13001-23-33-000-2020-00529-01 — Consejo de Estado

13001-23-33-000-2020-00529-01Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTAAuto2020-12-10

Ponente: Rocío Araújo Oñate

Actor: Oscar Eduardo Torres Ángulo·Demandado: Héctor Rodolfo Consuegra Salinas - Contralor Distrital De Cartagena

De qué trata

Síntesis: [E]l artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 consagró la facultad, en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. (…). Dentro de tales medidas, se encuentra consagrada entre otras, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo con las voces del numeral 3° del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011. Esta institución se configura además como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio. (…). [S]e colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones invocadas en el escrito correspondiente; (ii) dicha violación surge del análisis del acto enjuiciado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; (iii) la petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda. (…). Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar. Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia.SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Improcedente por carencia actual de objeto / NULIDAD ELECTORAL - La renuncia al cargo no excluye el pronunciamiento de fondo puesto que el acto demandado produjo efectos[L]a renuncia al cargo de Contralor Distrital y su aceptación resulta relevante, en la medida que el objetivo de la suspensión provisional es que cesen temporalmente los efectos de la norma (en sentido amplio) acusada, que no puedan predicarse respecto de la misma su fuerza ejecutoria mientras se analiza su legalidad, de manera tal que si para el momento en que debe resolverse dicha medida cautelar la disposición censurada carece de efectos, resulta improcedente y/o sin objeto pronunciarse sobre la petición de suspensión. (…). [L]os actos administrativos gozan de fuerza ejecutoria, es decir, que la administración cuenta con capacidad para hacer cumplir por sí misma sus propios actos sin la intervención de autoridad distinta, pero que dicha prerrogativa se pierde cuando son anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo o cuando se presentan las causales previstas en el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, dentro de la cuales se encuentra cuando desaparezcan los fundamentos de hecho o de derecho. (…). Por lo tanto, se impone concluir que en este caso no es posible el estudio para la confirmación o revocatoria del decreto de la medida cautelar, toda vez que el acto cuestionado no se encuentra surtiendo efectos jurídicos pues perdió su fuerza ejecutoria, en virtud de la renuncia presentada y aceptada al cargo de Contralor Distrital de Cartagena de Indias, por lo que carece de objeto la cautela pretendida. (…). Por manera que, si bien en este caso carece de objeto pronunciarse sobre la medida cautelar deprecada, no ocurre lo mismo con el medio de control de nulidad electoral, toda vez que, al haber producido efectos el acto demandado, debe ser decidido de fondo por el aquo, en sentencia donde se determine la legalidad de la elección del Contralor Distrital de Cartagena. En consecuencia, teniendo en cuenta que la nulidad electoral es de carácter objetivo, la renuncia no conlleva la cesación de los efectos jurídicos del acto, por tanto, dada la trascendencia del medio de control y su relación con los fines del Estado, la democracia y por ende su impacto en la ciudadanía, se itera que el proceso debe culminar con un pronunciamiento de fondo.TERMINACIÓN DEL PROCESO POR ABANDONO - La solicitud es competencia del a quo[E]l apoderado del demandado solicitó que se diera aplicación al literal g) del numeral primero del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, declarando terminado el proceso por abandono porque no se acreditaron las publicaciones en la prensa, requeridas para surtir las notificaciones por aviso. Se precisa que, esta petición debe ser resuelta por el aquo, toda vez que al adquem solo le compete conocer de los asuntos relativos a los argumentos de apelación, es decir, al superior le corresponde examinar la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, de conformidad con las normas adjetivas y concretamente con lo establecido en el artículo 320 del Código General del Proceso, por lo que se abstendrá de pronunciarse sobre el presente asunto.NOTA DE RELATORÍA: En lo que tiene que ver con los requisitos para la procedencia de la suspensión provisional en materia electoral, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 4 de mayo de 2017, C.P. Rocío Araujo Oñate, Rad. 11001 - 03-28-000-2017-00011-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 21 de abril de 2016, C.P. Rocío Araujo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2016-00023-00. Respecto de la naturaleza y temporalidad de la suspensión provisional de los actos administrativos, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 8 de octubre de 2018, M.P. Oswaldo Giraldo López, Rad. 11001-03-24-000-2015-00412-00, en el que a su vez sobre el particular se hizo referencia a la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 15 de diciembre de 2017, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Rad. 11001-03-24-000-2015-00163-00. En cuanto a pronunciamientos en los que se ha determinado que carece de objeto pronunciarse de fondo sobre la medida cautelar o que debe negarse, porque la norma acusada fue derogada, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 5 de junio de 2018, M.P. Oswaldo Giraldo López, Rad. 11001-03-24-000-2015-00395-00. Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 13 de noviembre de 2018, M.P. Oswaldo Giraldo López, Rad. 11001-03-24-000-2016-00057-00. O porque fue revocada, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 1º de febrero de 2018, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 47001-23-33-000-2017-00191-01. O cuando el objetivo para el cual fue expedida se cumplió plenamente, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 31 de octubre de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2018-00111-00. O cuando se encuentra suspendida provisionalmente por decisión judicial, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 13 de octubre de 2017, M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-24-000-2015-00128-00. O cuando desaparecieron sus fundamentos de hecho o derecho, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 15 de diciembre 2017, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Rad. 11001-03-24-000-2015-00163-00. Sobre la necesidad de proferir decisión de fondo frente al acto que ya no se encuentra vigente, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de unificación del 24 de agosto de 2018, M.P. Rocío Araujo Oñate, Radicación 47001-23-33-000-2017-00191-02.

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que decretó la suspensión provisional del acto de elección de contralor distrital de Cartagena / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos para su decreto [E]l artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 consagró la facultad, en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. (…).

Dentro de tales medidas, se encuentra consagrada entre otras, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo con las voces del numeral 3° del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011. Esta institución se configura además como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio.

