INDEXACIÓN PRIMERA MESADA PENSIÓN GRACIA - Procedencia Dado al Estado la facultad y el deber de reconocer las prestaciones económicas en las condiciones de ley, y a mantener el poder adquisitivo de las mismas, con el fin de garantizar el derecho fundamental de los administrados al mínimo vital y a obtener los beneficios laborales y prestacionales correspondientes, especialmente para aquellas personas en condiciones de especial protección, como los adultos mayores y aquellos que se encuentran en la tercera edad.

(…) debe precisarse que dentro del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones no existe norma expresa que establezca la actualización del ingreso base de liquidación pensional diferente al reajuste anual de las mesadas ya reconocidas en los términos del artículo referenciado ( artículo 14 Ley 100 de 1993) (…)si bien no existe norma expresa que consagre la actualización de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene porqué soportar las consecuencias negativas de dicha situación, al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión.(…) siguiendo los lineamientos fijados en las normas citadas y en la jurisprudencia que sobre el tema se encuentra vigente, es preciso recalcar, que la Constitución Política establece en sus artículos 48 y 53, el deber de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones, y dar aplicación efectiva a los principios de favorabilidad y de -indubio pro operario- a favor del empleado, razón por la cual, no le asiste razón constitucional ni legal a la entidad demandada para negar la actualización de la primera mesada de la prestación en cuestión, aunque a su parecer estime que éste derecho sólo se aplica a determinadas categorías de pensionados excluyendo a la pensión gracia, cuando en realidad todos ellos se encuentran en la misma situación y se verán afectados en su mínimo vital por el efecto que genera la depreciación monetaria.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la indexación de la primera mesada pensional, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-1073/12 FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO467 CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53/ CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 230 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01810-01(3826-15) Actor: MARIA MELIDA TOBÓN ARANGO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (U.G.P.P.).

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Indexación primera mesada pensión gracia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia de 03 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia[1], que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la señora María Mélida Tobón Arango en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (U.G.P.P.).

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda[2]. 2.1.1. Pretensiones. La señora María Mélida Tobón Arango, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[3], solicitó declarar la nulidad de las Resoluciones (i) 38027 del 8 de agosto de 2008, por medio de la cual la entidad accionada negó la reliquidación de la pensión;

(ii) 16146 del 22 de abril de 2009, por medio de la cual se confirmó en todas sus partes la Resolución No. 38027 del 8 de agosto de 2008; (iii) RDP 006498 del 27 de julio de 2012, por medio de la cual la entidad negó la reliquidación de la pensión por nuevos factores salariales y actualización de la base de liquidación con el IPC desde el momento del retiro del servicio y la fecha de estatus pensional; y (iv) Auto ADP 002563 del 18 de febrero de 2013, mediante la cual se ordena el archivo de la petición del 24 de octubre de 2012, en la cual se solicitó la actualización de la base de liquidación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada lo siguiente: • Liquidar nuevamente la prestación, actualizando la base con el índice de precios al consumidor, de conformidad con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, desde el momento del retiro del servicio oficial (27 de junio de 1995) y hasta la consolidación del derecho por reunir el requisito de edad (10 de mayo de 2000). • Ordenar el pago de las mesadas atrasadas causadas y no pagadas como consecuencia de la nulidad de los actos acusados y el reconocimiento ordenado. • Ordenar a la demandada la inclusión en nómina de pensionados con la nueva cuantía y reajustes decretados. • Dar cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 192 y 195 del CPACA. • Condenar en costas. 2.1.2.

Hechos. La demandante, a través de apoderado, señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. Mediante Resolución No. 5055 del 18 de agosto de 2005 la entidad demandada da cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal de Antioquia y reconoce la pensión gracia del 10 de mayo de 2000. 2. Por Resolución No. 38027 del 08 de agosto de 2008, se negó la reliquidación de la pensión por nuevos factores salariales, manifestando que ya habían sido incluidos todos los factores salariales. 3.

