NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección de concejal municipal / NULIDAD ELECTORAL – Por parentesco con funcionario que ejerce autoridad / NULIDAD ELECTORAL – Elementos que configuran la causal de parentesco con funcionario que ejerce autoridad / AUTORIDAD CIVIL – Concepto / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - Concepto [L]as inhabilidades están erigidas como especiales condiciones objetivas que pueden recaer sobre una persona y que tienen como único fin que quienes accedan o estén en la función pública, desempeñen su cargo bajo los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales. [A]l constituir las inhabilidades una restricción al derecho de acceso a cargos públicos, la Constitución de 1991 dispuso que el desarrollo de su régimen jurídico tiene una cláusula de reserva legal, lo cual ha sido enfatizado por parte de esta corporación, estableciéndose en diferentes oportunidades que el único facultado para estructurar las circunstancias especiales que limitan el referido derecho es el legislador.

(…). [L]a Sala electoral ha establecido que el tenor literal del aparte destacado de la norma en cita [artículo 43 numeral 4 de la Ley 136 de 1994] brinda a su intérprete unos elementos que, desde una perspectiva ontológica, constituyen la esencia del supuesto inhabilitante y sin cuya acreditación no podría erigirse el límite impuesto al derecho a ser elegido del inscrito o electo, a saber: (i) Parentesco: que exista un vínculo por matrimonio o unión permanente o parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con servidor público.

(ii) Elemento temporal: que se haya constatado el ejercicio de autoridad en cualquier momento dentro de los 12 meses anteriores a la elección. (iii) Elemento espacial: que la autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito por el cual se inscribió o resultó electo el concejal. (iv) Elemento objetivo: que haya un ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar, conforme a las tres primeras condiciones.

Frente a lo anterior, esta Sección ha sido pacífica en precisar que estos elementos deben ser concurrentes, esto es, que para que se configure la causal inhabilitante no basta con que uno de ellos se acredite, pues todos estos constituyen un conjunto inescindible. Esta técnica, utilizada en otros preceptos normativos emanados del legislador, es lo que se conoce en la Teoría General del Derecho como supuestos jurídicos complejos, conforme a los cuales la consecuencia jurídica que contempla la norma – la inhabilidad para inscribirse o ser elegido – depende de la ocurrencia simultánea y sucesiva de varios hechos – elementos de la inhabilidad –.

Ahora bien, en lo que atañe al elemento objetivo que es el que interesa a esta instancia judicial y frente al cual, vale la pena resaltar, se suscitan la mayoría de controversias que atiende esta Corporación, debe llamarse la atención con especial énfasis en el ejercicio de las autoridades civil y administrativa, las cuales son tratadas con cierto grado de ambigüedad por el recurrente, siendo necesario diferenciar las mismas conforme a la jurisprudencia de esta Sección. (…). [L]a Sala la ha concebido [a la autoridad civil] como una “potestad de dirección o mando que tiene determinado servidor público sobre los civiles o particulares, la cual puede hacer cumplir incluso recurriendo a la coacción, esto es, incluso contra la voluntad de los mismos”.

Mientras que cuando se habla de autoridad administrativa “se refiere al desempeño de un cargo público que otorga a su titular poder de mando, facultad decisoria y dirección de asuntos propios de la función administrativa que se dirigen al funcionamiento del aparato administrativo”. NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección de concejal municipal / NULIDAD ELECTORAL – Configuración de la causal de inhabilidad por parentesco con funcionario que ejerce autoridad civil [E]l estudio que a continuación efectuará la Sala se circunscribirá al aspecto objetivo o de autoridad de la causal de inhabilidad alegada, habida cuenta que en relación con los elementos de parentesco, temporal y espacial no existe controversia alguna, pues los mismos se dieron por acreditados por el tribunal de primera instancia conforme a las pruebas legalmente aportadas.

Además, el análisis tendrá como marco el ejercicio de autoridad civil, que fue aquella que encontró probada el a quo a la luz de las funciones que dan cuenta de este tipo de potestades y frente a la cual el recurrente afirma que jamás fueron atribuidas al hermano del demandado; de manera que no se abordará el ejercicio de autoridad administrativa.

(…). Ahora bien, en el caso particular de la Dirección Defensoría del Espacio Público, para la cual fue nombrado el señor Mario Andrés Morales Fuentes, hermano del demandado, el manual de funciones y competencias laborales - Decreto 0177 de 9 de noviembre de 2017 -, atribuye a dicha área las siguientes potestades. (…). [E]s evidente que el solo hecho de que el propósito principal del área funcional en estudio sea una eficaz “defensa” del espacio público, permite vislumbrar en dicho sustantivo una connotación impositiva y correctiva en las actuaciones que debe llevar a cabo la administración para que tal cometido sea satisfecho.

Valga aclarar, que el disfrute de este tipo de derechos comunes a la ciudadanía, a diferencia de otros, impone per se el uso legítimo de la fuerza para su conservación o restablecimiento, sin perjuicio de las medidas pedagógicas que se adoptan en este tipo de temas. En efecto, se observa del manual de funciones que en aras de materializar dicho objetivo principal, el servidor a quien se le confía la guarda de aquel bien común como lo es el espacio público, se le otorgan potestades de corrección, ordenación, coerción, coacción etc., que no es otra cosa que una muestra del poder impositivo que detenta el Estado frente a sus asociados.

Ello se observa en las facultades enlistadas en el referido manual y que se le atribuyen al profesional a cargo de la Dirección defensoría del espacio público, circunscritas a ejecutar estrategias para la recuperación de lo público (numeral 1º), controlar el espacio público (numeral 2º), regular todas las actividades que impliquen la ocupación de este (numeral 3º), controlar la publicidad exterior (numeral 6º) y evitar que se ubiquen en aquel construcciones que afecten la seguridad, la salubridad de los transeúntes o impidan su disfrute (numeral 11).

Por supuesto, no duda la Sala en afirmar que las atribuciones destacadas son una clara expresión del ejercicio de autoridad civil (…) en tanto la consecución de los cometidos públicos está garantizada con los poderes de dirección o mando que revisten al servidor encargado, quien inclusive puede acudir a la fuerza con el fin de restablecer el derecho común perturbado.

En este sentido, no resulta necesario en este caso recabar sobre cada una de las funciones, cuando de las mismas salta a la vista la materialización de la autoridad civil. (…). Conforme a los anteriores planteamientos, la sala concluye que frente al concejal demandado se configuró la inhabilidad establecida en artículo 43, numeral 4º de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, en razón a que su hermano, Mario Andrés Morales Fuentes, ostentó funciones cuyo contenido dan cuenta del ejercicio de autoridad civil dentro del período que señala la norma ibídem.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a que el Legislador es el único facultado para restringir el derecho de acceso a los cargos públicos mediante las inhabilidades, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 19 de septiembre de 2013, CP. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000- 2012-00051-00. En cuanto a los elementos de la causal de inhabilidad por parentesco con funcionario que ejerce autoridad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 27 de febrero de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 54001-23-33-000-2020-00006-01;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de marzo de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sobre la autoridad civil, consultar: Consejo de Estado, sección Quinta, sentencia del 7 de febrero de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2018-00048-00. En cuanto a la autoridad administrativa, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 9 de septiembre de 2005, M.P. Filemón Jiménez Ochoa, Rad. 41001-23-31-000- 2003-01299-02(3657).

Sobre el alcance y contenido de la autoridad civil que fue definido en sentencia de unificación, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de febrero de 2008, M.P. Enrique Gil Botero, Rad. 11001-03-15-000-2007-00287-00. Reiterado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de febrero de 2011, M.P. Enrique Gil Botero, Rad. 11001-03-15-000-2010- 01055-00 (PI).