(…). [S]e colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones invocadas en el escrito correspondiente; (ii) dicha violación surge del análisis del acto enjuiciado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud;

(iii) la petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda. (…). Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia. SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedente por carencia actual de objeto / NULIDAD ELECTORAL – La renuncia al cargo no excluye el pronunciamiento de fondo puesto que el acto demandado produjo efectos [L]a renuncia al cargo de Contralor Distrital y su aceptación resulta relevante, en la medida que el objetivo de la suspensión provisional es que cesen temporalmente los efectos de la norma (en sentido amplio) acusada, que no puedan predicarse respecto de la misma su fuerza ejecutoria mientras se analiza su legalidad, de manera tal que si para el momento en que debe resolverse dicha medida cautelar la disposición censurada carece de efectos, resulta improcedente y/o sin objeto pronunciarse sobre la petición de suspensión. (…). [L]os actos administrativos gozan de fuerza ejecutoria, es decir, que la administración cuenta con capacidad para hacer cumplir por sí misma sus propios actos sin la intervención de autoridad distinta, pero que dicha prerrogativa se pierde cuando son anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo o cuando se presentan las causales previstas en el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, dentro de la cuales se encuentra cuando desaparezcan los fundamentos de hecho o de derecho.

(…). Por lo tanto, se impone concluir que en este caso no es posible el estudio para la confirmación o revocatoria del decreto de la medida cautelar, toda vez que el acto cuestionado no se encuentra surtiendo efectos jurídicos pues perdió su fuerza ejecutoria, en virtud de la renuncia presentada y aceptada al cargo de Contralor Distrital de Cartagena de Indias, por lo que carece de objeto la cautela pretendida.

(…). Por manera que, si bien en este caso carece de objeto pronunciarse sobre la medida cautelar deprecada, no ocurre lo mismo con el medio de control de nulidad electoral, toda vez que, al haber producido efectos el acto demandado, debe ser decidido de fondo por el aquo, en sentencia donde se determine la legalidad de la elección del Contralor Distrital de Cartagena.

En consecuencia, teniendo en cuenta que la nulidad electoral es de carácter objetivo, la renuncia no conlleva la cesación de los efectos jurídicos del acto, por tanto, dada la trascendencia del medio de control y su relación con los fines del Estado, la democracia y por ende su impacto en la ciudadanía, se itera que el proceso debe culminar con un pronunciamiento de fondo.

TERMINACIÓN DEL PROCESO POR ABANDONO – La solicitud es competencia del a quo [E]l apoderado del demandado solicitó que se diera aplicación al literal g) del numeral primero del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, declarando terminado el proceso por abandono porque no se acreditaron las publicaciones en la prensa, requeridas para surtir las notificaciones por aviso.

Se precisa que, esta petición debe ser resuelta por el aquo, toda vez que al adquem solo le compete conocer de los asuntos relativos a los argumentos de apelación, es decir, al superior le corresponde examinar la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, de conformidad con las normas adjetivas y concretamente con lo establecido en el artículo 320 del Código General del Proceso, por lo que se abstendrá de pronunciarse sobre el presente asunto.

NOTA DE RELATORÍA: En lo que tiene que ver con los requisitos para la procedencia de la suspensión provisional en materia electoral, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 4 de mayo de 2017, C.P. Rocío Araujo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2017-00011-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 21 de abril de 2016, C.P. Rocío Araujo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2016-00023-00.

Respecto de la naturaleza y temporalidad de la suspensión provisional de los actos administrativos, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 8 de octubre de 2018, M.P. Oswaldo Giraldo López, Rad. 11001-03-24-000-2015- 00412-00, en el que a su vez sobre el particular se hizo referencia a la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 15 de diciembre de 2017, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Rad. 11001-03-24- 000-2015-00163-00.

En cuanto a pronunciamientos en los que se ha determinado que carece de objeto pronunciarse de fondo sobre la medida cautelar o que debe negarse, porque la norma acusada fue derogada, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 5 de junio de 2018, M.P. Oswaldo Giraldo López, Rad. 11001-03-24- 000-2015-00395-00.

Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 13 de noviembre de 2018, M.P. Oswaldo Giraldo López, Rad. 11001-03-24-000-2016- 00057-00. O porque fue revocada, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 1º de febrero de 2018, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 47001-23-33-000-2017-00191-01. O cuando el objetivo para el cual fue expedida se cumplió plenamente, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 31 de octubre de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001- 03-28-000-2018-00111-00.

O cuando se encuentra suspendida provisionalmente por decisión judicial, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 13 de octubre de 2017, M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001- 03-24-000-2015-00128-00. O cuando desaparecieron sus fundamentos de hecho o derecho, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 15 de diciembre 2017, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Rad. 11001-03-24-000- 2015-00163-00.

Sobre la necesidad de proferir decisión de fondo frente al acto que ya no se encuentra vigente, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de unificación del 24 de agosto de 2018, M.P. Rocío Araujo Oñate, Radicación 47001-23-33-000-2017-00191-02. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 NUMERAL 1 LITERAL G / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 320 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 161 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-23-33-000-2020-00529-01 Actor: OSCAR EDUARDO TORRES ÁNGULO Demandado: HÉCTOR RODOLFO CONSUEGRA SALINAS - CONTRALOR DISTRITAL DE CARTAGENA Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Carencia actual de objeto AUTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación, interpuesto por el demandado, contra el auto del 29 de julio del año en curso, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Bolívar decretó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado en este proceso.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. En nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Oscar Eduardo Torres Angulo presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, en la que incluyó las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Que se declare la nulidad del acto administrativo de elección conformado por las siguientes decisiones administrativas: (i) Resolución No. 053 del 19 de febrero de 2020 por medio de la cual la Mesa Directiva del Concejo Distrital de Cartagena de Indias admitió la inscripción del ciudadano HÉCTOR RODOLFO CONSUEGRA SALINAS como aspirante o candidato a ocupar el empleo público de Contralor Distrital de ese ente territorial;

(ii) Resolución No. 103 del 12 de junio de 2020, por medio de la cual la Mesa Directiva del Concejo Distrital de Cartagena de Indias incluyó en la terna al ciudadano HÉCTOR RODOLFO CONSUEGRA SALINAS como elegible para ostentar el empleo público de Contralor Distrital de ese ente territorial; y (iii) Acto de elección contenido en el acta de la sesión ordinaria de fecha 14 de julio de 2020, por medio de la cual el Concejo Distrital de Cartagena de Indias declaró la elección del ciudadano HÉCTOR RODOLFO CONSUEGRA SALINAS como Contralor Distrital de ese ente territorial SEGUNDO: Que se adelante un nuevo procedimiento para elegir al Contralor Distrital de Cartagena de Indias para lo que resta del periodo constitucional transitorio 2020 - 2021” 2.