Mediante Resolución No. 16146 del 22 de abril de 2009, la entidad demandada confirmó la Resolución No. 38027 del 08 de agosto de 2008. 4. Luego, la actora por petición del 28 de mayo de 2012 solicitó a la entidad demandada que se ordene la inclusión de la totalidad de los factores salariales y la actualización de la base de liquidación con el IPC desde la fecha de retiro oficial (27 de junio de 1995) y hasta la consolidación del derecho por reunir los requisitos de edad (10 de mayo de 2000). 5.

La anterior solicitud fue resuelta mediante la Resolución No. RDP 006498 del 27 de julio de 2012, en la cual se negó la petición realizada. 6. Por petición del 24 de octubre de 2012, la actora solicitó nuevamente la inclusión de todos los factores salariales y la actualización de la base de liquidación con el IPC. 7. La entidad demandada por Auto del ADP 002563 del 18 de febrero de 2013, se ordenó el archivo de la petición del 24 de octubre de 2012. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; Ley 153 de 1887; Ley 65 de 1946; Decreto 1743 de 1966; Decreto Ley 1045 de 1978; Leyes 4 de 1966, 33 y 62 de 1985; 71 de 1988; 114 de 1913; 116 de 1928 y 37 de 1933; Decreto 2143 de 1995; y artículo 1º de la Ley 100 de 1993 artículo 36.

En el concepto de violación explicó que es claro que al momento de calcular la prestación, la Caja Nacional de Previsión Social debió realizar la actualización de la base para liquidar la pensión de conformidad con aplicación de los principios constitucionales de igualdad, justicia y equidad, pues otra forma atentaría contra el derecho a la igualdad frente a otros trabajadores aun del sector oficial. 2.2.

Contestación de la demanda[4]. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (U.G.P.P.), por intermedio de apoderada, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Presentó las excepciones de: i) Inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión gracia: señaló que la entidad demandada al momento de liquidar la pensión de la demandante actuó conforme a derecho aplicando la normatividad pertinente para tal fin, acogiendo los factores constitutivos de salario previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985. ii) Prescripción total del derecho pretendido: sostuvo que el derecho pretendido a que la mesada pensional sea reliquidada prescribe indefectible a los tres años contados a partir del momento en que le haya sido reconocida la pensión de la actora. iii) Inexistencia de la obligación de indexar la primera mesada: indicó que en el caso concreto la demandante pertenece a un régimen de excepción que consagra requisitos especiales para acceder al derecho a la pensión de gracia, no se aplican las normas generales previstas en el sistema general de seguridad social de la Ley 100 de 1993, sino las normas propias de su régimen de manera excluyente, y en consecuencia se afirma que al momento de negar la prestación deprecada, la demandada actuó conforme a derecho por decidir conforme a la normatividad taxativa aplicable al caso concreto. 2.3.

Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 27 de marzo de 2014, admitió la demanda[5]; luego, a través de proveído de 29 de enero de 2015[6], fijó como fecha para la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el 19 de febrero de la misma anualidad. En la audiencia de la referencia[7] se advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, se declaró saneado el proceso;

(ii) frente a las excepciones indicó que no se observaba ninguna previa que se debiera resolver en esa etapa; (iii) se fijó el litigio consistente en determinar lo siguiente: «Le corresponde a la Sala resolver si procede o no la declaración de nulidad de los actos administrativos impugnados Resolución No. 38027 de 8 de agosto de 2008, Resolución No. 16146 de 22 de abril de 2009 y Resolución No. RDP 006498 de 27 de julio de 2012 y el Auto ADP 002563 del 18 de febrero de 2013, a través de los cuales se niega la solicitud de actualización de la base de liquidación con el IPC desde el momento del retiro y hasta la fecha del estatus pensional, y se ordena el archivo de la petición presentada el 24 de octubre de 2012» Posteriormente, en la misma diligencia (iv) se prescindió de la audiencia de pruebas; y (v) se corrió traslado para alegar por escrito a los extremos procesales y el agente del Ministerio Público. 2.4.

La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Antioquia, en la audiencia inicial[8] dictó sentencia en la que accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de las resoluciones demandadas y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad accionada a reliquidar y pagar la pensión de jubilación gracia reconocida a la demandante, en el sentido de actualizar el ingreso base de liquidación que sirvió para calcular el monto de la misma.