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 43 NUMERAL 4 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 188 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 190 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2019-00909-01 (2019-00938-01) Actor: JAIRO RIVERA CALA Y LUIS DANIEL CARDOZO CÁRDENAS Demandado: JUAN SEBASTIÁN MORALES FORERO - CONCEJAL DE GIRÓN – SANTANDER Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Inhabilidad contemplada en el numeral 4, artículo 43 de la Ley 136 de 1994.

Ejercicio de autoridad civil de empleado de la Alcaldía del Municipio de Girón. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandado, contra la sentencia de 8 de septiembre de 2020, por medio de la cual la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Santander, accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad electoral interpuesta en contra del acto de elección de Juan Sebastián Morales Forero, como concejal del municipio de Girón – Santander. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones En nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Jairo Rivera Cala[1], pretende lo siguiente:

PRIMERO: Declárase que Juan Sebastián Morales Forero al momento de ser elegido concejal del Municipio de Girón por el partido Alianza Social Independiente se encontraba incurso en inhabilidad consagrada en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994.

SEGUNDO: Declárase la nulidad parcial del acto administrativo expedido el 06-11-19 por los miembros y secretarios de la comisión escrutadora del Municipio de Girón y contenidos en el formato E-26CON que declaró la elección de Juan Sebastián Morales Forero como concejal del Municipio de Girón para el período 2020-2023 por el partido Alianza Social Independiente. 1.2.

Hechos El demandante fundamentó la anterior pretensión, en los siguientes hechos: 1. Adujo que una vez culminadas las elecciones de autoridades territoriales del 27 de octubre de 2019, los miembros de la Comisión Escrutadora del Municipio de Girón – Santander, mediante Acta Parcial de Escrutinio General del 6 de noviembre de 2019, declararon la elección de los concejales del cabildo del referido ente territorial, entre los cuales, se encontraba el señor Juan Sebastián Morales Forero. 2.

Indicó que el demandado ostenta parentesco en segundo grado de consanguinidad con Mario Andrés Morales Fuentes - hermano -, quien mediante Resolución 0097 del 23 de enero de 2018, expedida por la secretaria general del municipio de Girón, fue nombrado en el cargo de libre nombramiento y remoción de Profesional Universitario, código 219, grado 02, en la Dirección de Defensoría del Espacio Público. 3.

Precisó que el hermano del concejal electo se desempeñó en la citada dependencia de la Alcaldía de Girón, desde el 23 de enero de 2018 hasta el 14 de diciembre de 2018, en la que fungió como director de la Defensoría del Espacio Público, esto es, ejerciendo autoridad civil, política y administrativa y, por tanto, inhabilitando al demandado para ser inscrito y elegido como concejal, por configurarse la causal contemplada en el artículo 43, numeral 4º de la Ley 136 de 1994[2]. 3..

Trámite procesal. - Mediante auto del 10 de diciembre de 2019, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda por reunir los requisitos legales. Surtidos los traslados de rigor, el despacho sustanciador decretó la acumulación de los procesos radicados 2019- 00909-00 y 2019-00938-00, en los cuales se demandaba la misma elección y conforme a la misma causal inhabilitante. - El día 5 de marzo de 2020, se llevó a cabo la audiencia inicial en la que se evacuaron las etapas de saneamiento, decisión de excepciones previas, fijación del litigio y decreto de pruebas; en dicha diligencia se prescindió de la audiencia de pruebas, para que una vez fuera allegada la documental solicitada se pusiera en conocimiento la misma a las partes y se corriera traslado para alegar. - Fenecido el traslado para alegar, la Sala de decisión del Tribunal Administrativo de Santander, profirió sentencia del 8 de septiembre de 2020, en la que accedió a las pretensiones de la demanda.

Contra dicha decisión, el apoderado del concejal electo interpuso oportunamente recurso de apelación, el cual fue concedido en el efecto suspensivo y enviado a esta Corporación. - Una vez asignado por reparto el presente proceso acumulado, a través de auto del 26 de octubre de 2020, el magistrado ponente admitió el recurso de apelación y puso a disposición de los sujetos procesales el escrito impugnatorio con el fin de que presentaran sus alegatos de conclusión, acorde con lo preceptuado en el artículo 293 del CPACA. - Vencido el anterior término, el expediente ingresó al despacho para proferir la sentencia que en derecho corresponde, dentro del término establecido en el numeral 4º del artículo 247 del CPACA, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 293 ibidem. 4.

La sentencia apelada[3]. La Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Santander accedió a las pretensiones de la demanda, mediante sentencia de 8 de septiembre de 2020, teniendo en cuenta para el efecto las siguientes consideraciones: Del estudio de las pruebas que obran en los expedientes acumulados, arribó a las siguientes conclusiones frente a los diferentes elementos que configuran la causal de inhabilidad contemplada en el artículo 43, numeral 4º de la Ley 136 de 1994: - En relación con el parentesco, encontró acreditado que Juan Sebastián Morales Forero – concejal electo – es hermano de Mario Andrés Morales Fuentes, razón por la cual tiene con este último un parentesco de consanguinidad en segundo grado, tal como se evidencia el certificado del registro civil allegado con la demanda. - Frente al elemento temporal, precisó que el señor Mario Andrés Morales Fuentes laboró en el cargo de “Profesional Universitario, Código 219, Grado 02, Dirección Defensoría del Espacio Público”, del Municipio de Girón, el cual desempeñó desde el 23 de enero 2018 hasta el 14 de diciembre de 2018, fecha en que mediante Resolución No. 004393 se le aceptó su renuncia. - En cuanto al elemento espacial, se encuentra acreditado que Mario Andrés Morales Fuentes fue empleado público en el mismo municipio en que fue electo su hermano Juan Sebastián Morales Forero como Concejal.

Ahora bien, en cuanto al elemento objetivo o de autoridad el tribunal de primera instancia analizó “las funciones legalmente asignadas” al hermano del demandado y que se encuentran enlistadas en el Decreto 177 del 9 de noviembre de 2017 “Por medio del cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de la planta de personal global de la Alcaldía Municipal de Girón”, con el fin de determinar si existen atribuciones que comporten el ejercicio de autoridad civil y administrativa.

Conforme a lo anterior, concluyó que el superior inmediato del hermano del demandando es el Alcalde Municipal de Girón y que dentro de las áreas funcionales que hacen parte de la estructura del ente municipal, se encuentra la Dirección Defensoría del Espacio Público. A su turno, enlistó todas las “funciones esenciales del cargo” - 19 en total -, entre las cuales destaca la Sala a modo de ejemplo, las siguientes: 1.

Ejecutar las estrategias encaminadas a la defensa, protección, regulación, logística y recuperación de lo público, mediante programas de vigilancia, control, sensibilización y capacitación dirigidos a los vendedores informales, vendedores formales y la ciudadanía en general, fortaleciendo la regulación en sus actividades y propiciando su uso adecuado y el disfrute colectivo. 2.

Controlar el espacio público mediante el diseño e implementación de estrategias de protección y recuperación para la convivencia 3. Regular todas las actividades que implican ocupación del espacio público. 4. Fortalecer las iniciativas institucionales orientadas al aprovechamiento económico y social del espacio público. 5. Coordinar y articular la logística para los hechos y eventos de connotación pública desarrollados en el Municipio.