Hechos 2. Mencionó el demandante, que el ciudadano Héctor Rodolfo Consuegra Salinas, se inscribió como aspirante o candidato para ocupar el empleo público de Contralor Distrital de Cartagena de Indias, para el periodo constitucional transitorio 2020 – 2021, tal como se aprecia en el listado suscrito por la Mesa Directiva de la corporación, del 6 de febrero de 2020. 3.

Indicó que, el 7 de febrero de este año, a través de la Resolución 313, el Alcalde Mayor de Cartagena de Indias, nombró con carácter ordinario al ciudadano Héctor Rodolfo Consuegra Salinas, en el empleo de asesor de control interno código 105 grado 07, perteneciente a la planta de personal de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar – Sociedad Anónima, en lo sucesivo EDURBE S.A., quien tomó posesión, el 17 del mismo mes y año, como consta en el acta 0026. 4.

Advirtió que, de acuerdo con lo previsto en los estatutos sociales contenidos en la escritura pública No. 1897 del 7 de diciembre de 2016, EDURBE S.A., es una sociedad pública perteneciente al sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. 5. Agregó que, la aspiración del ciudadano Héctor Rodolfo Consuegra Salinas, como candidato a Contralor Distrital fue admitida mediante la Resolución No. 053 del 19 de febrero de 2020, pese a que en esa fecha ya se encontraba desempeñando el empleo público antes mencionado.

Adicionalmente, a través de la Resolución No. 103 del 12 de junio de 2020, el Concejo incluyó al demandado en la terna de elegibles. 6. Manifestó que, en sesión ordinaria adelantada el 14 de julio del presente, fue elegido por la plenaria del concejo, el ciudadano Héctor Rodolfo Consuegra Salinas, como Contralor Distrital para el periodo constitucional transitorio 2020 – 2021. 7.

Aseguró, que el demandado no podía ser inscrito como aspirante o candidato, ni ternado como elegible y mucho menos ser elegido Contralor Distrital de Cartagena de Indias, porque se encontraba incurso en la inhabilidad contenida en el inciso 10 del artículo 272 de la Constitución Política, modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 04 de 2019, según la cual no podrá ser elegido (contralor territorial)…quien haya ocupado cargo público en la rama ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal en el último año antes de la elección. 8.

Indicó que, se configura la causal de nulidad electoral contenida en el numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según la cual es nula la elección cuando se elijan candidatos o se nombren personas …, que se hallen incursas en causales de inhabilidad; igualmente, el desconocimiento de la prohibición contenida en el artículo 272 constitucional, supone la configuración de la causal genérica de anulación de los actos administrativos prevista en el artículo 137 el referido estatuto. 3.

La solicitud de suspensión provisional 9. En escrito aparte, el demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado, por la desatención de la inhabilidad consagrada en el inciso 10 del artículo 272 de la Constitución Política, modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 04 de 2019, según la cual no podrá ser elegido (contralor territorial) …quien haya ocupado cargo público en la rama ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal en el último año antes de la elección. 10.

Agregó que las inhabilidades implican restricciones al ejercicio del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control de poder político – contenido en el artículo 40 Superior, pues buscan impedir la elegibilidad de personas que se encuentran afectadas por situaciones o condiciones, que el constituyente o el legislador anticiparon como riesgos que afectan intereses, valores y principios superiores protegidos. 11.

Transcribió la inhabilidad como estaba en el inciso 8 del artículo 272 Superior y, su modificación contenida en el inciso 10 de la misma norma constitucional, para indicar que comparados los dos cánones se varió el hecho generador de la causal de inelegibilidad, en tanto que ahora se refiere al desempeño de cualquier cargo público en la rama ejecutiva del nivel territorial en el que se vaya a adelantar la elección. 12.

Reseñó un extracto de una sentencia del Consejo de Estado[1] para indicar que la finalidad de la prohibición – inhabilidad contenida en la norma constitucional se mantiene, habida cuenta que ella persigue impedir que determinados servidores públicos accedan al empleo de contralor durante el lapso que ahí se describe. 13. Aseguró que en el presente caso, la elección del señor Héctor Rodolfo Consuegra Salinas debe ser suspendida provisionalmente, toda vez que es irrefutable que al momento de su inscripción, conformación de la terna y elección, se encontraba incurso en la inhabilidad contenida en el inciso 10 del artículo 272 de la Constitución, puesto que en el año anterior a su designación se encontraba desempeñando un empleo público en la planta de personal de EDURBE S.A, sociedad perteneciente al sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del poder público en el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. 14.

Se refirió a la naturaleza jurídica de EDURBE S.A., con base en el artículo 1 de la escritura pública No. 1897 del 7 de diciembre de 2016, otorgada en la Notaría Primera del Círculo de Cartagena, que dispone que se trata de una sociedad pública del orden distrital que se regirá por lo aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado.

Igualmente, de acuerdo con el artículo 209 Superior y los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, este tipo de entidades pertenecen al sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del poder público. 15. Continuó realizando un análisis de la naturaleza jurídica de la vinculación del elegido como asesor de control interno código 105 grado 07 en la planta de personal de EDURBE S.A., para concluir que se trata de un cargo que le da la condición de servidor público del sector descentralizado de la rama ejecutiva del nivel distrital. 4.

La decisión apelada 16. El Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión No. 1 en auto del 29 de julio de 2020, admitió la demanda y decretó la medida cautelar de suspensión provisional al considerar que “el acto demandado está viciado, por cuanto la elección del doctor Héctor Rodolfo Consuegra Salinas como contralor distrital de Cartagena para el periodo 2020 – 2021, resultó violatoria del inciso 10 del artículo 272 constitucional; debido a que dicho señor, ocupó dentro del periodo inhabilitante, un cargo público en la rama ejecutiva del orden distrital, como lo es el de Asesor de Control Interno Código 105 Grado 07, en la empresa EDURBE S.A., cuya naturaleza jurídica es la de una sociedad pública por acciones, perteneciente al sector descentralizado del Distrito de Cartagena, la cual hace parte de la rama ejecutiva del poder público”. 17.