Como fundamento de lo anterior, señaló en primer lugar que bajo los criterios fijados en los pronunciamientos jurisprudenciales, resulta evidente la necesidad de indexar la base pensional de la prestación reconocida, pues el derecho a la seguridad social de que trata el artículo 48 Superior, así como los derechos mínimos laborales que por mandato del artículo 53 de la Constitución Política son irrenunciables para el trabajador, imponen el deber de garantizar que el mismo no se vea obligado a percibir una pensión devaluada por la constante pérdida de poder adquisitivo de la moneda; en consecuencia la resolución del caso está en la aplicación de los principios generales del derecho, por virtud del artículo 230 Superior.

Sostuvo que pese a que la adquisición del estatus pensional se produjo sólo hasta el 10 de mayo de 2000 y el retiro del servicio el 27 de junio de 1995, al momento de reconocer la prestación, Cajanal no actualizó el ingreso base de liquidación de la pensión gracia, puesto que para su establecimiento tuvo en cuenta el IPC del año 1995, situación que dejó sin atender que entre la fecha de retiro y el momento en que la actora cumplió los requisitos para la adquisición del derecho y la fecha desde la cual se hizo efectivo el pago de la prestación, transcurrieron más de 4 años, lapso durante el cual, por efecto de la devaluación de la moneda, se afectó el poder adquisitivo de la pensión. Así mismo, señaló que la ausencia de norma que regule el asunto no sirve de argumento suficiente para que la UGPP niegue la reliquidación de la pensión gracia de la demandante actualizando su IBL, en tanto que efectuar un reconocimiento con base en una suma devaluada, implica desconocer el poder adquisitivo y los principios de justicia y equidad.

Finalmente, decretó la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad el 28 de mayo de 2009. 2.5. Recurso de apelación. La entidad demandada, por conducto de apoderada judicial, interpuso recurso de apelación[9] en contra de la sentencia de primera instancia, bajo el argumento que conforme a las normas que regulan la pensión gracia, se puede colegir que ninguna de ellas establece o menciona los factores que constituyen salario para la liquidación de la pensión de los docentes, razón por la cual la entidad con base en una interpretación sistemática acude al régimen común o general de los empleados oficiales, este es el Decreto Ley 1045 de 1978 para quienes adquirieron el estatus de pensionados hasta el 28 de enero de 1985 y las Leyes 33 y 62 de 1985, para quienes lo adquirieron con posterioridad al 29 de enero de dicha anualidad.

Por otro lado, advirtió que la entidad demandada no ostenta la obligación de reliquidar la pensión mensual vitalicia de jubilación reconocida a la actora, por concepto de indexación de la primera mesada, toda vez que no existe norma concreta y especial al interior del ordenamiento jurídico, que regule la materia dentro del régimen de excepción que prevé el reconocimiento del derecho a acceder a la pensión gracia, lo anterior por cuanto la normatividad alegada por la demandante no le es aplicable dado el principio de inescendibilidad normativo.

Agregó que, según el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 tiene su ámbito de aplicación sobre el entendido de una pensión ya reconocida, y no del IBL para liquidar ésta. Así mismo, afirmó que para la verificación de los requisitos de reconocimiento del derecho acceder a la pensión gracia, la demandante está incluida al interior régimen de excepción y no en el sistema general de seguridad social en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.

Concluyó que, en el caso concreto la demandante pertenece a un régimen de excepción que consagra requisitos especiales para acceder al derecho a la pensión gracia, por lo que no se aplican las normas generales previstas en el sistema general de seguridad social de la Ley 100 de 1993 sino las normas propias de su régimen de manera excluyente.

En consecuencia, la entidad demandada actuó conforme a derecho por decidir según la normatividad taxativa aplicable al caso. 2.6. Trámite en segunda instancia. Por autos de 27 de octubre de 2015[10] y 28 de octubre de 2016[11], este despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente.

