ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo y eficaz para cuestionar la incongruencia y la nulidad originada en la sentencia [C]omoquiera que el único argumento tanto de la petición de amparo como de la impugnación es la falta de consonancia entre el fundamento del fallo y la materia de controversia, es claro que no supera el requisito de subsidiariedad, sobre la base de considerar que en tal caso procede el recurso extraordinario de revisión ( ) la Sala se abstendrá del estudio de fondo de la impugnación, toda vez que esta se refiere a la vulneración de los derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y del principio non reformatio in pejus por omisión de haberse pronunciado el juez de segunda instancia del cargo de incongruencia de la sentencia apelada, y revocará el fallo impugnado para, en su lugar, declarar improcedente la solitud de amparo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00299-01(AC) Actor: NELSON NAPOLEÓN GUTIÉRREZ CUÉLLAR Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el demandante en contra del fallo del 6 de marzo de 2020 proferido por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado que decidió: “PRIMERO: Se niega el amparo solicitado por el señor Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar, por las razones expuestas en esta providencia. (…)” I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo El señor Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar, a través de apoderado, ejerció acción de tutela[1] con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la garantía del principio non reformatio in pejus, que estimó vulnerados con ocasión de la providencia proferida el 31 de octubre de 2019 por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, por medio de la cual se confirmó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” el 21 de junio de 2016, que negó las pretensiones de la demanda.

Esta decisión fue dictada en el marco de la demanda interpuesta por el señor Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[2], en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de obtener la declaración de nulidad de las Resoluciones 024361 del 13 de agosto de 2010, por la cual se ordenó pagar al actor la pensión de jubilación en cuantía de $2.758.014; 00534 del 21 de febrero de 2012, que modificó el número de semanas cotizadas y fijó como monto de la pensión la suma de $2.758.014; y 00534 del 21 de febrero de 2012 y 26865 del 9 de agosto de ese mismo año, por las cuales se resolvió el recurso de apelación impetrado en contra del acto administrativo primigenio, en el sentido de confirmarlo.

En consecuencia, el demandante solicitó: “1. Tutelar los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, la (sic) non reformatio in pejus, el debido proceso, por el quebranto del derecho de defensa y la congruencia de la sentencia, del doctor Nelson N. Gutiérrez Cuéllar. 2. Como consecuencia de lo anterior, dejar sin efecto la sentencia proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 31 de octubre de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 250002342000-2013-06340-00. 3.

Ordenar a la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferir una nueva sentencia en la cual se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación con base en el último año de cotización, respetando los derechos fundamentales invocados”. 2. Hechos Señaló que presentó demanda en ejercicio del medio de control y nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones para discutir la legalidad de las Resoluciones 24361 del 13 de agosto de 2010, 036416 del 1° de octubre de 2011 y 00534 del 21 de febrero de 2012 proferidas por el extinto Instituto de Seguros Sociales (ISS), con miras a que se modificara el IBL y se estableciera con el 75% del promedio del salario que sirvió de base de los aportes durante el último año de servicios, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988.

Indicó que mediante sentencia del 21 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, reconoció el derecho a la reliquidación con el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes a pensión durante el último año de cotización; no obstante, consideró que se había dado “un cambio abrupto” en el ingreso base liquidación, con fundamento en lo definido en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral del 29 de junio de 2005 y en el concepto del Instituto de Seguros Sociales 14802 del 12 de octubre de 2006, y por ello se abstuvo de ordenar la reliquidación y negó las súplicas de la demanda.

Adujo que en el salvamento de voto de la sentencia, se explicó que la Ley 71 de 1988 no establecía restricciones a la liquidación con el último año de cotización; de igual manera, que en el expediente no se encontraba ningún elemento probatorio que desvirtuara la veracidad de las cotizaciones efectuadas por el actor durante el último año de servicios prestados.