De entrada, iteró la Sala que está acreditado que el demandado desempeñó un cargo público, en la rama ejecutiva del orden distrital, en el periodo inhabilitante, esto es, dentro del año anterior a su elección como contralor, puesto que la misma fue el 14 de julio de 2020 y su nombramiento en el cargo de asesor de control interno código 105 grado 07, perteneciente al EDURBE S.A. fue el 7 de febrero de este año y su posesión fue el 17 del mismo mes y año. 18.

Por lo tanto, de las pruebas obrantes en el proceso, así como de la confrontación del acto enjuiciado con la norma constitucional señalada como infringida, en esta etapa procesal y sin que ello implique prejuzgamiento, se avizora el vicio de ilegalidad alegado, por lo que resulta procedente el decreto de la medida cautelar solicitada. 5.

La impugnación – Demandado Héctor Rodolfo Consuegra Salinas 19. El apoderado del demandado, solicitó que se revocara el numeral octavo del auto interlocutorio No. 232/2020 del 29 de julio de 2020 y en su lugar se negara la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Héctor Rodolfo Consuegra Salinas como Contralor Distrital de Cartagena de Indias para el periodo constitucional transitorio 2020 – 2021. 20.

Precisó a manera de cuestión previa, que la sentencia SU -566 de 2019 de la Corte Constitucional dispuso que el derecho de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos forma parte de un conjunto de derechos consagrados en el artículo 40 de la Constitución y, expresó que el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, indica que todos los ciudadanos deben gozar en condiciones de igualdad, del derecho de acceso a las funciones públicas. 21.

Subrayó con fundamento en la sentencia C – 147 de 1998, que cuando se trata de inhabilidades, en la medida en que existan dos interpretaciones posibles, se deberá elegir aquella que haga efectivos los principios y valores constitucionales en que se funda el derecho de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, en función de los principios pro homine, pro libertatis y de favorabilidad[2].

Agregó con una cita textual de un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que al momento de realizar una interpretación del artículo 272 de la Constitución, se deben tener en cuenta los anteriores principios[3]. 22. Insistió en que, no se configura la inhabilidad prevista en el inciso 10 del artículo 272 Superior porque el primer requisito que consiste en a) ocupación de cargo en el orden departamental, distrital o municipal de la rama ejecutiva, no se encuentra acreditado.

Aseguró que el artículo 115 Constitucional complementado con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, se refiere a la integración de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional. 23. Adujo que por su parte el artículo 39 ibídem, se refiere a las gobernaciones y alcaldías y en el penúltimo inciso que cita de manera textual, menciona las secretarías de despacho y los departamentos administrativos; por lo tanto, se puede concluir que los entes territoriales entendidos como una estructura orgánica y persona jurídica, no hacen parte de la rama ejecutiva del poder público, sino que solo hacen parte de ésta, los empleos anteriormente indicados. 24.

Aseguró que no comparte que EDURBE S.A. haga parte del sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del poder público del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. Se refirió a las diferencias entre un estado unitario y uno federal para manifestar que para poder hablar de un sector descentralizado por servicios era necesario que Colombia fuere un Estado federal, lo cual no ocurre según el artículo 1 Superior, pues ello también implicaría que el concejo de la ciudad constituyera la rama legislativa. 25.

Indicó que haciendo una interpretación restrictiva y estricta de los artículos 115, 272 de la Constitución Política y 38, 39 y 68 de la Ley 489 de 1998, se puede concluir que EDURBE S.A. es una sociedad pública del orden distrital, pero ese solo hecho no implica que haga parte de la rama ejecutiva, pues no se puede equiparar el sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva con las entidades territoriales, dado que el artículo 38 no relaciona las entidades que hagan parte del orden distrital de la rama ejecutiva. 26.

Sostuvo que tampoco concurre el elemento temporal de la inhabilidad porque la norma para el caso de los miembros de corporaciones públicas dispuso dos tiempos para su configuración, uno presente (quien sea …) y uno pasado (haya sido miembro el último año), lo cual se traduce en el año inmediatamente anterior, es decir desde el 1 de enero de 2019 hasta el 31 de diciembre del mismo año, pues de lo contrario no tendría sentido la diferenciación efectuada en la reforma constitucional. 27.

Manifestó que la configuración de la inhabilidad por haber ocupado cargo público en la rama ejecutiva del nivel departamental, municipal o distrital, es diferente porque la norma no distinguió entre tiempo pasado o presente, solo se limitó a señalar que tampoco podrá ser elegido quien haya ocupado cargo público…, es decir, la configuración es en un tiempo anterior.

Por lo tanto, la inhabilidad solo se configura con el ejercicio en el último año es decir desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2019 en el caso en concreto y no contado desde la elección como lo interpretó el Tribunal. 28. Aseguró que la anterior interpretación encuentra sustento en las fechas en que por mandato de la Constitución y la Ley debe hacerse la elección del contralor departamental, distrital o municipal, siendo que los mismos deberían ser elegidos iniciando el periodo o la vigencia respectiva y que en el caso concreto la elección tardía no puede ser imputable a un hecho u omisión del demandado.

Por lo tanto, indicó que no se encuentra demostrada una violación al artículo 272 de la Constitución y para establecer lo contrario se debe esperar a la sentencia. 29. Agregó su inconformidad porque no se le corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional y, en consecuencia, transcribió los argumentos del salvamento de voto del Magistrado José Rafael Guerrero, quien se pronunció sobre este asunto.

En consecuencia, solicitó que se revoque la medida cautelar porque su trámite está viciado por no garantizar el ejercicio de defensa y contradicción. 30. Finalmente, solicita que de conformidad con el literal g) del artículo 277 del CPACA, se declare terminado el proceso por abandono, se ordene archivar el expediente y se revoque la medida cautelar decretada porque a su juicio se avizora el acaecimiento de la causal de terminación invocado, dado que el demandante no demostró una actitud activa para notificar al demandado e impulsar al proceso.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 31. La Sección Quinta es competente para conocer la apelación interpuesta contra la providencia que resolvió la solicitud de suspensión de los efectos del acto acusado, según lo dispuesto en los artículos 150[4], 152.8[5] y 277[6] de la Ley 1437 de 2011[7]. 2.2. Oportunidad de la interposición y sustentación del recurso 32.