La parte demandada[12], a través de su apoderado judicial, reiteró que la entidad demandada no ostenta la obligación de reliquidar la pensión mensual vitalicia de jubilación reconocida a la actora, por concepto de indexación de la primera mesada pensional, toda vez que no existe norma concreta y especial al interior del ordenamiento jurídico, que regule la materia dentro del régimen de excepción, que prevé el reconocimiento del derecho a acceder a la pensión gracia, por cuanto no les aplicable el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Por otro lado, sostuvo que mediante Resolución No. 5055 del 18 de agosto de 2005, la entidad accionada dio cumplimiento a un fallo judicial de fecha 5 de noviembre de 2004, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, mediante el cual la entidad reconoció una pensión gracia a la demandante en un 75% incluyendo todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus, configurándose la cosa juzgada.

El Ministerio Público rindió concepto[13] en el cual señaló que tal como lo precisó el a quo si bien las Leyes 33 de 185, 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 no establecieron como se debe indexar la pensión gracia, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que se debe acudir a criterios de justicia y equidad para impedir que la pensión de este sector de la población colombiana pierda su valor adquisitivo, en los eventos en que la adquisición del estatus pensional no coincida con la fecha en que se produjo el retiro, como en el caso de la actora, quien se retiró el 27 de junio de 1995, después de haber laborado 26 años y 72 días, pero lo adquirió, el 10 de mayo de 2000 cuando cumplió 50 años de edad.

Así las cosas, consideró que debe permanecer incólume al fallo recurrido. La parte demandante guardó silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150[14] de la Ley 1437 de 2011. 3.2.

Competencia del juez en segunda instancia La competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, cuyo marco está definido por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia[15].

Por tanto, en el presente asunto la Sala de Subsección limitará el pronunciamiento en esta sede a los motivos de apelación discutidos por la UGPP, que corresponden a establecer si la demandante tiene derecho o no a la indexación de la primera mesada de la pensión gracia, por lo que no se hará ningún pronunciamiento frente a la liquidación y los factores que se incluyeron en la mencionada prestación, puesto que no fue solicitado en la demanda ni fue objeto de pronunciamiento por la sentencia proferida en primera instancia. 3.3.

Cuestión previa Ahora bien, se advierte que la entidad demandada en los alegatos de conclusión sostiene que en el presente caso mediante Resolución No. 5055 del 18 de agosto de 2005, la entidad accionada dio cumplimiento a un fallo judicial de fecha 5 de noviembre de 2004, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, mediante el cual la entidad reconoció una pensión gracia a la demandante en un 75% incluyendo todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus, configurándose la cosa juzgada.

Ahora bien, revisado el expediente se encuentra que no obra dentro de los antecedentes administrativos allegado por la entidad demandada[16], la sentencia del 05 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que ordenó reconocer una pensión gracia a la demandante. No obstante, la Sala advierte que la Resolución No. 5055 del 18 de agosto de 2005[17], que dio cumplimiento a dicho fallo, en la parte motiva transcribe la parte resolutiva de dicha providencia, en la cual se ordenó lo siguiente: “(…) FALLA 1. declárese la nulidad DE LAS RESOLUCIONES Números 7465 del 29 de marzo de 2001, POR LA CUAL SE NIEGA UNA SOLICITUD DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, 27330 del 6 de diciembre de 2001, POR LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICIÑON;

Y 7380 del 22 de octubre de 2002 POR LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE APELACIÓN, proferida por la Subdirectora General de Prestaciones Económicas y al Jefe de la Oficina Jurídica de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL- mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación (gracia) solicitada por la señora MARIA TOBÓN ARANGO, con cédula número 32.457.922 de Medellín (Ant). 2.

CONSECUENCIALMENTE la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL reconocerá y pagará a la señora MARÍA MÉLIDA TOBÓN ARANGO, la pensión mensual y vitalicia de jubilación, de ACUERDO CON LA Ley 114 de 1913 y demás leyes concordantes al último cargo ocupado, la cual se reajustará conforme a lo previsto en las normas legales vigentes. Las mesadas pensionales se reconocerán a partir del momento en que cumplió los requisitos. 3.