Afirmó que en contra de aquella decisión interpuso el recurso de apelación, medio de impugnación que fue desatado a través de la sentencia del 31 de octubre de 2019 por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, que confirmó la providencia recurrida. 3. Sustento de la petición A juicio de la parte actora, la sentencia emitida por la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación vulneró el principio de congruencia, si se tiene en cuenta que se pronunció sobre puntos que no fueron planteados en el recurso de alzada presentado en contra de la sentencia de primera instancia proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por el contrario, en la providencia objeto de cuestionamiento se resolvió sobre la reliquidación de la pensión con fundamento en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, tema que no era objeto de debate. Así mismo, aseguró que no se explicaron las razones por las cuales no eran aplicables al caso concreto las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, así como la sentencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018[3].

Señaló que la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado confirmó la sentencia del 21 de julio proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se hizo referencia a que el actor, en condición de trabajador independiente “dio un salto abrupto” en el ingreso base de cotización al Instituto de Seguro Social, tópico que no fue esgrimido dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Acotó que el fallo de segunda instancia pasó por alto el hecho de que el a quo había incurrido en contradicción entre lo pedido en la demanda, lo debatido y lo probado en el proceso. Resaltó que «las sentencias de primera instancia desbordaron los límites de su competencia funcional por falta de congruencia en sus sentencias e incurrieron en un defecto que conlleva su nulidad».

Advirtió que en la sentencia motivo de censura también se omitió el pronunciamiento frente a la «sanción» impuesta al actor en la providencia del 21 de julio de 2016, dado que se negaron las súplicas de la demanda solo bajo el argumento de cuestionar el monto de los aportes cotizados para pensión en el Instituto de Seguros Sociales, lo que constituye una clara vulneración del derecho al debido proceso, por cuanto el aspecto referente al monto de cotización no era objeto de la controversia.

Expresó que el punto central de recurso de alzada era establecer si el a quo había usurpado la competencia funcional del ISS y si había quebrantado el derecho de defensa del demandante, al igual que determinar la falta de aplicación del principio non reformatio in pejus. 4. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 3 de febrero de 2020, el magistrado ponente de la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esa decisión a la autoridad judicial demandada y, por tener interés en el resultado de la presente tutela, dispuso vincular a Colpensiones. 5.

Contestaciones e intervenciones 5.1. Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado Se pronunció sobre la sentencia enjuiciada en el sentido de indicar que el señor Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar cotizó 896.42 semanas mientras estuvo vinculado al sector público; en el sector privado y como trabajador independiente, 960 días, para un total de 1032 semanas.

Refirió que el ISS mediante la Resolución 024361 del 13 de agosto de 2010, le reconoció al actor la pensión de jubilación en cuantía de $2.830.534, con sustento en la Ley 71 de 1988, y a través de la Resolución 036416 del 11 de octubre de 2011 se fijó la cuantía de la pensión en $2.758.014, en la que se reafirmó el régimen de transición, pero se liquidó la mesada pensional según el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el 75% de lo devengado en los últimos 10 años de aportes.

Aseguró que el salario base sobre el cual se efectuaron aportes durante el último año de servicio, periodo comprendido entre el 1° de octubre de 2008 y el 1° de octubre de 2009, fue de $12.200.750. Sostuvo que el problema jurídico resuelto en la sentencia de primera instancia se centró en resolver si el señor Gutiérrez Cuéllar tenía derecho a que su pensión de jubilación se reliquidara de conformidad con lo preceptuado en la Ley 71 de 1988, con el 75% del promedio del salario base sobre el cual efectuó los aportes durante el último año o, como lo determinó Colpensiones, es decir, con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión. Mencionó que a través de la sentencia de primera instancia se negaron las pretensiones de la demanda, decisión frente a la cual se interpuso el recurso de apelación. El argumento del recurso se contrajo a señalar que la liquidación de la pensión debía realizarse teniendo en cuenta el 75% de lo devengado en el último año de servicios, según lo consagrado en la Ley 71 de 1988, en concordancia con lo previsto en el Decreto 2709 de 1994, y no con el 75% de lo percibido en los últimos 10 años de aportes, tal como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, concluyó que el problema jurídico se enmarcó en el planteamiento expuesto en el recurso de apelación, en los términos de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, razón por la cual no es cierta la afirmación del actor en el sentido de cuestionar que el problema jurídico en la sentencia de segunda instancia se apartó del cuestionamiento expuesto en el medio de impugnación. Advirtió que no se vulneró el principio non reformatio in pejus en razón a que la sentencia de primera instancia negó las pretensiones de la demanda y en el fallo de segunda instancia no se hizo más gravosa la situación del apelante, dado que la decisión fue confirmada en su integridad.