(…) Valorados estos elementos de juicio, el a quo concluyó que, “en el presente caso el señor Mario Andrés Morales Fuentes ejerció en el Municipio de Girón autoridad civil dentro de los 12 meses anteriores a la elección como concejal del mismo municipio de su hermano Juan Sebastián Morales Forero, toda vez que, dentro del marco funcional del empleo que ejercía en dicho municipio comportaba poder de mando, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, contaba con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública, y ostentaba la posibilidad de tomar decisiones que se vean materializadas en actos administrativos que pueden ejecutarse y hacerse cumplir coactivamente, entre otras; excepto las funciones de control y recuperación de espacio público, control de publicidad exterior visual y administración de bienes que hacen parte del espacio público.” Finalmente, precisó que se arriba a la anterior conclusión, pese a que por parte de la defensa del demandado, se adujo que el señor Mario Andrés Morales Fuentes cumplió funciones de proyección de respuesta de derechos de petición y acciones de tutela y que el mismo estaba subordinado al Secretario de Seguridad y Gestión del Riesgo.

Lo anterior, en razón a que del estudio de las funciones detalladas y atendiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado[4], “ya no será necesario que el operador judicial determine si en realidad se ejercieron o no [las funciones].”. 5. El recurso de apelación[5]. El apoderado del demandado interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, teniendo como fundamento los siguientes argumentos: Adujo que se erró en la providencia de primera instancia al afirmar que las funciones de la Dirección de Espacio Público, enlistadas en el Decreto 0177 del 09 de noviembre de 2017, fueron asignadas al señor Mario Morales estando en el cargo de Profesional Universitario, código 219, grado 2, pues en realidad están en cabeza del Secretario de Seguridad y Gestión del Riesgo del Municipio de Girón, por cuanto “para el momento de establecer esas funciones generales, aun no estaba creada la Dirección de Espacio Público, aunque quedaron consignadas en el decreto”.

Destacó como relevantes los siguientes hechos que se encontraron probados en el curso del proceso: 1. El manual de funciones vigente al momento en que se nombró y posesionó el señor Mario Morales en el Municipio de Girón, es el Decreto 177 de 2017. 2. En dicho manual de funciones se establecen las funciones de la Dirección de Espacio Público y de sus funcionarios. 3.

A la fecha del nombramiento y posesión del señor Mario Morales como Profesional Universitario, código 219, grado 2, no existía la Dirección de Espacio Público. 4. La Dirección de Espacio Público se creó el 17 de diciembre de 2018, mediante el Decreto No. 182 de 2018, tres días después de la aceptación de la renuncia presentada por el señor Mario Morales como profesional universitario (diciembre 14 de 2018).

Destaco de lo expuesto, que para el momento en que el hermano del demandado se vinculó a la alcaldía, no existía la citada Dirección de Espacio Público, por lo que no era posible nombrar y posesionar a persona alguna en el cargo de director de esa dependencia cuyo ejercicio se le atribuye al señor Morales. No obstante, el libelista determinó que los objetivos asignados al área funcional del espacio público, la cual debía liderar la mentada dirección no creada para ese entonces, estaban en cabeza de la Secretaría de Seguridad y Gestión del Riesgo; por consiguiente, el funcionario sobre el cual recaían las funciones de defensoría del espacio público era el secretario de la citada dependencia. Conforme a lo anterior, concluyó el recurrente que al señor Mario Morales no le fueron asignadas atribuciones propias de la Dirección de Espacio Público, la cual, reitera el libelista, aún no había sido creada, por lo que su desempeño se limitó a las facultades descritas en el manual de funciones – Decreto 177 de 2017 –, para el cargo y grado profesional para el que fue nombrado, el cual se circunscribe a brindar apoyo y asesoramiento a la gestión de la administración municipal.

De otro lado, censuró que la providencia apelada no distinguió entre las funciones asignadas al hermano del demandado, esto es, las de profesional universitario código 219, grado 2 y las competencias propias del “Área Funcional de Espacio Público” en que fue asignado, las cuales eran ejercidas por el Secretario de Seguridad y Gestión del Riesgo, quien era el funcionario investido con autoridad civil y/o administrativa que para ese momento podía ejecutar acciones relacionadas con la defensa y protección del espacio público, al no existir ninguna otra dirección encargada del tema.

Finalmente, concluyó el recurrente que no existieron funciones asignadas al señor Mario Morales que le otorgaran autoridad civil y/o administrativa en el ejercicio de su cargo como profesional universitario código 219 grado 2, desde el 23 de enero de 2018 hasta el 14 de diciembre de 2018. Por tanto, no se configuró la inhabilidad consagrada en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, que impidiera que el señor Juan Sebastián Morales se inscribiera o fuera electo como concejal del Municipio de Girón. 6.

Alegatos de conclusión. Durante el término concedido, las partes presentaron alegatos conclusión y el Ministerio Público rindió concepto en los siguientes términos: 1. El concejal demandado[6]. Mediante memorial presentado el 30 de octubre de 2019, el apoderado del concejal demandado, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada, insistiendo en la indebida valoración del material probatorio allegado al plenario y que da cuenta que el hermano del demandado no ejerció autoridad civil y/o administrativa en el municipio de Girón, sino que desempeñó las labores inherentes al empleo para el cual fue designado. 2.

El demandante Jairo Rivera Cala[7]. A través de escrito radicado el 3 de noviembre de 2020, el apoderado de la parte actora adujo que, en el presente caso, se encuentran reunidos todos los factores necesarios para la configuración de la inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994; además, la decisión se funda en el análisis adecuado de las pruebas idóneas que se aportaron. 3.

El demandante Luis Daniel Cardozo Cárdenas[8]. Por memorial presentado el 6 de noviembre de 2020, el apoderado del señor Cardozo Cárdenas, precisó que se encuentra acreditado que el único servidor de la administración local que en ese entonces tenía a cargo atribuciones de control de espacio público, según se desprende del manual de funciones y competencias laborales del Municipio de Girón, era el señor Mario Andrés Morales Fuentes.

A su turno, aclaró que Morales Fuentes no era subalterno del Secretario de Seguridad, Gestión del Riesgo y Convivencia Ciudadana, pues se desconoce el acto administrativo en el cual conste que se asignó su cargo al citado despacho; por ende, era autónomo en las decisiones concernientes al espacio público, las cuales no eran sometidas a consideración de dicho secretario(a), teniendo en cuenta que su superior jerárquico inmediato era el Alcalde Municipal de Girón. 4.

Concepto de la delegada del Ministerio Público[9]. En concepto presentado el 12 de noviembre de 2020, la Agente del Ministerio Público, solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: Previo a emitir concepto sobre el caso objeto de estudio, la delegada solicitó respetuosamente a la sala, fijar un parámetro claro acerca de los conceptos de autoridad civil y administrativa, habida cuenta que, si bien en el año 2019 la sección ya había sentado su postura frente a la autonomía de los citados tópicos, en pronunciamiento del 19 de marzo de 2019[10], se acogió nuevamente la tesis conforme a la cual el concepto de autoridad civil no resulta excluyente sino comprensivo de la autoridad administrativa.

Precisado lo anterior, adujo que no es cierto que las funciones del cargo del hermano del concejal demandado en realidad correspondan a las del Secretario de Seguridad y Gestión del Riesgo de la alcaldía de Girón, tal como lo sugiere el apoderado del demandante, pues como se deduce del artículo 3º del Decreto 177 de 9 de noviembre de 2017, en la planta de personal del municipio habían 19 cargos de Profesional Universitario, código 219, grado 02 de libre nombramiento y remoción; uno de esos empleos se ubicó específicamente en el área funcional “Dirección Defensoría del Espacio Público” y se le asignaron unas funciones determinadas.

A su turno, también existían 19 cargos del nivel directivo de secretarios de despacho, entre ellos, la Secretaría de Seguridad y Gestión del Riesgo, que si bien tenía un propósito principal no era igual a aquel que tenía la Dirección Defensoría del Espacio Público, toda vez que el cargo de profesional se circunscribe a temas de espacio público, mientras que el de secretario comprende otras áreas (seguridad, convivencia, derecho policivo, gestión del riesgo); además, las tareas de “diseñar políticas y programas” – correspondientes a la Secretaría de Seguridad y Gestión del Riesgo - y “contribuir al mejoramiento de la calidad de vida” - atribuidas a la Defensoría del Espacio Público - resultan coherentes con la escala jerárquica de los empleos, uno del nivel directivo y, el otro, del nivel profesional.

