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68001-23-33-000-2020-00025-02Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTAAuto2020-12-16

Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Actor: Glenda Cecilia Vega Maestre·Demandado: Hugo Andrés Cardozo Rueda - Diputado De La Asamblea De Santander, Periodo 2020-2023

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que declaró terminado el proceso por abandono / NOTIFICACIÓN POR AVISO – Eventos en que procede en la nulidad electoral / TERMINACIÓN DEL PROCESO POR ABANDONO – Al no haberse acreditado la publicación del aviso de notificación en dos periódicos de amplia circulación / RECURSO DE APELACIÓN – Confirma decisión [L]a legislación contencioso administrativa en forma específica para la materia electoral ha consagrado en forma explícita un hecho constitutivo de terminación anormal del proceso, consistente en el abandono del proceso por falta de las publicaciones, previstas en el artículo 233 del CCA y que se trasladaron al CPACA, según las voces del artículo 277.

(…). [P]ara determinar la naturaleza e incidencia de la conducta procesal pasiva, el legislador es quien debe en forma explícita generar la consecuencia de extinción de la relación procesal, como en efecto acontece con la previsión del abandono del proceso por falta de las publicaciones que ordena el literal g) del numeral 1º del artículo 277 del CPACA.

(…). [L]a Sala observa que la notificación por aviso en la nulidad electoral, se refleja en tres eventos, a saber: a) Para el elegido o nombrado en cargo unipersonal que no se ha podido notificar en forma personal dentro de los 2 días siguientes a la expedición del auto admisorio (literales a) y b) del numeral 1 del artículo 277 del CPACA). b) Para el elegido por voto popular a cargos de corporaciones públicas al que le ha sido demandada la elección por las causales 1ª (violencia contra nominadores, electores o autoridades electorales), 2ª (violencia contra documentos, elementos o material electoral, sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de resultados), 3ª (falsedades), 4ª (indebido cómputo), 6ª (parentesco candidatos y testigos electorales y autoridades escrutadoras) y 7ª (no residencia en la respectiva circunscripción) del artículo 275 CPACA relacionadas con las irregularidades objetivas (del proceso eleccionario o de escrutinios).

Véase literal d) del numeral 1º del artículo 277 del CPACA. c) Para el elegido cuando se demande la elección por las causales 5 (falta de calidades y requisitos) y 8 del artículo 275 ib (doble militancia) que no se ha podido notificar en forma personal dentro de los 2 días siguientes a la expedición del auto admisorio. (literal a) numeral 1º ejusdem).

Así pues, el medio de control electoral tiene un procedimiento propio que prima sobre las normas del procedimiento ordinario del CPACA, en materia de notificación, lo cual se encuentra conforme con el principio hermenéutico de que la regla especial prima sobre la general. (…). [T]ratándose de cargos en corporaciones públicas demandados por causales objetivas (como la del artículo 275.3 del CPACA) procede el aviso de notificación, cuyo plazo preclusivo de cumplimiento es de 20 días.

(…). Es claro el legislador al señalar que esta exigencia debe ser atendida a través de “dos (2) periódicos de amplia circulación en el territorio de la respectiva circunscripción electoral”, en eventos como del vocativo de la referencia. Y no está en discusión que ello fue satisfecho apenas parcialmente por la parte actora, en tanto solo una de las publicaciones acreditadas se realizó a través del medio estipulado en la mencionada codificación. (…). [E]ncuentra la Sala que la consecuencia del mentado incumplimiento es imperativa y categórica, en tanto se reduce a que “se declarará terminado el proceso por abandono y se ordenará archivar el expediente”, pues así lo manda el artículo 277.1.g).

(…). [L]a mentada omisión conlleva, ope legis, el agotamiento de la competencia funcional de la autoridad judicial en el caso concreto, dado que implicaría un vicio insaneable, en virtud del carácter imperativo con el que la norma describe la consecuencia del incumplimiento de las anotadas publicaciones; máxime cuando es evidente que el término de los 20 días a que refiere el aludido artículo [277 numeral 1 literal g de la Ley 1437 de 2011], para el momento de la solicitud de archivo por abandono (7 de septiembre de 2020) y el condigno auto objeto de apelación (29 de octubre de 2020) había sido más que excedido; aspecto que, valga acotar, aún no acaecía al momento de celebrarse la audiencia inicial de la que pretende el apelante desprender el saneamiento aducido, teniendo en cuenta que dicha diligencia tuvo lugar los días 28 de febrero y 2 de marzo hogaño, mientras que el aviso cuya debida publicación se echa de menos fue elaborado por la Secretaría del Tribunal el 6 de febrero de 2020 (…), por lo que el plazo se habría cumplido apenas hasta el 5 de marzo de 2020.