Por otro lado, enfatizó en que se aplicó el precedente vinculante y vigente para el momento de proferirse el fallo apelado, vale decir, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que se dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL sería calculado con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiera cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; en caso contrario, esto es, si faltaran menos de 10 años, el IBL será el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciera falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuera superior.

Expuso que una vez revisadas las pruebas aportadas al proceso, se determinó que el demandante reunía las condiciones para que se le aplicara el régimen consagrado en la norma legal anterior en cuanto a la edad, tiempo y monto, salvo lo dispuesto en relación con el ingreso base de liquidación previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que la liquidación de la pensión por aportes debía obedecer al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento. 5.2.

Colpensiones A pesar de que se notificó en debida forma, guardó silencio. 6. Sentencia de primera instancia La Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante sentencia del 6 de marzo de 2020 negó el amparo deprecado, con base en el siguiente análisis: Revisó la decisión atacada y estimó que no se configuró el defecto orgánico[4], en la medida en que las pretensiones de la demanda formuladas en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho estuvieron encaminadas a que se declarara la nulidad de las resoluciones proferidas por el ISS, por medio de las cuales reconoció su pensión de jubilación y, en consecuencia, solicitó se reliquidara dicha prestación teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual de lo cotizado en el último año de servicios.

Al respecto, puso de presente que si bien fue reconocido como beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que no le fueron reconocidos sus efectos jurídicos, puesto que el IBL que se debió aplicar era el del régimen especial al que pertenecía. Consideró que a través de la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” negó las pretensiones de la demanda, en atención a que no había lugar a la reliquidación solicitada, pues, acceder a lo solicitado conllevaría la trasgresión de los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera, para lo cual se indicó que la finalidad de la demanda «es abusar del derecho y defraudar el sistema financiero».

Argumentó que el recurso de apelación se centró en cuestionar la decisión de haberse pronunciado el Tribunal sobre un asunto que no era de su competencia por no formar parte de la controversia suscitada, toda vez que basó la decisión de negar las pretensiones en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia y en un concepto del ISS, en los que, en síntesis, se puso de presente que esta última institución podía abstenerse de invalidar las cotizaciones por aumentos salariales excesivos reportados por los afiliados, en tanto esa situación afectaba los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera.

Explicó que en la sentencia de segunda instancia dictada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado calendada 31 de octubre de 2019, se confirmó la decisión recurrida bajo el razonamiento de que se debía aplicar el criterio fijado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, referente a que los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben sujetarse al IBL previsto en dicha norma.

Adujo que la autoridad judicial demandada analizó las pruebas allegadas al proceso y el fundamento de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado y concluyó que al señor Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar no le asistía el derecho a la reliquidación, puesto que de conformidad con la jurisprudencia vigente, el IBL a tener en cuenta para aquellos beneficiarios del régimen de transición es el previsto en el inciso 3º del artículo 6º de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez últimos años anteriores al reconocimiento pensional.

En cuanto al reproche referente a la presunta vulneración del principio non reformatio in pejus, acotó que el mismo carece de soporte, dado que la controversia propuesta en el medio de control ejercido estuvo encausada a que se declarara la nulidad de las resoluciones proferidas por el ISS, por las cuales se reconoció una pensión de jubilación y, en consecuencia, se ordenara la reliquidación con el 75% del promedio mensual de lo cotizado en el último año de servicios.