La providencia fue notificada personalmente el 10 de septiembre del año en curso[8] y el recurso fue interpuesto por el demandado el 15 del mismo mes y año, por lo tanto, están dentro del término legal[9]. 2.3. Cuestión previa 33. El apoderado del demandado, en el escrito de apelación de la medida cautelar, indicó que no se le corrió el traslado generándose una vulneración al debido proceso, al derecho de defensa y contradicción y, por ello, transcribió el salvamento de voto del magistrado del Tribunal Administrativo de Bolívar que se pronunció en el mismo sentido[10]. 34.

Al respecto, oportuno resulta resaltar que la Sala Electoral del Consejo de Estado en reciente pronunciamiento de unificación[11], señaló que por regla general debe corrérsele traslado por el término de 5 días al demandado, salvo en situaciones de urgencia, en salvaguarda de los derechos que se encuentran en riesgo ante situaciones graves e inminentes que requieren decisiones impostergables las cuales deben estar debidamente motivadas. 35.

En el auto unificado, se dejó expresamente establecido, que esta medida rige a futuro. Entonces, al ser la decisión puesta en conocimiento anterior, a la de unificación, se estudiará bajo los parámetros de la jurisprudencia del momento. 36. La Sala[12] de forma pretérita ha manifestado, que el mencionado traslado no es obligatorio en el trámite de la nulidad electoral y que le corresponde a cada autoridad judicial decidir si otorga el mismo “para una mejor garantía de los derechos de contradicción y defensa”[13] o, si, por el contrario, resuelve de plano la medida cautelar, por ejemplo, cuando la misma tiene carácter de urgencia en aras de garantizar materialmente los derechos en riesgo y el objeto de proceso.

En tal sentido, resultan ilustrativas las siguientes consideraciones contenidas en el auto del 2 de agosto de 2018, proferido por esta Sala de decisión: “(…) debe recordarse que, tratándose del proceso electoral, la norma que regula lo relacionado con el trámite de la medida cautelar es el artículo 277 del CPACA, el cual en el aparte pertinente establece: “En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección…” Como puede observarse, a diferencia del proceso ordinario, el legislador no previó, al menos no de manera explícita, que en los procesos electorales debiera correrse traslado de los fundamentos de la medida cautelar a la parte contraria, /…/ Bajo esta disyuntiva fueron dos las posiciones que se acuñaron en el órgano de cierre en materia electoral, una que abogaba por interpretar exegéticamente el artículo 277 del CPACA y, por ende, sostenía que no era posible dar traslado de la medida cautelar y otra que propendía por dar aplicación al artículo 233 ibídem, toda vez que esté en nada riñe con la naturaleza del medio de control previsto en el artículo 139 ejusdem.

De lo anterior dan cuenta las providencias proferidas en los años 2012 a 2014 y sus respectivas aclaraciones de voto en las que se defendía una u otra posición[14]. Sin embargo, en la actualidad la Sección Quinta entiende que dicho trámite no es obligatorio, ni imperioso y que, por consiguiente, corresponde a cada autoridad judicial decidir si da aplicación al artículo 233 del CPACA cuando le corresponda resolver sobre una medida cautelar solicitada en un proceso electoral o, si por el contrario, resuelve de plano esta solicitud[15].

Si esto es así, no cabe duda que no puede existir ningún reproche por el hecho de que en el caso concreto no se hubiese dado traslado al demandado de los fundamentos de la medida cautelar, toda vez que no existía obligación de hacerlo, pues dicho trámite en los procesos electorales se surte bajo los principios de independencia y autonomía del juez”[16]. 37.

En virtud de lo expuesto, no advierte la Sala irregularidad en el hecho que el juez de primera instancia no le haya corrido traslado de la medida cautelar a la parte demandada, aunque se pone de presente que con esta actuación se puede brindar un margen más amplio de protección de los derechos a la defensa y al debido proceso. Adicionalmente, la omisión alegada por el demandado no se encuentra prevista como una causal de nulidad y el ejercicio de su derecho de defensa y contradicción se han garantizado con el recurso de alzada. 2.4.

Problema Jurídico 38. El problema jurídico consiste en determinar, de conformidad con el recurso de apelación interpuesto, si existe mérito suficiente para revocar, modificar o confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual decretó la suspensión provisional del acto de elección del señor Héctor Rodolfo Consuegra Salinas, como Contralor Distrital de Cartagena – Bolívar. 39.

Por cuestiones metodológicas, para resolver el recurso de apelación interpuesto se resolverán los siguientes planteamientos: i) generalidades de la medida cautelar y las normas aplicables en el medio de control de la nulidad electoral y, ii) el caso concreto. 2.5. Generalidades de la medida cautelar y las normas aplicables en el medio de control de la nulidad electoral 40.

Como un aspecto novedoso, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 consagró la facultad, en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 41. A diferencia del Decreto-Ley 01 de 1984 derogado, la nueva normatividad establece expresamente la finalidad de tales medidas cautelares, cuales son, la necesidad de garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, superando de esta forma la concepción tradicional de mera garantía de control de la legalidad de las actuaciones de la Administración, tal y como se circunscribió en su momento la única de aquéllas: la suspensión provisional.

Ello, sin duda alguna, repercute favorablemente en la búsqueda de la materialización del denominado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. 42. Dentro de tales medidas, se encuentra consagrada entre otras, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo con las voces del numeral 3° del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011[17].

Esta institución se configura además como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio[18]. 43. Los requisitos para decretar esta medida cautelar, fueron consagrados expresamente por el legislador en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: “Artículo 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…)” 44. Particularmente, en relación con el proceso de nulidad electoral, el artículo 277 establece una regla específica y especial respecto de la suspensión provisional, con el siguiente tenor: “…Artículo 277.- En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación…” 45.