Por último, hay que decir que (…) la existencia del contencioso electoral por causales objetivas no solo incumbe a la duma departamental y sus miembros –como demandados que son–, sino a toda una suerte de actores que conjugan, entre otros, a las agrupaciones políticas involucradas en la contienda electoral, las cuales no pueden tenerse por vinculadas a través del consabido mensaje de datos, o por lo menos no desde los estándares aceptados por el legislador colombiano para ese tipo de casos.

Así las cosas, la Sala concluye que el recurso de apelación interpuesto carece de vocación de prosperidad y, en tal sentido, se confirmará el auto de 29 de octubre de 2020 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio del cual se declara por terminado el proceso por abandono. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la declaratoria de abandono del proceso de nulidad electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 24 de enero del 2019, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001- 03-28-000-2018-00108-00.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 275 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2020-00025-02 Actor: GLENDA CECILIA VEGA MAESTRE Demandado: HUGO ANDRÉS CARDOZO RUEDA - DIPUTADO DE LA ASAMBLEA DE SANTANDER, PERIODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL – Abandono AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 29 de octubre de 2020 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio del cual se declara por terminado el proceso por abandono y se ordena el archivo del expediente.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda La señora GLENDA CECILIA VEGA MAESTRE presentó demanda de nulidad electoral[1] contra el acto de elección[2] del ciudadano HUGO ANDRÉS CARDOZO RUEDA como diputado de la asamblea de Santander para el periodo 2020-2023, argumentando diferencias entre los formularios E-14 y E-24 (art. 275.3 CPACA) que le significaron no obtener la curul a la que aspiraba en la duma departamental. 2.

Admisión Mediante auto de 21 de enero de 2020[3], el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y ordenó, entre otras[4], notificar “por aviso” (elaborado el 6 de febrero de 2020 por la respectiva Secretaría) dicho auto “para los efectos del literal d) numeral 1º del artículo 277 del CPACA”. 3. Solicitud de archivo por abandono El 7 de septiembre de 2020, la parte demandada solicitó el archivo por abandono del proceso con base en esa misma norma, aduciendo que la actora “aporta al expediente constancia de aviso publicación en el diario Vanguardia Liberal del 11 de febrero de 2020, así como certificación de edicto vía radial de la misma fecha expedido por la emisora Radio Melodía 1.080 a.m.”, que no suple la de periódicos de amplia circulación. 4.

Oposición Al descorrer traslado de la solicitud, el 8 de septiembre de 2020, la demandante advirtió que tales publicaciones sí cumplen con las exigencias normativas, y que, en todo caso, se saneó el proceso al haberse adelantado la audiencia inicial en los días 28 de febrero y 2 de marzo de 2020. 5. Auto apelado En auto de 29 de octubre de 2020, el a quo declaró la terminación por abandono del proceso y ordenó el archivo del expediente, en tanto la publicación exigida debía cumplirse en dos periódicos de amplia circulación, y en este caso se realizó en un periódico y un medio radial, sin que se advierta que mediara fuerza mayor o algún tipo de justificación. 6.

Apelación Con escrito del 4 de noviembre de 2020, la actora apeló dicha decisión aduciendo que debe ser revocada atendiendo (i) al interés público que subyace a la nulidad electoral, (ii) la mayor eficacia del medio radial frente al impreso, (iii) la comparecencia del demandado al proceso, (iv) haber operado el saneamiento de la nulidad con actuaciones posteriores, (v) falta de inmediatez de la solicitud de archivo por abandono, (vi) el tribunal solo ordenó la notificación personal al demandado, y que (vi) el tribunal envió una notificación al correo electrónico del presidente de la asamblea.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo con lo dispuesto en los artículos 125, 150, 152.8 y 243.3 del CPACA, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Asunto a resolver Se contrae a establecer si, de acuerdo con los argumentos de la alzada, se debe confirmar, modificar o revocar el auto de 29 de octubre de 2020, por medio del cual se declaró la terminación del proceso por abandono y se ordenó el archivo del expediente, en tanto la publicación no se cumplió en dos periódicos de amplia circulación. 2.3.

La declaratoria de abandono del proceso[5] Es viable afirmar que desde hace mucho tiempo la legislación contencioso administrativa en forma específica para la materia electoral ha consagrado en forma explícita un hecho constitutivo de terminación anormal del proceso, consistente en el abandono del proceso por falta de las publicaciones, previstas en el artículo 233 del CCA y que se trasladaron al CPACA, según las voces del artículo 277.