Conforme a lo anterior, concluyó que lo dicho por el apelante, en cuanto a que las funciones asignadas al hermano del demandado en realidad corresponden a funciones en cabeza del Secretario de Seguridad y Gestión del Riesgo del municipio de Girón no es de recibo, pues como se demostró, ambos cargos existían de manera independiente en la estructura del ente territorial.

De otra parte, en relación con el argumento bajo el cual se sostiene que el hermano del concejal no pudo haber desempeñado las funciones de director la Dirección Defensoría del Espacio Público, en cuanto dicha dependencia se creó después de producirse la renuncia del señor Morales Fuentes, la delegada del Ministerio Público precisó que independientemente de si aquella existía o no al momento en que se vinculó, lo cierto es que se le nombró para cumplir las funciones del cargo de “Profesional universitario, código 219, grado 02 de libre nombramiento y remoción”, ubicado en el área funcional “Dirección Defensoría del Espacio Público”.

Así entonces, adujo que el cargo existía y tenía funciones determinadas, relacionadas con el manejo del espacio público, las cuales debía cumplir quien lo ocupara, independientemente de la dependencia en que estuviera ubicado; de no haber sido así, cuestiona la vista fiscal, qué funciones habría cumplido entonces el señor Morales Fuentes.

De otro lado, afirmó que al acudir al criterio orgánico para establecer el ejercicio de autoridad del hermano del demandado, se tiene que el mismo no se configura en tanto su nivel jerárquico – profesional – no permite sostener el hecho de detentar autoridad civil o administrativa. Sin embargo, desde el punto de vista funcional y una vez efectuado un análisis de las funciones desempeñadas, concluyó que el señor Morales no solo ejerció autoridad civil, sino también la denominada administrativa, configurándose así la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 43, numeral 4º de la Ley 136 de 1994.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia. De conformidad con lo establecido en los artículos 150 y en el artículo 13, numeral 7º del Acuerdo 080 de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta sección es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandado, contra la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2020, en la que el Tribunal Administrativo de Santander, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.2.

El acto acusado. Formulario E-26 CON, a través del cual la Comisión Escrutadora Municipal de Girón – Santander, declaró la elección de los concejales del referido municipio para el período 2020-2023, entre estos, al señor Juan Sebastián Morales Forero. 2.3. Problema jurídico. Conforme al fallo de primera instancia y a los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por el demandado, corresponde a esta sección determinar si confirma, modifica o revoca la decisión de 8 de septiembre de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Santander, accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual se procederá a analizar si el hermano del concejal demandado ¿ejerció autoridad civil cuando se desempeñó como Profesional Universitario, código 219, grado 02 de la alcaldía municipal de Girón – Santander? Así entonces, con el fin de emitir un pronunciamiento, la Sala abordará los siguientes tópicos: (i) los elementos de la inhabilidad contemplada en el artículo 43, numeral 4º de la Ley 136 de 1994, haciendo especial énfasis en los conceptos de autoridad administrativa y civil que integran el elemento objetivo y, (ii) el estudio del caso concreto. 2.4 La causal de inhabilidad del artículo 43, numeral 4º de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Debe comenzar por precisarse que las inhabilidades están erigidas como especiales condiciones objetivas que pueden recaer sobre una persona y que tienen como único fin que quienes accedan o estén en la función pública, desempeñen su cargo bajo los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales[11].

En este sentido, las diferentes circunstancias que configuran una inhabilidad examinan la órbita personal del aspirante o servidor en ejercicio, de manera que “auscultan en los antecedentes personales, las relaciones familiares, el ejercicio profesional y las actividades lucrativas del interesado”[12]. Acorde con lo anterior, al constituir las inhabilidades una restricción al derecho de acceso a cargos públicos, la Constitución de 1991 dispuso que el desarrollo de su régimen jurídico tiene una cláusula de reserva legal, lo cual ha sido enfatizado por parte de esta corporación, estableciéndose en diferentes oportunidades que el único facultado para estructurar las circunstancias especiales que limitan el referido derecho es el legislador.[13] Precisamente, tratándose de los concejales municipales y distritales, fue con la Ley 136 de 1994, que se enlistaron las causales inhabilitantes de estos servidores públicos para inscribirse o ser elegidos como tales.

En relación con el supuesto de hecho objeto de estudio, se tiene que el mismo fue dispuesto con el siguiente tenor literal:

ARTÍCULO 43. INHABILIDADES. <Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha.

(Subrayas de la Sala) Desde tiempo atrás, la Sala electoral ha establecido que el tenor literal del aparte destacado de la norma en cita brinda a su intérprete unos elementos que, desde una perspectiva ontológica, constituyen la esencia del supuesto inhabilitante y sin cuya acreditación no podría erigirse el límite impuesto al derecho a ser elegido del inscrito o electo, a saber[14]: 1.

Parentesco: que exista un vínculo por matrimonio o unión permanente o parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con servidor público. 2. Elemento temporal: que se haya constatado el ejercicio de autoridad en cualquier momento dentro de los 12 meses anteriores a la elección. 3. Elemento espacial: que la autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito por el cual se inscribió o resultó electo el concejal. 4.

Elemento objetivo: que haya un ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar, conforme a las tres primeras condiciones. Frente a lo anterior, esta Sección ha sido pacífica en precisar que estos elementos deben ser concurrentes, esto es, que para que se configure la causal inhabilitante no basta con que uno de ellos se acredite, pues todos estos constituyen un conjunto inescindible.

Esta técnica, utilizada en otros preceptos normativos emanados del legislador, es lo que se conoce en la Teoría General del Derecho como supuestos jurídicos complejos, conforme a los cuales la consecuencia jurídica que contempla la norma – la inhabilidad para inscribirse o ser elegido – depende de la ocurrencia simultánea y sucesiva de varios hechos – elementos de la inhabilidad –.

Ahora bien, en lo que atañe al elemento objetivo que es el que interesa a esta instancia judicial y frente al cual, vale la pena resaltar, se suscitan la mayoría de controversias que atiende esta Corporación, debe llamarse la atención con especial énfasis en el ejercicio de las autoridades civil y administrativa, las cuales son tratadas con cierto grado de ambigüedad por el recurrente, siendo necesario diferenciar las mismas conforme a la jurisprudencia de esta Sección. Dichas figuras están contempladas en los artículos 188 y 190 de la Ley 136 de 1994, así:

ARTÍCULO 188. AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones: 1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública. 2.

Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación. 3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones. (…)

ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.

En cuanto a la primera de estas – la autoridad civil –, la Sala la ha concebido como una “potestad de dirección o mando que tiene determinado servidor público sobre los civiles o particulares, la cual puede hacer cumplir incluso recurriendo a la coacción, esto es, incluso contra la voluntad de los mismos”[15]. Mientras que cuando se habla de autoridad administrativa “se refiere al desempeño de un cargo público que otorga a su titular poder de mando, facultad decisoria y dirección de asuntos propios de la función administrativa que se dirigen al funcionamiento del aparato administrativo”[16].

Sea oportuno precisar, que el carácter autónomo de cada uno estos institutos no ha sido pacífico en la jurisdicción, pues, en un primer momento, se pensó que “el concepto de autoridad civil no resulta excluyente sino comprensivo de la autoridad administrativa que relacionada con las potestades del servidor público investido de función administrativa, bien puede ser, y por lo general es al mismo tiempo autoridad civil”[17].