A partir de las normas citadas, se colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones invocadas en el escrito correspondiente; (ii) dicha violación surge del análisis del acto enjuiciado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud;

(iii) la petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda[19]. 46. Al respecto, la doctrina ha destacado[20] que, con la antigua codificación, -Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie.

Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar. 47.

Además, la apreciación jurídica que se hace al decidir sobre la suspensión provisional, que, por supuesto es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que, al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó. 2.6.

Caso concreto – carencia actual de objeto 49. Sería pertinente analizar las razones y pruebas que invocó el apoderado del demandado, a fin de establecer si las mismas justifican o no la revocatoria de la medida cautelar, empero, no puede pasarse por alto que el 1 de agosto de 2020, el demandado presentó renuncia voluntaria al cargo o acto de elección de contralor distrital[21]. 50.

Del documento antes mencionado y que reposa en el expediente digital, se extrae: “Esta decisión libre y espontánea la asumo buscando poner fin a los incontables dilemas, malos entendidos y suspicacias jurídicas que se han presentado en torno a mi elección como Contralor Distrital de Cartagena, los cuales son antepuestos por el amor que siento por esta ciudad.

Lo que me lleva a no atornillarme en un cargo, al que solo aspire para servir a la misma, y con este acto busco que el Distrito de Cartagena se pueda elegir de una vez por todas un Contralor Distrital en propiedad.” 51. Igualmente, obra en el expediente[22] una certificación de la Secretaria General del Concejo Distrital de Cartagena de Indias con lo siguiente[23]: Que el día lunes 03 de agosto de 2020, fue radicada en los correos de la Secretaría General y Oficina Jurídica del Concejo Distrital de Cartagena, Renuncia Voluntaria Al Cargo o acto de elección de Contralor Distrital, suscrita por el Doctor HÉCTOR RODOLFO CONSUEGRA SALINAS.

Que, una vez leída la Renuncia Voluntaria al Cargo o acto de elección de Contralor Distrital, suscrita por el Doctor HECTOR RODOLFO CONSUEGRA SALINAS, el presidente de la Corporación abre discusión sobre la misma dejando la salvedad que el acto de elección del Señor Consuegra se encuentra suspendido por el Tribunal Administrativo de Bolívar Que la votación quedó de la siguiente manera. • Votos por el Si = 7 • Votos por el NO = 4 • Abstención = 4 • Impedidos = 3 Concejales están impedido (sic) para temas de elección de Contralor Distrital.

El presente certificado se firma a solicitud del interesado en la ciudad de Cartagena de Indias, a los tres (03) día (sic) del mes de Agosto del año dos mil veinte (2020). 52. Por su parte, en el inciso según del artículo 161 de la Ley 136 de 1994 se establece la competencia del concejo para aceptar la renuncia del contralor distrital o municipal así: “Sólo el Concejo puede admitir la renuncia que presente el contralor distrital o municipal y proveer las vacantes definitivas del cargo”. 53.

La anterior circunstancia de la renuncia al cargo de Contralor Distrital y su aceptación resulta relevante, en la medida que el objetivo de la suspensión provisional es que cesen temporalmente los efectos de la norma (en sentido amplio) acusada, que no puedan predicarse respecto de la misma su fuerza ejecutoria mientras se analiza su legalidad[24], de manera tal que si para el momento en que debe resolverse dicha medida cautelar la disposición censurada carece de efectos, resulta improcedente y/o sin objeto pronunciarse sobre la petición de suspensión. 54.

Sobre el particular, por ejemplo, el Consejo de Estado ha determinado que carece de objeto, esto es, que no hay lugar a pronunciarse de fondo sobre la referida medida cautelar o que la misma debe negarse, cuando la prescripción acusada fue derogada[25] o revocada[26], cuando el objetivo para el cual fue expedida se cumplió plenamente[27], cuando se encuentra suspendida provisionalmente por decisión judicial[28] o cuando desaparecieron sus fundamentos de hecho o derecho[29], como ocurre en esta oportunidad, en suma, cuando no hay lugar pronunciarse sobre la cesación de los efectos de un acto que dejó de producirlos. 55.

En tal sentido, vale la pena recordar que los actos administrativos gozan de fuerza ejecutoria, es decir, que la administración cuenta con capacidad para hacer cumplir por sí misma sus propios actos sin la intervención de autoridad distinta, pero que dicha prerrogativa se pierde cuando son anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo o cuando se presentan las causales previstas en el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011[30], dentro de la cuales se encuentra cuando desaparezcan los fundamentos de hecho o de derecho, como en el caso de autos que desapareció el fundamento de hecho consistente en la elección del señor Héctor Rodolfo Consuegra Salinas como Contralor Distrital, dada la presentación y aceptación de su renuncia voluntaria. 56.

Por lo tanto, se impone concluir que en este caso no es posible el estudio para la confirmación o revocatoria del decreto de la medida cautelar, toda vez que el acto cuestionado no se encuentra surtiendo efectos jurídicos pues perdió su fuerza ejecutoria, en virtud de la renuncia presentada y aceptada al cargo de Contralor Distrital de Cartagena de Indias, por lo que carece de objeto la cautela pretendida. 57.

En conclusión, carece de objeto pronunciarse sobre la petición de revocatoria de la medida cautelar que pretende el apoderado del demandado. No obstante, de acuerdo con la sentencia de unificación de la Sección Quinta[31], el Tribunal Administrativo de Bolívar deberá tener en cuenta lo siguiente: Por otra parte, y si el acto acusado produjo efectos y no se encuentra vigente, el juez contencioso administrativo aún en el evento en que haya sido retirado del ordenamiento jurídico[32], mantiene su competencia para conocer de su legalidad porque, su exclusión jurídica impide que el acto se aplique hacia el futuro, empero, no desvirtúa la presunción de legalidad que sirvió de sustento para producir los efectos jurídicos que se dieron cuando el acto tuvo eficacia. Por lo anterior, un acto administrativo retirado del ordenamiento jurídico que produjo efectos jurídicos en el tiempo y en el espacio es susceptible de control por la jurisdicción contencioso administrativa, quien formalmente decidirá si dicho acto excluido fue expedido en su momento observando los elementos de validez: competencia, objeto, forma, causa y finalidad.