Las sumas adeudadas a MARIA MELIDA TOBÓN ARANGO, se actualizará consultando lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, y lo anotado en la parte motiva de esta providencia de acuerdo con la siguiente fórmula, donde R, se determina multiplicando el valor histórico (Rh) que es la correspondiente mesada pensional, por por (sic) guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificados por el DANE (vigencia a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago) (…). 4.

Se reconocerá entonces las mesadas atrasadas y no prescritas debidamente actualizadas con el IPC tal y como se estableció en el numeral anterior. 5. La demandada incluirá en la nómina de pensionados a la demandante. 6. Se dará cumplimiento a este fallo dentro del término señalado en el artículo 176 del Decreto 01 de 1984”. Conforme a lo anterior, la Sala de Subsección no encuentra probada la excepción de cosa juzgada alegada por la entidad demandada, ya que como se desprende del acto de reconocimiento pensional, el Tribunal Administrativo de Antioquia únicamente ordenó el reajuste de las mesadas pensionales conforme al artículo 178 del C.C.A., más no dispuso nada frente a la indexación de la primera mesada.

En consecuencia, se advierte que en el presente caso la sentencia impugnada solo se limitó a resolver el problema jurídico de la indexación de la primera mesada de la pensión gracia que devenga la demandante, lo cual no fue objeto de pronunciamiento en la sentencia del 05 de noviembre de 2004 que ordenó el reconocimiento de dicha prestación. Así mismo, cabe la pena señalar que el a quo no hizo pronunciamiento alguno frente a la inclusión de nuevos de factores salariales que dieran lugar a la reliquidación de la pensión, como equivocadamente lo indicó la entidad accionada en los alegatos de conclusión. Así las cosas, no se encuentra probado que en el presente caso haya operado el fenómeno jurídico de la cosa juzgada. 3.4.

Problema Jurídico. De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la entidad demandada la Sala de Subsección le corresponde definir si debe indexarse la primera mesada pensional de la actora, con base en la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el DANE, teniendo en cuenta que su estatus pensional lo adquirió el 10 de mayo de 2000 y el retiro de la demandante fue el 27 de junio de 1995.

Así las cosas, para resolver el problema jurídico se desarrollará el siguiente orden metodológico (i) marco normativo y jurisprudencial de la indexación de la primera mesada pensional; y (ii) Caso concreto. 3.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.5.1. De la indexación de la primera mesada pensional. En la Constitución Política se encuentran los artículos 13, 46, 48, 53 y 230 que son relevantes para el caso objeto de estudio.

“ARTÍCULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” “ARTÍCULO 46. El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria.

El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia.” “ARTÍCULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo.

Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas. Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho.

(…)” “ARTÍCULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”

ARTÍCULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.” De estas normas se infiere, que se ha dado al Estado la facultad y el deber de reconocer las prestaciones económicas en las condiciones de ley, y a mantener el poder adquisitivo de las mismas, con el fin de garantizar el derecho fundamental de los administrados al mínimo vital y a obtener los beneficios laborales y prestacionales correspondientes, especialmente para aquellas personas en condiciones de especial protección, como los adultos mayores y aquellos que se encuentran en la tercera edad.

Por otro lado, la Ley 100 de 1993[18] en el artículo 14 dice lo siguiente: “ARTÍCULO

14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno.

PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional podrá establecer mecanismos de cobertura que permitan a las aseguradoras cubrir el riesgo del incremento que con base en el aumento del salario mínimo legal mensual vigente, podrían tener las pensiones de renta vitalicia inmediata y renta vitalicia diferida de que tratan los artículos 80 y 82 de esta ley, en caso de que dicho incremento sea superior a la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificada por el DANE para el respectivo año. El Gobierno Nacional determinará los costos que resulten procedentes en la aplicación de estos mecanismos de cobertura.” De lo anterior, debe precisarse que dentro del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones no existe norma expresa que establezca la actualización del ingreso base de liquidación pensional diferente al reajuste anual de las mesadas ya reconocidas en los términos del artículo referenciado[19].