Sin embargo, posteriormente en Sentencia de Unificación del año 2008[18], la Sala Plena de esta Corporación definió el alcance y contenido de la autoridad civil en los siguientes términos: (…) De las distintas nociones de autoridad civil que a lo largo de estos años ha empleado la Sala, no cabe duda, por lo inocultable, que se carece de un criterio unificado al respecto.

Incluso, y peor aún, algunos de los sentidos utilizados son contradictorios en ciertas vertientes de su contenido. Por esta razón, se necesita consolidar el sentido y alcance de este concepto. En primer lugar, la Sala recoge -para desistir en adelante de su uso-, aquél criterio que señala que “autoridad civil” corresponde a aquella que no es “autoridad militar”, pues una noción como esta confunde, por ejemplo, a la “autoridad jurisdiccional” o a la “política” con la “civil”; y actualmente no cabe duda de que se trata de conceptos jurídicos con contenido y alcance distinto.

En segundo lugar, también precisa la Sala que la “autoridad civil” tampoco es el género que comprende a la “autoridad administrativa”, o lo que es igual, ésta no es una especie de aquélla; pues si bien es cierto que las diferencias entre ambas son difíciles de establecer y apreciar, ello no justifica que se confundan, pues, de ser así, se corre el riesgo de anular uno de dichos conceptos, pese a que en nuestra Constitución Política se usan claramente de manera autónoma.

En tercer lugar, y ya en sentido positivo, considera la Sala que la remisión que se ha hecho al artículo 188 de la ley 136 de 1994, para construir en parte el concepto de autoridad civil –donde se incluye la potestad de nombrar y remover funcionarios, así como la de sancionarlos, e igualmente la potestad de mando e imposición sobre los particulares-, ha significado un recurso interpretativo válido, pues existiendo en la ley esta noción, que por cierto no contraviene la Constitución, resulta adecuado servirse de ella para entender que por lo menos en eso consiste la autoridad civil.

(…) la autoridad civil, para los efectos del artículo 179.5 CP., es una especie de la autoridad pública –como lo es la jurisdiccional, la política, la militar, la administrativa, entre otras-, y consiste en el ejercicio de actos de poder y mando, que se desarrollan mediante típicos actos de autoridad, así como a través de la definición de la orientación de una organización pública, y de sus objetivos y tareas, la cual ejerce un servidor público o un particular que cumple función pública; poder que se expresa tanto sobre los ciudadanos y la comunidad en general -expresión exógena de la autoridad civil- como al interior de la organización estatal -expresión endógena de la autoridad civil.

Acogiendo el anterior criterio, esta Sala de decisión ha prohijado esta tesis en diferentes pronunciamientos[19], bajo el entendido de que ambas figuras tienen unas características y fisonomía propias que permiten apartarlos conceptualmente. 2.6. Caso concreto En el sub examine, el recurrente insistió en que las funciones asignadas a la Dirección de Espacio Público de la Alcaldía de Girón – Santander, enlistadas en el Decreto 0177 de 9 de noviembre de 2017[20], no fueron desempeñadas por el señor Mario Morales, quien ostentó el cargo de Profesional Universitario, código 219, grado 02 – no el de director, precisa el demandado –, pues el a quo pasó por alto que para el período durante el cual estuvo vinculado no existió la referida dependencia, la cual se creó el 17 de diciembre de 2018, por lo que las atribuciones que le correspondían reglamentariamente a la citada dirección estaban en cabeza del Secretario de Seguridad y Gestión, razón por la cual el hermano del concejal electo nunca ejerció “autoridad civil y/o administrativa”, sino que se limitó a brindar apoyo y asesoramiento a la gestión de la administración municipal.

Sea lo primero precisar, que el estudio que a continuación efectuará la Sala se circunscribirá al aspecto objetivo o de autoridad de la causal de inhabilidad alegada, habida cuenta que en relación con los elementos de parentesco, temporal y espacial no existe controversia alguna, pues los mismos se dieron por acreditados por el tribunal de primera instancia conforme a las pruebas legalmente aportadas.

Además, el análisis tendrá como marco el ejercicio de autoridad civil, que fue aquella que encontró probada el a quo a la luz de las funciones que dan cuenta de este tipo de potestades y frente a la cual el recurrente afirma que jamás fueron atribuidas al hermano del demandado; de manera que no se abordará el ejercicio de autoridad administrativa, más allá de la ambigüedad de que son objeto ambos conceptos, lo cual ya fue superado en el acápite anterior.

Así entonces, de las pruebas arrimadas al proceso se tiene que el señor Mario Andrés Morales Fuentes, hermano del aquí demandado, fue nombrado en la Alcaldía del municipio de Girón, en los siguientes términos que se extractan de la Resolución No. 0097 de 23 de enero de 2018 “Por medio de la cual se hace un nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción”, expedida por la Secretaria General de Municipio de Girón: LA SECRETARIA GENERAL DEL MUNICIPIO DE GIRÓN (…)

CONSIDERANDO: (…) Que es necesario nombrar un funcionario para que cumpla las funciones de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, CÓDIGO 219 GRADO 02, DIRECCIÓN DEFENSORÍA DEL ESPACIO PÚBLICO, de Libre nombramiento y remoción. Que, en mérito de lo expuesto, el (sic) Secretaria General del Municipio de Girón, RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: NOMBRAR al Doctor MARIO ANDRÉS MORALES FUENTES, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.095.919.325 de Girón, en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, CÓDIGO 219 GRADO 02, DIRECCIÓN DEFENSORÍA DEL ESPACIO PÚBLICO, de libre nombramiento y remoción”. Conforme a lo anterior, está acreditado que Mario Andrés Morales Fuentes ejerció el cargo ya conocido desde el 23 de enero de 2018 hasta el 14 de diciembre de 2018, fecha para la cual se le aceptó la renuncia presentada, mediante Resolución 004393 de 14 de diciembre de 2018.

Ahora bien, en aras de aproximarnos a las funciones desempeñadas por el hermano del concejal demandado, resulta necesario auscultar sobre la estructura de la Alcaldía de Girón; aspecto frente al cual, se destaca el Decreto 0176 de 9 de noviembre de 2017 “Por medio del cual se establece la Planta Global de Personal de la Alcaldía de Girón y se dictan otras disposiciones”, proferido por el entonces mandatario local en virtud de la potestad que ostenta de “(…) Crear, suprimir, o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales” (Art. 315, numeral 7º, Constitución Política).

En el referido acto administrativo se dispuso: (…)

DECRETA: (…)