Finalmente, sustentó que en la sentencia cuestionada la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación sí se expusieron las razones por las cuales no se aplicó la regla fijada en las sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 20015, así como la sentencia del 28 de agosto de 2018. Respecto de esta última providencia, destacó que la autoridad judicial expuso que le era aplicable a la controversia planteada, toda vez que en ella está consignada la tesis vigente para el momento en el que se profirió la sentencia y, en esa medida, es de carácter vinculante.

Puntualizó que el actual criterio del Consejo de Estado en relación a como debe calcularse el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, es aquel que también defiende la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, consistente en que este no se debe efectuar conforme con la legislación anterior sino de acuerdo con lo planteado en el régimen general contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Concluyó que la sentencia objeto de reproche no vulneró las garantías constitucionales alegadas por la parte actora. 7. Impugnación Por escrito radicado oportunamente el 22 de mayo de 2020[5], la parte actora impugnó el proveído de primera instancia en los siguientes términos: Advirtió que en el fallo se dejó de resolver el punto atinente a la vulneración de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, por la violación del principio de congruencia de la sentencia. Al respecto, afirmó que el juez de primera instancia, en forma arbitraria, escogió para el análisis el quebranto «del derecho fundamental del principio non reformatio in pejus», expuesto en segundo lugar en el escrito de tutela, después de la violación del derecho de acceso a la administración de justicia, para posteriormente negar el amparo deprecado sin haber efectuado mayor análisis.

Recalcó que como en el fallo se omitió sustentar los cargos propuestos, también adolece de la debida congruencia entre lo pedido y lo resuelto, lo que genera como consecuencia que sea revocada en segunda instancia. Insistió en que no se tuvo en cuenta que el actor tenía la condición de apelante único y que, por esa razón, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, debía actuar con sustento en los puntos esgrimidos en el recurso de alzada.

Reiteró que la reliquidación de la pensión no fue objeto de apelación si se tiene en cuenta que en el fallo del 21 de julio de 2016 se reconoció tal derecho, motivo por el cual no fue apelada por el actor ni por Colpensiones y, en esa medida, no le era aplicable la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.

Por lo tanto, el juez de segunda instancia no estaba facultado para analizar lo pretendido como si se tratara del fallo de primera instancia, dado que dejó de lado lo realmente planteado en el recurso, actuación que constituye una clara trasgresión del principio non reformatio in pejus. Arguyó que con la sentencia de tutela del 6 de marzo de 2020 se trasgredió el derecho de acceso a la administración de justicia, por cuanto no fue el resultado del razonamiento crítico del problema sometido a análisis sino una decisión formal sin estudio del caso concreto. 8.

Actuación en la impugnación Mediante auto del 19 de noviembre de 2020, el despacho sustanciador decidió notificar a la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual profirió la sentencia de primera instancia dentro del proceso ordinario 250002342000-2013-06340-00, que fue confirmada por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado.

Una vez que se realizó la notificación en debida forma, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 6 de marzo de 2020 por la Subsección “B” de la Sección Tercera de esta Corporación, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y con el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y la vulneración del principio non reformatio in pejus.

Para ello deberá determinarse si la sentencia dictada el 31 de octubre de 2019 por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos fundamentales del señor Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar al confirmar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda interpuesta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre la subsidiariedad como requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superado se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.” (Negrilla fuera de texto).

Conforme con el anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; e iii) inmediatez.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 3.1. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva La Sala no encuentra reparo en relación con la naturaleza del proceso en el cual se profirió la decisión atacada, ni se cuestiona que tenga relevancia constitucional y tampoco hay ningún reparo en torno a la inmediatez.

Sin embargo, es necesario hacer un estudio en consideración a la subsidiariedad. Es importante señalar que si bien en el caso sub examine la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado encontró cumplido el requisito de la subsidiariedad, se considera necesario precisar lo siguiente: El demandante adujo, en forma enfática y reiterada, que la sentencia bajo censura quebranta el derecho al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y el principio non reformatio in pejus, por cuanto no se resolvió el problema jurídico planteado en el recurso de alzada interpuesto en contra de la sentencia del 21 de julio de 2016 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”.