Del mismo modo ocurre con la normatividad que rige la pensión gracia, en tanto que las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989, así como el Decreto 081 de 1976, establecen los requisitos y el procedimiento para su reconocimiento, pero no contemplaron la indexación del ingreso base de liquidación – IBL utilizado para determinar su cuantía. Esta Sala ha advertido en reiteradas ocasiones, que si bien no existe norma expresa que consagre la actualización de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene porqué soportar las consecuencias negativas de dicha situación, al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión. En este sentido, la Corte Constitucional en sentencia SU-1073/12, estableció el derecho a indexar la primera mesada pensional respecto de las prestaciones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991.

Así discurrió la Corte: “2.4.2. La indexación de la primera mesada pensional y su regulación antes de la Constitución de 1991 Del recuento anterior se observa que el legislador ha previsto la manera de actualizar la mesada de quien ha adquirido el derecho a la pensión al momento de encontrarse laborando. Sin embargo, el problema de la indexación de la primera mesada pensional surge en razón de la inexistencia de una norma que establezca con precisión la base para liquidar la pensión de jubilación de quien se retire o sea retirado del servicio sin cumplir la edad requerida, pero cuyo reconocimiento pensional es hecho en forma posterior.

(Destaca la Sala) (…) En efecto, la Sección Primera de la Corte Suprema de Justicia, desde 1982 hasta el 18 de abril de 1999, acogió la fórmula de la indexación de la primera mesada pensional como mecanismo para garantizar el poder adquisitivo de estas pensiones ante el fenómeno de la inflación. En estos términos, en la decisión del 8 de agosto de 1982, la Sección Primera de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia consideró: “(ii) La indexación laboral.

El derecho laboral es sin duda alguna uno de los campos jurídicos en los cuales adquiere primordial importancia la consideración de los problemas de equidad, humanos y sociales, que surgen de la inflación galopante. No puede olvidarse que del trabajo depende la subsistencia y la realización de los seres humanos, y que el derecho laboral tiene un contenido específicamente económico, en cuanto regula jurídicamente las relaciones de los principales factores de producción –el trabajo, el capital y la empresa- afectados directamente por la inflación. Sin embargo, justo es confesar que la estimulación de este grave problema, por la ley por la doctrina y por la jurisprudencia de Colombia ha sido mínima por no decir inexistente o nula.

Se reduciría al hecho de que, en la práctica el salario mínimo se reajusta periódicamente, como es de elemental justicia, teniendo en cuenta el alza en el costo de la vida, aunque no de manera obligatoria, proporcionada o automática. Y a que, como es sabido, las pensiones de jubilación o de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, se reajustan por mandato de la ley teniendo en cuenta esos aumentos en el salario mínimo (Leyes 10 de 1972 y 4° de 1976).

(…)” Por su parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia[20] consideró sobre el asunto lo siguiente: “(…) toda pensión, ya sea legal, convencional, voluntaria o extralegal, es susceptible de ser indexada en su base salarial con el fin de establecer el monto de la primera mesada, causada antes o después de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no está basado exclusivamente en la sentencia de constitucionalidad C-862 de 2006 que refiere el recurrente, pues en esencia se fundamenta, en los mandatos de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, que imponen mantener el poder adquisitivo constante de las pensiones.

En efecto, esta Sala de Casación mediante la sentencia CSJ SL736-2013, luego de efectuar un recuento jurisprudencial acerca de la figura de la indexación, concluyó: (i) que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; (ii) que al no existir prohibición expresa alguna por parte del legislador, de indexar la primera mesada causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer discriminaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento y (iii) que cualquier diferenciación al respecto, resulta injusta y contraria al principio de igualdad.

De suerte que, para los fines de hallar el verdadero poder adquisitivo de la primigenia mesada pensional, la vigencia de la disposición legal con que se liquidó y calculó la pensión de jubilación del demandante, para el caso el Decreto 2701 de 1988, no tiene la transcendencia que le imprime el censor, si se tiene en cuenta que lo que persigue -la indexación-, no es aumentar o incrementar el ingreso base de liquidación de la prestación pensional, sino mantener su valor real”.