ARTÍCULO TECERO: Las funciones propias de la Alcaldía Municipal de Girón, serán ejercidas por la siguiente Planta de Personal Global, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de este Decreto: |DENOMINACIÓN DEL|CÓDIGO |GRADO |Número de |Naturaleza | |EMPLEO | | |empleos | | |DESPACHO DEL | | | | | |ALCALDE | | | | | |ALCALDE |005 |02 |UNO (1) |Elección | |MUNICIPAL | | | |Popular | |ASESOR |105 |02 |UNO (1) |Libre | | | | | |nombramiento| | | | | |y remoción | |ASESOR |105 |01 |SIETE (7) |Libre | | | | | |nombramiento| | | | | |y remoción | |PROFESIONAL |219 |02 |DIECINUEVE |Libre | |UNIVERSITARIO | | |(19) |nombramiento| | | | | |y remoción | |SECRETARIO |438 |09 |UNO (1) |Libre | |EJECUTIVO DEL | | | |nombramiento| |DESPACHO | | | |y remoción | |TÉCNICO |314 |04 |UNO (1) |Libre | |OPERATIVO | | | |nombramiento| | | | | |y remoción | |TÉCNICO |314 |02 |UNO (1) | | |OPERATIVO | | | | | |PROFESIONAL |222 |25 |UNO (1) |Libre | |ESPECIALIZADO | | | |nombramiento| | | | | |y remoción | |PROFESIONAL |222 |03 |DOS (2) |Libre | |ESPECIALIZADO | | | |nombramiento| | | | | |y remoción | |PROFESIONAL |219 |02 |SIETE (7) |Libre | |UNIVERSITARIO | | | |nombramiento| | | | | |y remoción | |PROFESIONAL |219 |01 |TRES (3) |Libre | |UNIVERSITARIO | | | |nombramiento| | | | | |y remoción | |AUXILIAR |407 |11 |UNO (1) |Libre | |ADMINISTRATIVO | | | |nombramiento| | | | | |y remoción | |TOTAL CARGOS DEL| | |CUARENTA Y | | |DESPACHO DEL | | |SEIS (46) | | |ALCALDE | | | | | |PLANTA GLOBAL | | | | | |SECRETARÍA DE |020 |01 |UNO (1) |Libre | |SEGURIDAD Y | | | |nombramiento| |GESTIÓN DEL | | | |y remoción | |RIESGO | | | | | |SECRETARÍA DE |020 |01 |UNO (1) |Libre | |DESARROLLO | | | |nombramiento| |SOCIAL | | | |y remoción | |SECRETARÍA DE |020 |01 |UNO (1) |Libre | |GENERAL | | | |nombramiento| | | | | |y remoción | |SECRETARÍA DE |020 |01 |UNO (1) |Libre | |INFRAESTRUCTURA | | | |nombramiento| | | | | |y remoción | |SECRETARÍA DE |020 |01 |UNO (1) |Libre | |TRÁNSITO Y | | | |nombramiento| |TRANSPORTE | | | |y remoción | |SECRETARÍA DE |020 |01 |UNO (1) |Libre | |HACIENDA | | | |nombramiento| | | | | |y remoción | |SECRETARÍA DE |020 |01 |UNO (1) |Libre | |EDUCACIÓN | | | |nombramiento| | | | | |y remoción | |SECRETARÍA DE |020 |01 |UNO (1) |Libre | |LAS TICS | | | |nombramiento| | | | | |y remoción | |SECRETARÍA DE |020 |01 |UNO (1) |Libre | |CULTURA Y | | | |nombramiento| |TURISMO | | | |y remoción | |SECRETARÍA DE |020 |01 |UNO (1) |Libre | |VIVIENDA, CIUDAD| | | |nombramiento| |Y TERRITORIO | | | |y remoción | |SECRETARÍA DE |020 |01 |UNO (1) |Libre | |DEPORTES Y | | | |nombramiento| |RECREACIÓN | | | |y remoción | |SECRETARÍA DE |020 |01 |UNO (1) |Libre | |PLANEACIÓN | | | |nombramiento| | | | | |y remoción | |SECRETARÍA |020 |01 |UNO (1) |Libre | |JURÍDICA | | | |nombramiento| | | | | |y remoción | |SECRETARÍA DE |020 |01 |UNO (1) |Libre | |AMBIENTE Y | | | |nombramiento| |DESARROLLO | | | |y remoción | |SOSTENIBLE | | | | | |SECRETARÍA DE |020 |01 |UNO (1) |Libre | |AGRICULTURA Y | | | |nombramiento| |DESARROLLO RURAL| | | |y remoción | |SECRETARÍA DEL |020 |01 |UNO (1) |Libre | |ADULTO MAYOR | | | |nombramiento| | | | | |y remoción | |SECRETARÍA DE |020 |01 |UNO (1) |Libre | |DEL INTERIOR | | | |nombramiento| |(sic) | | | |y remoción | |SECRETARÍA DE |020 |01 |UNO (1) |Libre | |COMUNICACIONES | | | |nombramiento| | | | | |y remoción | |SECRETARÍA DE |020 |01 |UNO (1) |Libre | |POBLACIÓN CON | | | |nombramiento| |DISCAPACIDAD | | | |y remoción | |SECRETARÍA LOCAL|020 |01 |UNO (1) |Libre | |DE SALUD | | | |nombramiento| | | | | |y remoción | |(…) |(…) |(…) |(…) |(…) | Como consecuencia de lo anterior, el alto mandatario ejecutivo de Girón expidió el Decreto 0177 de 9 de noviembre de 2017, “Por medio del cual se ajusta el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta de personal global de la Alcaldía Municipal de Girón”, el cual, vale la pena aclarar, estuvo vigente durante el período en el que estuvo vinculado el hermano del concejal electo, esto es, entre el 23 de enero y el 14 de diciembre de 2018, tal como sucede en relación con el Decreto 0176 de 2017 al cual ya se hizo alusión. Analizado in integrum el manual de funciones, la Sala identificó que al mismo tiempo que se crearon diecinueve (19) cargos de Profesional Universitario, código 219, grado 02, pertenecientes al despacho del alcalde municipal, a su vez se estructuraron diecinueve (19) áreas funcionales.

En este aspecto, la Resolución 0177 de 2017 no ofrece duda alguna en cuanto a la correspondencia funcional entre los 19 empleos ya aludidos y las 19 áreas, constituyéndose estas últimas como “direcciones” a cargo de diferentes propósitos dentro de la ejecución de la política pública del municipio, así: |DENOMINACIÓN DEL |CÓDIGO |GRADO |ÁREA FUNCIONAL | |EMPLEO | | | | |Profesional |219 |02 |Dirección de Familias | |Universitario | | |en Acción | |Profesional |219 |02 |Dirección de mujer y | |Universitario | | |equidad de género | |Profesional |219 |02 |Dirección de | |Universitario | | |productividad y | | | | |competitividad | |Profesional |219 |02 |Dirección de | |Universitario | | |juventudes | |Profesional |219 |02 |Dirección de primera | |Universitario | | |infancia y | | | | |adolescencia | |Profesional |219 |02 |Dirección de minorías | |Universitario | | | | |Profesional |219 |02 |Dirección de víctimas | |Universitario | | |del conflicto armado, | | | | |postconflicto y | | | | |derechos humanos | |Profesional |219 |02 |Dirección de | |Universitario | | |participación | | | | |ciudadana | |Profesional |219 |02 |Dirección de urbanismo| |Universitario | | | | |Profesional |219 |02 |Dirección de acceso y | |Universitario | | |permanencia escolar | |Profesional |219 |02 |Dirección defensoría | |Universitario | | |del espacio público | |Profesional |219 |02 |Dirección unidad de | |Universitario | | |gestión del riesgo | |Profesional |219 |02 |Dirección sistema | |Universitario | | |policivo | |Profesional |219 |02 |Dirección de | |Universitario | | |fiscalización | |Profesional |219 |02 |Dirección de movilidad| |Universitario | | |y control vial | |Profesional |219 |02 |Dirección de turismo | |Universitario | | | | |Profesional |219 |02 |Dirección del Sisbén | |Universitario | | | | |Profesional |219 |02 |Dirección de Salud | |Universitario | | |Pública | |Profesional |219 |02 |Dirección | |Universitario | | |administrativa y | | | | |financiera del sector | | | | |salud | Ahora bien, en el caso particular de la Dirección Defensoría del Espacio Público, para la cual fue nombrado el señor Mario Andrés Morales Fuentes, hermano del demandado, el manual de funciones y competencias laborales - Decreto 0177 de 9 de noviembre de 2017 -, atribuye a dicha área las siguientes potestades que para el objeto de estudio aquí planteado resulta necesario citar in extenso: |II.

ÁREA FUNCIONAL | |DIRECCIÓN DEFENSORÍA DEL ESPACIO PÚBLICO | |III. PROPOSITO PRINCIPAL | |Contribuir al mejoramiento de la calidad de vida en el | |Municipio por medio de una eficaz defensa del Espacio Público,| |de una óptima administración del patrimonio inmobiliario de la| |ciudad y de la construcción de una nueva cultura del Espacio | |Público que garantice su uso y disfrute común. | |IV.

