galicia Valderrama solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la reliquidación del sueldo, primas, cesantías y de la asignación de retiro, incorporando los porcentajes del índice de precios al consumidor dejados de incluir en la asignación básica desde el año de 1997 hasta el año 2013.
(e). Acto Administrativo demandado: A través de la Resolución CREMIL 34650 de 15 de abril de 2014 (folio 39), se negó el reajuste de la asignación de retiro, con base en los siguientes argumentos: […] revisado el expediente del militar se evidenció que esta Caja le reconoció la asignación de retiro mediante la resolución 9191 de 2013, a partir del 1 de marzo de 2014, por lo que no se atiende su solicitud favorable en sede administrativa ya que para los años señalados no devengaba asignación de retiro y por consiguiente no pertenecía a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
Teniendo en cuenta que en la petición solicita el reajuste del sueldo y primas legales y convencionales, entre otros, devengados en actividad militar, su petición ha sido trasladada a la Oficina de Atención al Usuario de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, para que se manifieste sobre el particular […] 2. Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: (i).
En cuanto a la reliquidación de la asignación básica y prestaciones devengadas por el demandante conforme al índice de precios al consumidor por el periodo comprendido entre el año de 1997 a 2013, se tiene que dicha pretensión no es procedente, en la medida que conforme la Ley 4 de 1992, las asignaciones básicas del personal de la fuerza pública fueron fijadas anualmente mediante decreto por el Gobierno Nacional.
En efecto, en los Decretos anuales correspondiente a los años 1997 a 2013 se establecieron los montos salariales que devengó el señor William Ernesto Galicia Valderrama como Oficial activo del Ejército Nacional, sin que sea procedente acudir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial, en la medida que existe prohibición expresa consagrada en el artículo 10 de la citada Ley 4 de 1992 e implicaría la modificación de la escala gradual porcentual, con base en la cual el Gobierno Nacional fija anualmente los sueldos básicos del personal de las fuerzas militares en actividad.
(ii). Ahora, los integrantes de la Fuerza Pública tienen derecho a un régimen prestacional especial, por lo tanto, bajo el artículo original 279 de la Ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 ídem,[16] es decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino mediante el principio de oscilación frente de las asignaciones salariales de los integrantes de la Fuerza Pública en actividad.
No obstante, desde la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, el personal de la Fuerza Pública, en atención al artículo 14 ídem, podía tener derecho al reajuste de sus mesadas pensionales de conformidad con la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Dicha situación se mantuvo hasta la expedición de la Ley 923 de 2004[17] que volvió a consagrar el principio de oscilación, el cual fue reiterado en el artículo 42[18] del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 como mecanismo de reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
Por lo tanto, en vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalada en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, rigió desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente la aplicación del principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004.
Así las cosas, los incrementos que experimentaron las asignaciones de retiro del personal de la Fuerza Pública en retiro tuvieron una proyección hacia el futuro, es decir, después del 1 de enero de 2005 dichas asignaciones, aunque se reajustaban anualmente con el mecanismo de oscilación, debían tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004.
En el presente caso se encuentra probado que a través de la Resolución 9193 de 27 de diciembre de 2013 le fue reconocida la asignación de retiro al señor William Ernesto Galicia Valderrama, a partir del 1 de marzo de 2014, en cuantía equivalente al 95% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, con las partidas y porcentajes de los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004.
De lo anterior se colige que el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se efectuó conforme al principio de oscilación, esto es, con la asignación básica de un Coronel en servicio activo para el año 2014, establecido de conformidad con la escala gradual establecida por el Gobierno Nacional para ese año, con los porcentajes del artículo 14 y las partidas señaladas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y en esa medida, no observa esta Subsección que la entidad demandada haya liquidado la asignación de retiro de forma ilegal o inconstitucional.
Asimismo, porque de conformidad con lo establecido por esta Sala[19] al resolver problemas jurídicos similares, los incrementos que se efectuaron sobre la asignación de retiro del demandante a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1.º de enero de 2005 tuvo en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004.
(iii). Finalmente, en cuanto a la presunta violación del derecho a la igualdad del demandante se precisa que en el proceso no se probó que otra persona en los mismos presupuestos de hecho haya recibido un trato diferente, lo cual impide abordar el estudio de la presunta vulneración del derecho alegado. 5. Conclusión Respecto a los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto no es procedente el reajuste de la asignación básica, de las prestaciones sociales y de la asignación de retiro del demandante con base en el IPC para los años 1997 a 2013, en la medida que para ese periodo ostentaba la calidad de activo y, en esas condiciones, el reajuste de su salario básico, estaba sujeto al incremento dispuesto en los decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional y a partir del reconocimiento de la asignación de retiro ocurrido en el año 2014 se aplicó para su reconocimiento y reajuste el principio de oscilación. Por las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 19 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que negó las pretensiones de la demanda. 6.
Condena en costas. En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[20], concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. En el presente caso no hay lugar a la condena en costas, conforme con el numeral 5° del artículo 365 del Código General del Proceso por cuanto si bien no prosperaron los argumentos del recurso de apelación, la entidad demandada no intervino en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 19 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor WILLIAM ERNESTO GALICIA VALDERRAMA contra la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia TERCERO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa “SAMAI”
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 75 a 78 [2] Folios 106 a 123 [3] Folios 165 a 168 [4] Folios 216 a 224 [5] Folios 229 a 230 [6] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [7] «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [8] «ARTICULO 217. […] La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio». [9] Mediante la cual “se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”. [10] La parte resaltada fue declarada inexequible a través del fallo C- 710 de 1999, proferido por la Corte Constitucional. [11] Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de 17 de mayo de 2007. Expediente No. 8464-05, Actor: JOSE JAIME TIRADO CASTAÑEDA. [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 8464-05. Actor: JOSE JAIME TIRADO CASTAÑEDA. [13] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 21 de agosto de 2008. Rad. 25000-23-25-000-2007-00389-01(0663-08) C.P. Gerardo Arenas Monsalve (q.e.p.d). [14]Sección Segunda, Subsección B, radicación 2500023250002010005111 01, Referencia: 0907-2011, Actor: CAMPO ELÍAS AHUMADA CONTRERAS.
C.P. Gerardo Arenas Monsalve (q.e.p.d.) [15] Corte Constitucional. Sentencia C-862 de 2008. [16] “ARTÍCULO
14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. (…)”. [17] “Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.13.
El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo”. [18] “Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado.
En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A sentencia de 9 de octubre de 2017, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación 05001-23-33-000-2013-01350-01 (1865- 2016) [20] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.