A su turno, ésta Corporación[21] sobre la materia ha precisado lo siguiente: “Como lo ha sostenido la Sala, el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación de la base salarial de liquidación pensional en casos como éste, aun cuando dicho aspecto no hubiese sido objeto directo del recurso de apelación constituye un punto íntimamente relacionado con el mismo, además una decisión ajustada a la Ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del Juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta, razón por lo que se adicionará el fallo del a quo en sentido de ordenar la actualización del promedio devengado por el actor en el último año de servicios laborado con anterioridad a la consolidación de su status jurídico de pensionado hasta la fecha en que se hizo efectiva la pensión. En el mismo sentido se pronunció la Subsección B[22], en los siguientes términos: “(…) La Sala considera que ante el vacío normativo existente en relación con la indexación del ingreso base de liquidación de una prestación pensional y, las consecuencias negativas derivadas de tal circunstancia, concretadas en el hecho de que un servidor tenga que percibir al momento de pensionarse, por concepto de mesada, una suma de dinero devaluada que no guarde una equivalencia o correspondencia con el valor real del salario que devengada cuando prestaba sus servicios, resulta pertinente y necesario ordenar el reajuste del ingreso base de liquidación en atención al carácter especialísimo de que goza una prestación pensional y al principio de equidad que gobierna el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones”.

Siguiendo el derrotero expuesto, se observa que ante el vacío normativo existente en relación con la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión, la jurisprudencia de las altas cortes ha sido pacífica en determinar que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios que el servidor no está obligado a soportar y que, por tal razón, tiene derecho a que su prestación sea indexada con el fin de no ver transgredidos sus derechos fundamentales y, en tal virtud, debe darse aplicación a la fórmula adoptada por cada una de ellas para que la pensión garantice su poder adquisitivo. 4.

Análisis del caso concreto En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: • La señora María Mélida Tobón Arango nació el 10 de mayo de 1950[23]. • La demandante prestó sus servicios como docente, así[24]: |ENTIDAD |DESDE |HASTA | |Municipio de Medellín|24 de abril de 1969 |13 de octubre de 1981| |Municipio de Medellín|15 de octubre de 1981 |27 de junio de 1995 | • Mediante Resolución No. 5055 del 18 de agosto de 2005[25] la extinta Caja Nacional de Previsión Social dio cumplimiento a un fallo del Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia y reconoció una pensión gracia a favor de la demandante, incluyendo todos los factores salariales, en cuantía de $993.064.22, efectiva a partir del 10 de mayo de 2000.

En el mencionado acto administrativo se indicó lo siguiente: “(…) Que el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia en Sentencia de fecha 05 de noviembre de 2004 resolvió: 2. Consecuencialmente la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL reconocerá y pagará a la señora MARÍA MÉLIDA TOBÓN ARANGO, la pensión mensual y vitalicia de jubilación, de ACUERDO CON LA Ley 114 de 1913 y demás leyes concordantes al último cargo ocupado, la cual se reajustará conforme a lo previsto en las normas legales vigentes.

Las mesadas pensionales se reconocerán a partir del momento en que cumplió los requisitos. (…) La peticionaria adquirió el estatus de pensionada el día 10 de mayo de 2000, por edad. (…) La liquidación se hará del 28 de junio de 1994 al 27 de junio de 1995 y con el 75% incluyendo todos los factores salariales arrojando un valor de NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SESENTA Y CUANTRO PESOS CON 22/100 ($993.064.22) según liquidación adjunta la cual hace parte integral de esta providencia (…)”

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. Dar cumplimiento a una sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia fecha 05 de noviembre de 2004, y en consecuencia reconocer la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales a la señora MARÍA MÉLIDA TOBÓN ARANGO ya identificada, en cuantía de novecientos noventa y tres mil sesenta y cuatro pesos con 22/100 ($993.064.22) conforme liquidación adjunta, efectiva a partir del 10 de mayo de 2000.