DESCRIPCIÓN DE FUNCIÓNES ESENCIALES | |Ejecutar las estrategias encaminadas a la defensa, protección,| |regulación, logística y recuperación de lo público, mediante | |programas de vigilancia, control, sensibilización y | |capacitación dirigidos a los vendedores informales, vendedores| |formales y la ciudadanía en general, fortaleciendo la | |regulación en sus actividades y propiciando su uso adecuado y | |el disfrute colectivo. | |Controlar el espacio público mediante el diseño e | |implementación de estrategias de protección y recuperación | |para la convivencia. | |Regular todas las actividades que implican ocupación del | |espacio público. | |Fortalecer las iniciativas institucionales orientadas al | |aprovechamiento económico y social del espacio público. | |Coordinar y articular la logística para los hechos y eventos | |de connotación pública desarrollados en el Municipio. | |Controlar la publicidad exterior visual. | |Administrar los bienes que hacen parte del espacio público. | |Formular las políticas, planes y programas relacionados con la| |defensa, inspección, vigilancia, regulación y control del | |espacio público. | |Asesorar a las autoridades locales en el ejercicio de | |funciones relacionadas con el espacio público, así como en la | |difusión y aplicación de las normas correspondientes. | |Actuar como centro de reflexión y acopio de experiencia sobre | |la protección, recuperación y administración del espacio | |público y preparar proyectos de Ley, Acuerdos o Decretos sobre| |la materia. | |Organizar en coordinación con las autoridades competentes | |actividades tendientes a evitar que se ubiquen en el espacio | |público construcciones que afecten la seguridad, la salubridad| |de los transeúntes o impidan su disfrute. | |Promover en coordinación con las autoridades competentes un | |espacio público adecuado para todos. | |Coordinar y promover con las autoridades distritales y locales| |actividades que promocionen el buen uso del espacio público y | |prevengan su deterioro. | |Organizar y adelantar campañas cívicas y educativas para | |defender, recuperar, proteger y controlar el espacio público. | |Emitir concepto sobre el tema de espacio público a autoridades| |judiciales, administrativas y policivas entre otras. | |Proyectar contestación de derechos de petición sobre el tema | |de espacio público. | |Proyectar contestaciones de acciones judiciales y | |extrajudiciales sobre el tema de espacio público. | |Ejecutar las políticas, planes y programas que busca la | |conciliación proporcional y armónica del derecho al espacio | |público con el derecho al trabajo. | |Las demás que le asigne el superior inmediato de acuerdo a la | |naturaleza de sus funciones. | Conforme a lo anterior, es evidente que el solo hecho de que el propósito principal del área funcional en estudio sea una eficaz “defensa” del espacio público, permite vislumbrar en dicho sustantivo una connotación impositiva y correctiva en las actuaciones que debe llevar a cabo la administración para que tal cometido sea satisfecho.

Valga aclarar, que el disfrute de este tipo de derechos comunes a la ciudadanía, a diferencia de otros, impone per se el uso legítimo de la fuerza para su conservación o restablecimiento, sin perjuicio de las medidas pedagógicas que se adoptan en este tipo de temas. En efecto, se observa del manual de funciones que en aras de materializar dicho objetivo principal, el servidor a quien se le confía la guarda de aquel bien común como lo es el espacio público, se le otorgan potestades de corrección, ordenación, coerción, coacción etc., que no es otra cosa que una muestra del poder impositivo que detenta el Estado frente a sus asociados.

Ello se observa en las facultades enlistadas en el referido manual y que se le atribuyen al profesional a cargo de la Dirección defensoría del espacio público, circunscritas a ejecutar estrategias para la recuperación de lo público (numeral 1º), controlar el espacio público (numeral 2º), regular todas las actividades que impliquen la ocupación de este (numeral 3º), controlar la publicidad exterior (numeral 6º) y evitar que se ubiquen en aquel construcciones que afecten la seguridad, la salubridad de los transeúntes o impidan su disfrute (numeral 11).

Por supuesto, no duda la Sala en afirmar que las atribuciones destacadas son una clara expresión del ejercicio de autoridad civil que se estudió en el acápite anterior, en tanto la consecución de los cometidos públicos está garantizada con los poderes de dirección o mando que revisten al servidor encargado, quien inclusive puede acudir a la fuerza con el fin de restablecer el derecho común perturbado.

En este sentido, no resulta necesario en este caso recabar sobre cada una de las funciones, cuando de las mismas salta a la vista la materialización de la autoridad civil. Pese al anterior análisis, el recurrente insiste en afirmar que el hermano del demandado no ejerció las funciones citadas con antelación al no haber ostentado el cargo de director de la Dirección Defensoría del Espacio Público; ello por la simple razón de que tal dependencia no existió durante su período de vinculación. Al respecto, se considera que esta afirmación no tiene fundamento alguno pues, si bien se acepta el hecho de que la denominación de empleo “director” en efecto no se encontraba entre los cargos que el alcalde creó para su despacho, en manera alguna se puede desconocer que se instituyeron diecinueve (19) direcciones con funciones específicas y un número igual de empleos de profesional universitario para que cada uno de ellos regentara los objetivos institucionales que se le había asignado a cada una de estas.

En este orden, qué explicación tendría el hecho que el concejo municipal de Girón invitara el 21 de noviembre de 2018 al señor Mario Andrés Morales Fuentes, en calidad de “director de la oficina de espacio público” y con el fin de rendir su “informe de gestión de la recuperación del espacio público”[21]. Independientemente de la imprecisión frente a la nominación del cargo que le atribuyeron en dicha sesión – pues su empleo era del nivel profesional –, es evidente que para dicho órgano político el señor Morales Fuentes es el responsable de la ejecución de la política frente al espacio público del municipio; apreciación que por supuesto compagina con el análisis que aquí se efectuó de los actos administrativos que dispusieron la estructuración de la planta global y las funciones y competencias de los empleados.

Tampoco le asiste razón al apelante, en cuanto sostiene que todas las competencias asignadas al área funcional encargada de la defensa del espacio público, fueron desarrolladas por la Secretaría de Seguridad y Gestión del Riesgo del Municipio de Girón al no existir la pluricitada dirección. Para resolver esta censura resulta útil traer a colación las funciones que se le atribuyeron a la mentada secretaría en el manual específico de funciones y competencias: |SECRETARIA DE SEGURIDAD Y GESTIÓN DEL RIESGO. | |III.

PROPÓSITO PRINCIPAL | |Diseñar políticas y programas en beneficio de la comunidad en| |cuanto a la defensa del espacio público la administración del| |patrimonio inmobiliario de la ciudad, atendiendo los temas de| |seguridad, convivencia ciudadana y derecho policivo, | |damnificados y gestión del riesgo, garantizando el Estado | |Social de Derecho, y la protección de la vida, honra y bienes| |de los ciudadanos. | |Desarrollar las funciones de la Dependencia de la cual sea | |secretario según lo estipulado en la Estructura del | |Municipio. | |Colaborar con el Alcalde en la formulación de políticas, | |fijación de métodos y procedimientos de trabajo para su | |Dependencia | |Cumplir, dentro de las áreas de competencia y responsabilidad| |definidas.