Incluso en la Ley 85 de 1981 (art. 40) modificatoria de la Ley 167 de 1941 (art. 218) disponía: “Si el demandante no comprueba la publicación en la prensa, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria del auto que la ordena, se declara terminado el juicio por abandono y se ordenará el archivo del expediente”[6]. Dicha figura hace parte del gran abanico de posibilidades que todas las jurisdicciones han empleado para dar alcance a la conducta procesal de “olvido”, incuria o desinterés, como acto volitivo del sujeto procesal o como conducta transgresora de la lealtad al proceso y del correcto y adecuado acceso y permanencia a la administración de justicia, otorgándoles un efecto de cese definitivo o de extinción de la relación procesal de todo el proceso o de la etapa conexa a tal conducta.

Mucho se ha discutido sobre si los plazos de las causales procesales de terminación anormal del proceso contienen un mandato perentorio o preclusivo o ambos en una mixtura que permite, por disposición legal, encontrar en una misma conducta la causa y el efecto sancionatorio porque así lo ha querido el legislador. Precisamente, para determinar la naturaleza e incidencia de la conducta procesal pasiva, el legislador es quien debe en forma explícita generar la consecuencia de extinción de la relación procesal, como en efecto acontece con la previsión del abandono del proceso por falta de las publicaciones que ordena el literal g) del numeral 1º del artículo 277 del CPACA, como se lee de su contenido: “Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá: 1.

Que se notifique personalmente al elegido o nombrado, con sujeción a las siguientes reglas: (…) g) Si el demandante no acredita las publicaciones en la prensa requeridas para surtir las notificaciones por aviso previstas en los literales anteriores, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación al Ministerio Público del auto que la ordena, se declarará terminado el proceso por abandono y se ordenará archivar el expediente”.

Como la norma pretranscrita es remisoria a todas las notificaciones por aviso que contiene en su texto, la Sala observa que la notificación por aviso en la nulidad electoral, se refleja en tres eventos, a saber: a) Para el elegido o nombrado en cargo unipersonal que no se ha podido notificar en forma personal dentro de los 2 días siguientes a la expedición del auto admisorio (literales a) y b) del numeral 1 del artículo 277 del CPACA). b) Para el elegido por voto popular a cargos de corporaciones públicas al que le ha sido demandada la elección por las causales 1ª (violencia contra nominadores, electores o autoridades electorales), 2ª (violencia contra documentos, elementos o material electoral, sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de resultados), 3ª (falsedades), 4ª (indebido cómputo), 6ª (parentesco candidatos y testigos electorales y autoridades escrutadoras) y 7ª (no residencia en la respectiva circunscripción) del artículo 275 CPACA relacionadas con las irregularidades objetivas (del proceso eleccionario o de escrutinios).

Véase literal d) del numeral 1º del artículo 277 del CPACA. c) Para el elegido cuando se demande la elección por las causales 5 (falta de calidades y requisitos) y 8 del artículo 275 ib (doble militancia) que no se ha podido notificar en forma personal dentro de los 2 días siguientes a la expedición del auto admisorio. (literal a) numeral 1º ejusdem).

Así pues, el medio de control electoral tiene un procedimiento propio que prima sobre las normas del procedimiento ordinario del CPACA, en materia de notificación, lo cual se encuentra conforme con el principio hermenéutico de que la regla especial prima sobre la general. De tal suerte que, tratándose de cargos en corporaciones públicas demandados por causales objetivas (como la del artículo 275.3 del CPACA) procede el aviso de notificación, cuyo plazo preclusivo de cumplimiento es de 20 días y debe hacerse “por una vez en dos (2) periódicos de amplia circulación”, so pena de padecer una de las más fuertes sanciones procesalmente hablando como es la terminación del proceso por abandono. 2.4.

Caso concreto En esta oportunidad, la discusión se da porque el aviso no se cumplió en dos “periódicos” de amplia circulación, sino en un periódico y un anuncio radial. Para la Sala, sin ambages, la decisión apelada debe ser confirmada porque, más allá de las disertaciones sobre la importancia del proceso de nulidad electoral, que por ese mismo hecho precisa de la especial salvaguarda del debido proceso de los llamados a intervenir, que a diferencia de lo signado por el recurrente, en este caso, no es solo quien disputa directamente la curul sino también la agrupación política que lo respaldó y toda la corporación pública cuya composición puede verse afectada, en tanto se entienden demandados todos sus miembros cuando la causal alegada, como en el sub examine, es de tipo objetivo –relacionadas con las votaciones y escrutinios–.

No sobra recordar que según lo impone el artículo 13 del CGP, aplicable en materia contenciosa por la remisión normativa dispuesta en el artículo 306 del CPACA, “Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley”.