En su criterio, el fallo de segunda instancia pasó por alto el hecho de que el a quo incurrió en abierta contradicción entre lo pedido en la demanda, lo debatido y lo probado en el proceso. Resaltó que «las sentencias de primera instancia desbordaron los límites de su competencia funcional por falta de congruencia en sus sentencias e incurrieron en un defecto que conlleva su nulidad».

También señaló que en la sentencia motivo de esta tutela nada se argumentó frente a la «sanción» impuesta al actor en la providencia del 21 de julio de 2016, en el sentido de que se negaron las pretensiones de la demanda con el único argumento de que el monto de los aportes cotizados para pensión en el Instituto de Seguros Sociales constituyó un “salto abrupto”, aspecto que nunca fue objeto de la controversia.

Indicó que el punto central del recurso de alzada era establecer si el a quo había usurpado la competencia funcional del ISS y si había quebrantado el derecho de defensa del demandante, al igual que determinar la falta de aplicación del principio non reformatio in pejus, pero ninguno de estos tópicos fue resuelto, omisión que, en síntesis, genera la incongruencia de la sentencia. Sobre el particular, se tiene que al margen de la razonabilidad de este argumento, lo cierto es que esta Sala, investida como juez constitucional, no es competente para determinar si el proveído bajo cuestionamiento adolece de incongruencia, ya que tal análisis corresponde al juez natural en instancias del recurso extraordinario de revisión. Por lo tanto, la Sala advierte que la demanda de tutela no supera el requisito de subsidiariedad, toda vez que de acuerdo con la postura de la Sala Veintidós Especial de Decisión de esta Corporación, la incongruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, que es una de las causales que abre paso a la procedencia del recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.

La tesis de la referida Sala Especial de Decisión, es la siguiente: “El artículo 250 del CPACA consagra en su numeral 5º, como causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. (…) Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.

(…) Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. (…) En el primer caso, se trata de la congruencia externa de la sentencia. Se puede identificar porque en líneas generales es lo que preceptuaba el artículo 170 del C.C.A., y las normas del procesal civil, según los cuales el fallo debe estar en armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte demandante como por la parte demandada.

Y, en el segundo evento, corresponde a la congruencia interna, que es la coherencia que ha de existir entre lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia. (…) En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar (…)” (Destacado por la Sala).

En consideración a la anterior tesis, la inobservancia del principio de congruencia da lugar a que se configure la causal de revisión prevista en el numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, esto es, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” En razón de lo expuesto, comoquiera que el único argumento tanto de la petición de amparo como de la impugnación es la falta de consonancia entre el fundamento del fallo y la materia de controversia, es claro que no supera el requisito de subsidiariedad, sobre la base de considerar que en tal caso procede el recurso extraordinario de revisión En ese orden, la Sala se abstendrá del estudio de fondo de la impugnación, toda vez que esta se refiere a la vulneración de los derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y del principio non reformatio in pejus por omisión de haberse pronunciado el juez de segunda instancia del cargo de incongruencia de la sentencia apelada, y revocará el fallo impugnado para, en su lugar, declarar improcedente la solitud de amparo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Revócase la sentencia del 6 de marzo de 2020 proferida por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de la cual negó el amparo solicitado; en su lugar, declárase improcedente la presente acción de tutela por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de aquella al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] La acción de tutela se presentó el 28 de enero de 2020 en la Secretaría General de esta Corporación. [2] Proceso con radicación 250002342000-2013-06340-00. [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, exp. 52001-23-33-000- 2012-00143-01, MP César Palomino Cortés. [4] La parte actora en el escrito de tutela no refirió el defecto orgánico como presunto yerro del que adolece la providencia atacada. [5] El fallo de primera instancia fue notificado el 19 de mayo de 2020.

Así mismo, mediante auto del 17 de septiembre de 2020 fue concedida la impugnación.