Los objetivos propuestos, mediante la planeación, | |dirección, organización, coordinación, integración, | |evaluación y control de los recursos, cumpliendo así mismo, | |la ejecución de las actividades, y procesos necesarios en el | |logro de los resultados y servicios corporativos propuestos. | |Ejecutar los programas y campañas de la Administración | |Central, garantizando el orden público, la seguridad y la | |convivencia pacífica de los habitantes del Municipio. | |Planear con el Alcalde, las autoridades civiles, militares y | |de policía, lo relacionado con el mantenimiento del orden | |público, la seguridad, la prevención y atención de | |calamidades púbicas, vigilancia y control del espacio | |público, cumpliendo las disposiciones vigentes. | |Coordinar la preparación y proyección de las disposiciones | |que sean necesarias para la mejor aplicación y cumplimiento | |de las normas de Policía. | |Fomentar las políticas y campañas de la Administración | |Municipal referentes al control de establecimientos públicos,| |espectáculos, controlando el cumplimiento de las normas sobre| |su funcionamiento | |Verificar el cumplimiento de las normas existentes sobre | |reglamentación de rifas, juegos y espectáculos en el | |municipio | |Desarrollar las actividades necesarias para ejecución de los | |planes, programas y proyectos establecidos en el Plan de | |Ordenamiento Territorial y el Plan de Desarrollo, que sean | |inherentes a la naturaleza de la dependencia | |Dirigir los comités y grupos de trabajo que, por ley, | |reglamento o delegación del alcalde, de acuerdo con su | |competencia | |Tramitar los requerimientos judiciales, administrativos y de | |policía, solicitados por las autoridades correspondientes | |Realizar las acciones de las inspecciones de policía | |adscritas a su despacho de acuerdo con lo estipulado por la | |ley. | |Proferir los actos precontractuales, y pos contractuales, de | |acuerdo con la naturaleza de Los objetos a contratar. | |Asesorar al ejecutivo municipal, en el diseño, formulación y | |adopción de políticas públicas, programas y proyectos en | |temas de conservación y restablecimiento del orden público, | |convivencia ciudadana, recuperación y conservación del | |espacio público, protección de amenazados y damnificados, | |prevención y atención de desastres, con el propósito de | |garantizar el Estado Social de Derecho, y la protección de la| |tranquilidad, vida, honra y bienes de Los ciudadanos. | |Tramitar las peticiones de la ciudadanía en general, los | |organismos de control, entre otros, dentro de los términos y | |condiciones de modo, tiempo y lugar exigidos en la ley. | |Revisar y otorgar la Matricula de Arrendador a los | |establecimientos dedicados a ese fin. | |Revisar y otorgar las personería (sic) jurídicas el los (sic)| |conjuntos residenciales de Propiedad Horizontal del Municipio| |de Girón. | |Las demás asignadas por jefe superior. | De lo anterior, se puede observar que si bien una lectura del propósito principal y de las funciones de la Secretaría de Seguridad y Gestión del Riesgo descritas en los numerales 5º y 14, vislumbran ciertas competencias en materia del espacio público, las mismas están limitadas a la planeación, diseño, formulación y adopción de políticas públicas en ese aspecto, siendo competencia de la Dirección defensoría del espacio público labores con un pronunciado carácter ejecutivo o si quiere de campo, tal como se vislumbró en párrafos anteriores.

Más allá del debate que sugiere el recurrente puede surgir frente a esta correlación de funciones, lo cierto es que el mismo se supera con el estudio que se llevó a cabo en relación con el diseño institucional que plasmó el alcalde del municipio Girón, el cual devela una clara diferencia frente a la ubicación y funciones de las dos dependencias en mención. 2.7.

Conclusión Conforme a los anteriores planteamientos, la sala concluye que frente al concejal demandado se configuró la inhabilidad establecida en artículo 43, numeral 4º de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, en razón a que su hermano, Mario Andrés Morales Fuentes, ostentó funciones cuyo contenido dan cuenta del ejercicio de autoridad civil dentro del período que señala la norma ibídem. 3.

Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2020 por medio de la cual la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Santander, accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad electoral interpuesta en contra del acto de elección de Juan Sebastián Morales Forero, como concejal del municipio de Girón – Santander.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

TERCERO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Igual pretensión plantea Luis Daniel Cardozo Cárdenas, demandante dentro del proceso 2019-00938-01 (acumulado). [2] (…) 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. [3] Documento SAMAI denominado “ED-17-17SentenciaDeInhabilidad 8 sep.pdf” (Anotación 3) [4] En este aspecto, el a quo no señala expresamente a que pronunciamientos hace referencia. [5] Documento SAMAI denominado “ED-19-19ApelacionSentencia14se p.pdf” (Anotación 3). [6] Documento SAMAI denominado “1RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO- Constancia alegato s 30 oct.doc” (Anotación No. 12). [7] Documento SAMAI denominado “1RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO- Constancia alegato s 3 nov.doc ” (Anotación No. 14). [8] Documento SAMAI denominado “34RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO_Constancia alegatos 6 nov.doc” (Anotación No. 16). [9] Documento SAMAI denominado “36_RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO_Constancia concepto 12 nov.doc” (Anotación No. 17). [10] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de sala de 19 de marzo de 2020, expediente: 44001-23-40-000-2019-00195-01, M.P. Rocío Araújo Oñate [11] Sentencia C-564 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

Ver también sentencias C-558 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz, Sentencia C-483 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [12] OSORIO CALDERIN, Ana Carolina, Manual de Inhabilidades Electorales, 2ª Edición, Grupo Editorial Ibáñez, 2014, p. 24. [13] Sentencia Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 19 de septiembre de 2013, radicado Nº 110010328000201200051-00, 110010328000201200052-00 110010328000201200057-00 Acumulado.

CP. Alberto Yepes Barreiro Dte: Eduardo Carmelo Padilla Hernández y otros [14] Ver al respecto, Auto del 27 de febrero de 2020, MP Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 54001-23-33-000-2020-00006-01; Sentencia del 12 de marzo de 2020, MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. Bermúdez [15] Consejo de Estado, Sentencia del 7 de febrero de 2019, MP Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2018-00048-00. [16] Consejo de Estado, Sentencia de 9 de septiembre de 2005, M.P. Filemón Jiménez Ochoa Rad. 41001-23-31-000-2003-01299-02(3657). [17] Consejo de Estado, Sentencia de la Sala Plena de 1º de febrero de 2000, MP Ricardo Hoyos Duque, Rad.

AC-7974. [18] Consejo de Estado, Sentencia Sala Plena del 11 de febrero de 2008, MP Enrique Gil Botero, Rad. 11001-03-15-000-2007-00287-00. Reiterado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia del 15 de febrero de 2011, Rad. 11001-03-15-000-2010-01055-00 (PI)-, MP Enrique Gil Botero. [19] Véase por ejemplo: Consejo de Estado, Sentencia del 15 de diciembre de 2014, radicación 11001-03-28-000-2014-00047-00 MP.

Susana Buitrago Valencia; sentencia del 9 de abril de 2015, MP. Susana Buitrago Valencia, Rad. 11001-03-28-000-2014-00061-00; Sentencia del 12 de marzo de 2015, MP. Susana Buitrago Valencia, Rad. 11001-03-28-000-2014-00019-00; Sentencia del 19 de febrero de 2015, MP. Alberto Yepes Barreiro. Consejo de Estado, Rad. 11001-03-28-000-2014-00045-00;

Sentencia del 4 de agosto de 2016, MP. Lucy Jeannette Bermúdez Rad. 54001-23-33-000-2016-00008-01; Sentencia de 7 de febrero de 2019, MP. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2018- 00048-00; Sentencia de 16 de mayo de 2019, MP. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2018-00628-00 y Sentencia de 30 de mayo de 2019, MP. Rocío Araujo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2018-00091-00. [20] Por medio del cual se ajusta el Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales para los empleados de la planta de personal global de la Alcaldía Municipal de Girón. [21] Documento SAMAI denominado “ED-1-01CuadernoPpalFLS1al163.pdf”, Pág. 57 (Anotación No. 3).