(…)” • Obra hoja de liquidación anexa de la Resolución No. 5055 del 18 de agoto de 2005, de la cual se desprende que el periodo de liquidación de la pensión fue desde el 28 de junio de 1994 al 27 de junio de 1995, por la suma de $993.064.22, y que dicho valor se actualizó al año 1995[26]. • Por Resolución No. 38027 del 08 de agosto de 2008[27], Cajanal negó la reliquidación de la pensión gracia por nuevos factores salariales. • Mediante Resolución No. 16146 del 22 de abril de 2009[28], la entidad demandada resolvió un recurso de reposición, y confirmó en todas sus partes la Resolución No. 38027 del 08 de agosto de 2008. • La demandante mediante petición el 28 de mayo de 2012[29] solicitó a la UGPP, la revisión de la pensión con la totalidad de factores salariales y la actualización de la base de liquidación de la prestación con el IPC desde el momento del retiro hasta la fecha del estatus pensional. • La entidad demandada mediante Resolución No. RDP 006498 del 27 de julio de 2012[30], negó la reliquidación pensional. • La demandante solicitó la revisión de su pensión gracia mediante petición del 24 de octubre de 2012[31]. • Por Auto ADP 002563 del 18 de febrero de 2013[32], la UGPP ordenó el archivo de la solicitud presentada por la actora e 24 de octubre de 2012.

En el asunto sub examine, la Sala encuentra evidente que la liquidación de la pensión gracia de la demandante, contenida en el acto administrativo de reconocimiento pensional no tuvo en cuenta que entre el 27 de junio de 1995 fecha en que se retiró definitivamente del servicio docente oficial, y el 10 de mayo de 2000 momento en el cual cumplió 50 años de edad, transcurrieron más de 4 años en los cuales el monto de su ingreso base de liquidación experimentó una devaluación lo que se tradujo en una afectación al poder adquisitivo de su mesada pensional.

Por lo tanto, siguiendo los lineamientos fijados en las normas citadas y en la jurisprudencia que sobre el tema se encuentra vigente, es preciso recalcar, que la Constitución Política establece en sus artículos 48 y 53, el deber de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones, y dar aplicación efectiva a los principios de favorabilidad y de -indubio pro operario- a favor del empleado, razón por la cual, no le asiste razón constitucional ni legal a la entidad demandada para negar la actualización de la primera mesada de la prestación en cuestión, aunque a su parecer estime que éste derecho sólo se aplica a determinadas categorías de pensionados excluyendo a la pensión gracia, cuando en realidad todos ellos se encuentran en la misma situación y se verán afectados en su mínimo vital por el efecto que genera la depreciación monetaria.

En consecuencia, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora María Mélida Tobón Arango en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP. 3.6. De la condena en costas en segunda instancia[33] El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[34], los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso[35] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Despacho y la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento[36] de modo que en atención a esa orientación y de conformidad con el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar en costas debido a que la parte demandante no participó en esta instancia procesal, esto es, no se encuentra demostrada su causación ni están comprobadas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 03 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones dentro del proceso promovido por la señora María Mélida Tobón Arango en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (U.G.P.P.), de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, de acuerdo con las consideraciones expresadas en este fallo.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Con ponencia del magistrado Álvaro Cruz Riaño. [2] Folios 4 a 40. [3] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [4] Folios 48-61. [5] Folio 42. [6] Folio 68. [7] Folios 71-73. [8] Folios 85 - 96. [9] Folios 79-103. [10] Folio 126. [11] Folio 135. [12] Folios 140-141. [13] Folios 142 -146. [14] « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». [15] Artículo 328 del CGP por remisión expresa del artículo 306 del CPACA. [16] Cd a folio 66. [17] Folios 2- 4 y cd a folio 66- archivos 31 y 32. [18] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” [19] «Artículo 14.

Reajuste de Pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. (…).» [20] Sentencia SL2515-2017 del 15 de febrero de 2017 [21] Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 15 de junio de 2000.

Consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado. [22] Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 10 de julio de 2014. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. [23] Información constatada en la copia de la cédula de ciudadanía de la demandante, que obra a folio 21 del expediente. [24] Información que se encuentra registrada en el certificado que obra a folio 19 del expediente. [25] Folios 2 – 3 y cd a folio 66. [26] Folio 5. [27] Folios 6-7 [28] Folios 8-10. [29] Folio 11. [30] Folios 12-15. [31] Folios 16. [32] Folios 17-18. [33] Sobre el particular: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. [34] Artículo 361 del Código General del Proceso. [35] Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. [36] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014).

Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.