De esta manera, no podría configurarse la denominada sustracción de materia[33] y se impone por parte del operador judicial su resolución de fondo en la sentencia. 58. Por manera que, si bien en este caso carece de objeto pronunciarse sobre la medida cautelar deprecada, no ocurre lo mismo con el medio de control de nulidad electoral, toda vez que, al haber producido efectos el acto demandado, debe ser decidido de fondo por el aquo, en sentencia donde se determine la legalidad de la elección del Contralor Distrital de Cartagena. 59.

Otras decisiones 59. Finalmente, el apoderado del demandado solicitó que se diera aplicación al literal g) del numeral primero del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, declarando terminado el proceso por abandono porque no se acreditaron las publicaciones en la prensa, requeridas para surtir las notificaciones por aviso. 60. Se precisa que, esta petición debe ser resuelta por el aquo, toda vez que al adquem solo le compete conocer de los asuntos relativos a los argumentos de apelación, es decir, al superior le corresponde examinar la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, de conformidad con las normas adjetivas y concretamente con lo establecido en el artículo 320 del Código General del Proceso, por lo que se abstendrá de pronunciarse sobre el presente asunto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la carencia actual de objeto, por sustracción de materia, frente a la solicitud de revocatoria de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Héctor Rodolfo Consuegra Salinas del cargo de Contralor Distrital de Cartagena de Indias, incoada por la parte demandada, sin que ello implique la terminación del proceso, conforme se expuso en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: ABSTENERSE de pronunciarse sobre la terminación del proceso por abandono, de acuerdo con la parte motiva de este proveído.

TERCERO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Aclara voto CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” CARENCIA ACTUAL DE OBJETO – Es ajena al proceso electoral [A]compañé la decisión de declarar la carencia actual de objeto por sustracción de materia, pero únicamente frente a la medida se suspensión provisional del acto demandado, pues a la fecha de la decisión el contralor elegido ya no se encontraba ejerciendo el cargo en virtud de la renuncia debidamente aceptada.

(…). La figura de la carencia actual de objeto es ajena al proceso electoral puesto que no puede admitirse como válido para enervar la decisión sobre la legalidad del acto la renuncia presentada y aceptada, puesto que, en nada cambia el hecho de que el nombramiento, elección o llamamiento enjuiciado se hubiese realizado con violación de las normas en las que debió fundarse, sin competencia, en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia o de defensa, falsa motivación, desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió o por las causales especiales consagradas en el artículo 275 del CPACA.

La revocatoria, derogatoria o modificación que la administración haga de un acto administrativo que se encuentra demandado, así como la renuncia del elegido o designado debidamente aceptada, no produce el efecto de excluirlo del control judicial, porque la presunción de legalidad de que gozan todos los actos administrativos sólo puede desvirtuarla el juez de lo contencioso administrativo en un juicio de legalidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 40 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 275 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO DE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-23-33-000-2020-00529-01 Actor: OSCAR EDUARDO TORRES ANGULO Demandado: HÉCTOR RODOLFO CONSUEGRA SALINAS - CONTRALOR DISTRITAL DE CARTAGENA ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto, manifiesto las razones por las cuales aclaro mi voto respecto de la providencia de 10 de diciembre de 2020, que resolvió declarar la carencia actual de objeto, por sustracción de materia, frente a la solicitud de revocatoria de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Héctor Rodolfo Consuegra Salinas del cargo de Contralor Distrital de Cartagena de Indias, incoada por la parte demandada, en razón a la renuncia al cargo de Contralor Distrital y su aceptación en la medida que el objetivo de la suspensión provisional es que cesen temporalmente los efectos de la norma acusada.

De entrada, manifiesto que acompañé la decisión de declarar la carencia actual de objeto por sustracción de materia, pero únicamente frente a la medida se suspensión provisional del acto demandado, pues a la fecha de la decisión el contralor elegido ya no se encontraba ejerciendo el cargo en virtud de la renuncia debidamente aceptada, pero mi aclaración de voto se dirige a exponer las razones por las cuales considero que ello no opera de ninguna manera frente al control de legalidad del acto electoral acusado por las siguientes razones: 1.

La acción de nulidad electoral y el proceso electoral tienen un carácter especial ya que mediante su ejercicio se controla la conformación del poder político, consagrado en el artículo 40 de la Constitución, específicamente se debate la legalidad de actos de elección, nombramiento o llamamiento, razón por la cual se encuentra establecida como una acción pública, y por lo mismo, cualquier persona con capacidad para ser parte y comparecer a un proceso está legitimada para interponerla, tal como se deriva de lo señalado en los artículos 275 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así, una vez trabada la litis, esto es cuando se surten las respectivas notificaciones del auto que admite la demanda, en el proceso electoral no existen las formas de terminación anormal del proceso previstas en el Código General del proceso y expresamente está proscrito el desistimiento, en aras del interés general que reviste el litigio planteado por la vía de la acción electoral. 2.

La figura de la carencia actual de objeto es ajena al proceso electoral puesto que no puede admitirse como válido para enervar la decisión sobre la legalidad del acto la renuncia presentada y aceptada, puesto que, en nada cambia el hecho de que el nombramiento, elección o llamamiento enjuiciado se hubiese realizado con violación de las normas en las que debió fundarse, sin competencia, en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia o de defensa, falsa motivación, desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió o por las causales especiales consagradas en el artículo 275 del CPACA. 3.

En los anteriores términos aclaro mi voto. Cordialmente, LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultarlo con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.

Sentencia del 07 de diciembre de 2016. Radicación 47000-23-22-002- 2016-00074-02 (acumulado). M.P. Alberto Yepes Barreiro. [2] Corte Constitucional sentencias C – 540 de 2001, C – 311 de 2004 y C – 468 de 2008. [3] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. 24 de julio de 2013. Radicado 11001-03-06-000-2013-00407-00 numero interno 2166.

Referencia Ley 996 de 2005. M.P. Álvaro Namén Vargas. [4] “Artículo 150. Modificado Ley 1564 de 2012, art. 615. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”.