Ello significa que no hay cabida, como lo pretende el memorialista, a interpretaciones y concepciones subjetivas sobre la eficacia del medio de notificación o publicación empleado por la persona a quien se ha impuesto la carga procesal de cumplir con los referidos avisos. Es claro el legislador al señalar que esta exigencia debe ser atendida a través de “dos (2) periódicos de amplia circulación en el territorio de la respectiva circunscripción electoral”, en eventos como del vocativo de la referencia. Y no está en discusión que ello fue satisfecho apenas parcialmente por la parte actora, en tanto solo una de las publicaciones acreditadas se realizó a través del medio estipulado en la mencionada codificación, a pesar de que, contrario a lo afirmado por la censora, el Tribunal de primera instancia fue claro en ordenar en el auto admisorio: “Segundo.

NOTIFÍQUESE POR AVISO del presente auto admisorio de la demanda, para los efectos del literal d) numeral 1º del artículo 277 del CPACA”. Para terminar, encuentra la Sala que la consecuencia del mentado incumplimiento es imperativa y categórica, en tanto se reduce a que “se declarará terminado el proceso por abandono y se ordenará archivar el expediente”, pues así lo manda el artículo 277.1.g).

En ese orden de ideas, poco importa que se hayan adelantado otras actuaciones en el proceso, o si estas se dieron a instancia del demandado, o el momento en que se solicitó el archivo por abandono, pues la mentada omisión conlleva, ope legis, el agotamiento de la competencia funcional de la autoridad judicial en el caso concreto, dado que implicaría un vicio insaneable, en virtud del carácter imperativo con el que la norma describe la consecuencia del incumplimiento de las anotadas publicaciones; máxime cuando es evidente que el término de los 20 días a que refiere el aludido artículo, para el momento de la solicitud de archivo por abandono (7 de septiembre de 2020) y el condigno auto objeto de apelación (29 de octubre de 2020) había sido más que excedido; aspecto que, valga acotar, aún no acaecía al momento de celebrarse la audiencia inicial de la que pretende el apelante desprender el saneamiento aducido, teniendo en cuenta que dicha diligencia tuvo lugar los días 28 de febrero y 2 de marzo hogaño, mientras que el aviso cuya debida publicación se echa de menos fue elaborado por la Secretaría del Tribunal el 6 de febrero de 2020 (fl. 66), por lo que el plazo se habría cumplido apenas hasta el 5 de marzo de 2020.

Por último, hay que decir que el hecho de que pueda haberse realizado una eventual notificación del auto admisorio de la demanda al presidente de la asamblea departamental vía correo electrónico no permite conjurar el yerro devenido de la falta de publicación del aviso en dos periódicos de amplia circulación, pues la existencia del contencioso electoral por causales objetivas no solo incumbe a la duma departamental y sus miembros –como demandados que son–, sino a toda una suerte de actores que conjugan, entre otros, a las agrupaciones políticas[7] involucradas en la contienda electoral, las cuales no pueden tenerse por vinculadas a través del consabido mensaje de datos, o por lo menos no desde los estándares aceptados por el legislador colombiano para ese tipo de casos.

Así las cosas, la Sala concluye que el recurso de apelación interpuesto carece de vocación de prosperidad y, en tal sentido, se confirmará el auto de 29 de octubre de 2020 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio del cual se declara por terminado el proceso por abandono. Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, III.

RESUELVE

PRIMERO. CONFÍRMASE el auto de 29 de octubre de 2020 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio del cual se declara por terminado el proceso por abandono y se dispone el archivo del expediente.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Además de la nulidad del acto de elección, pidió declarar la nulidad de los “… autos 18 y 20 de 13 de noviembre de 2019 expedidos por la comisión escrutadora departamental del Consejo Nacional Electoral integrada por los delegados del Consejo Nacional Electoral y del Registrador Nacional [sic] del Estado Civil, por medio de los cuales se rechazó las reclamaciones previas impetradas por la doctora GLENDA CECILIA VEGA MAESTRE, en su calidad de candidata a la asamblea departamental..:”. [2] Formulario E-26 ASA del 13 de noviembre de 2019, emanado de la respectiva comisión escrutadora. [3] Corregido en auto del 5 de febrero de 2020 en cuanto al nombre del demandado. [4] Se ordenó la notificación personal al diputado accionado, a la “Registraduría Nacional del Estado Civil – Consejo Nacional Electoral” y a la Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos; la notificación por estado a la demandante; y a la comunidad a través del sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o, en su defecto, a través de otros medios eficaces de comunicación. [5] Reiteración del auto de 24 de enero del 2019, Sección Quinta, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-28-000-2018-00108-00, demandado: SENADOR DE LA REPÚBLICA. [6]

ANTECEDENTES DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Colección Biblioteca Banco de la República. Tomo IV. Págs. 2.042 a 2.043. [7] Recuérdese que, acorde con lo señalado en literal e) del artículo 277 del CPACA “Los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de ciudadanos quedarán notificados mediante la publicación de los avisos aludidos”.