(Negrillas fuera del texto). [5]

ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 8. De la nulidad del acto de elección de contralor departamental, de los diputados a las asambleas departamentales; de concejales del Distrito Capital de Bogotá; de los alcaldes, personeros, contralores municipales y miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos y demás autoridades municipales con setenta mil (70.000) o más habitantes, o que sean capital de departamento.

El número de habitantes se acreditará con la información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas – DANE. La competencia por razón del territorio corresponde al Tribunal con jurisdicción en el respectivo departamento. [6] “Art. 277. (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o Sección. Contra este auto sólo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación”.

(Negrillas fuera del texto). [7] El Consejo de Estado, Sección Quinta ya ha conocido de demandas de nulidad en segunda instancia con Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 4 de diciembre de 2013. Radicación 25000-23-41-000-2012-00346-01.

M.P. Susana Buitrago Valencia. [8] La constancia de la notificación se encuentra visible en SAMAI 28_ED_NOTIFICACION DE AUTO SEPTIEMBRE.pdf 01/12/2020. 8:57:00 [9] El auto fue enviado por correo electrónico el 10 de septiembre de 2020. De acuerdo con el inciso 3 del artículo 8 del Decreto 806 de 2020 “La notificación personal se entenderá realizada una vez transcurridos dos días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación. Teniendo en cuenta que el mensaje de datos se envió el 10 de septiembre, los días 11 y 14 son los días para que se entienda notificado, de manera que a partir del 15 cuenta el término para interponer el recurso, como se interpuso ese mismo día por eso fue dentro del término legal. [10] Tribunal Administrativo de Bolívar.

Salvamento de voto de 29 de julio de 2020 del Magistrado José Rafael Guerrero Leal. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 26 de noviembre de 2020, M.P: Rocío Araújo Oñate, Radicado No. 44001-23-33-000-2020-00022-01 [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta, auto del 27 de septiembre de 2018, C.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 73001-23-33-000-2018-00204-01. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta, auto del 1º de junio de 2017, C.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001- 03-28-000-2017-00011-00. [14] Al respecto consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto, radicación 2013-00021 CP. Susana Buitrago Valencia y aclaración de voto del Consejero Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 14 de julio de 2014 radicación 11001-03-28-000-2014-00039- 00 CP.

Susana Buitrago Valencia y aclaración de voto del Consejero Alberto Yepes Barreiro. [15] Salvo que se trate de una medida cautelar de urgencia, evento en el que no es posible dar traslado a la parte contraria de los fundamentos de la medida cautelar. Sobre el punto consultar: Consejo de estado, Sección Quinta, auto de Sala del 4 de febrero de 2016, radicación 11001-03-28-000- 2015-00048-00 CP.

Lucy Jeannette Bermúdez. [16] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 2 de agosto de 2018, C.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 13001-23-33-000-2018-00394-01. En similar sentido puede apreciarse: 1) Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 1º de junio de 2017, C.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2017-00011- 00. 2) Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 16 de junio de 2016, C.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 41001-23-33-000-2016-00059-01. 3) Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 21 de abril de 2016, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 47001-23-33-000-2015-00492-01. [17] Ley 1437 de 2011.

Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…) [18] Ley 1437 de 2001. Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1.

Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. [19] Sobre el particular ver entre otros: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. auto de 4 de mayo de 2017 Rad. 11001-03-28-000-2017-00011-00, C.P. Rocío Araujo Oñate, auto de 30 de junio de 2016 Rad. 85001-23-33-000-2016-00063-01 Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; auto de 25 de abril de 2016 Rad 11001-03-28-000-2015-00005-00 C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; auto de 4 de febrero de 2016 Rad. 1001-03- 28-000-2015-00048-00 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; auto de 21 de abril de 2016, Rad. 11001-03-28-000-2016-00023-00 C.P. Rocío Araujo Oñate. [20] BENAVIDES José Luis.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496. [21] Actuación registrada en SAMAI. 01/12/2020 8:57:00 [22] Así mismo obra en el expediente la remisión que de la renuncia aceptada se hiciera al Tribunal Administrativo de Bolívar, en donde se deja constancia que por instrucciones de la mesa directiva del Concejo de Cartagena se remite la aceptación de la renuncia. [23] Actuación registrada en SAMAI. 01/12/2020 8:54:40 [24] Sobre el particular vale la pena reiterar que “la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 229 y siguientes del CPACA se caracteriza por su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, que pretende evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida, con el fin de proteger los intereses generales dentro de un Estado Social de Derecho”.

La anterior consideración es tomada de: Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 8 de octubre de 2018, Rad. 11001-03-24- 000-2015-00412-00, M.P. Oswaldo Giraldo López, en el que a su vez sobre el particular se hizo referencia a la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 15 de diciembre de 2017, Rad. 11001-03-24- 000-2015-00163-00, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [25] 1) Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 5 de junio de 2018, Rad. 11001-03-24-000-2015-00395-00, M.P. Oswaldo Giraldo López. 2) Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 13 de noviembre de 2018, Rad. 11001-03- 24-000-2016-00057-00, M.P. Oswaldo Giraldo López. 3) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 5 de abril de 2018, Rad. 11001-03- 24-000-2013-00554-00(1492-17), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [26] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 1º de febrero de 2018, Rad. 47001-23-33-000-2017-00191-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. [27] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 31 de octubre de 2018, Rad. 11001-03-28-000-2018-00111-00, M.P. Rocío Araújo Oñate. [28] Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 13 de octubre de 2017, Rad. 11001-03-24-000-2015-00128-00, M.P. María Elizabeth García González. [29] Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 15 de diciembre 2017, Rad. 11001-03-24-000-2015-00163-00, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [30] “Artículo 91.

Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2.

Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 5. Cuando pierdan vigencia”. [31] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Sentencia de unificación del 24 de agosto de 2018. Radicación número 47001-23-33-000-2017-00191-02. M.P. Rocío Araujo Oñate. [32] Como en el caso en concreto, que el acto demandado fue revocado por el Concejo Distrital de Santa Marta. [33] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de febrero de 2016, C.P. Rocío Araujo Oñate, radicación 81001-23-33-000-2012-00039-04.