RECURSO DE APELACIÓN / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE GRUPO – Para reclamar los perjuicios generados por el incumplimiento de un acuerdo resultado de una consulta previa / CUMPLIMIENTO DE ACUERDOS ALCANZADOS DENTRO DE UN PROCESO DE CONSULTA PREVIA – En el marco del proyecto de optimización del poliducto Pozos Colorados – Ayacucho / ACUERDO DE CONSULTA PREVIA – Contenido y alcance / ACUERDO DE COMPENSACIÓN - Para la siembra de mango tommy y manzano [L]a consulta previa constituye el ejercicio de un derecho que halla su asiento jurídico en los artículos 2, 7 y 330 de la Constitución Política y en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993 (…) El Decreto 1320 de 1998 reglamentó las fases concernientes a la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio (…) Así pues, la consulta previa se instituye como un mecanismo constitucional de protección de las comunidades indígenas y afrodescendientes, creado de manera clara y concreta en relación con el proyecto u obra que en forma específica conllevaría un impacto a esos grupos que, a su turno, está integrado por una serie de pasos o etapas en desarrollo de las cuales surgen la celebración de acuerdos encaminados a adoptar las medidas dirigidas a mitigar, corregir, controlar o compensar sus efectos.

(…) También se ha sostenido por esta Corporación que, incluso, el cumplimiento de los convenios condensados en las actas de protocolización de los acuerdos logrados en el procedimiento de la consulta previa podría pretenderse a través de un juicio ejecutivo en caso de que contengan obligaciones claras, expresas y exigibles, cuestión que no desplaza la posibilidad de acudir previamente a un proceso ordinario declarativo, en el evento de que exista un desacuerdo entre las partes intervinientes acerca de los términos y condiciones en que debió ejecutarse su cumplimiento.

(…) En esa misma providencia, el órgano constitucional descartó la posibilidad de equiparar al acuerdo producto de la consulta previa a un contrato privado o a un contrato estatal (…) Así pues, en armonía con las posturas trazadas, la Sala estima que, en cuanto el acuerdo para mitigar o compensar el impacto causado por la obra o proyecto hace parte del ejercicio del derecho a la participación a través de la consulta previa, si bien se erige como un acuerdo plurilateral de carácter vinculante en el que autoridades públicas contraen obligaciones concretas, ciertamente su naturaleza trasciende al concepto de contrato estatal.

En línea con lo anterior y en consideración a que el incumplimiento del acuerdo logrado en el marco de la consulta previa puede generar perjuicios a los miembros de la comunidad que habría resultado beneficiaria de su acatamiento, la Sala estima que el medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo resulta procedente, en tanto se evidencia la existencia de una causa común como fuente del supuesto daño que se alegaba haber sufrido por los accionantes.

En efecto, la procedencia de este medio de control estriba en que la causa común que se identifica como hecho generador del daño que habrían sufrido todos los demandantes en calidad de integrantes de la comunidad de negritudes de Sabana Grande en el municipio de Curumaní, domiciliados en el área de influencia del proyecto de optimización del poliducto Pozos Colorados – Ayacucho, consistió en el incumplimiento del acuerdo de siembra de siete hectáreas de mango tommy y manzano, logrado en el marco de la consulta previa efectuada por Ecopetrol, lo que se tradujo en que no se adoptaran las medidas tendientes a compensar el daño de hábitat causado con la obra y, a su vez, se privó a los miembros de la comunidad de la obtención del provecho económico que se pretendía del establecimiento y explotación del cultivo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 330 / LEY 99 DE 1993 - ARTÍCULO 76 / DECRETO 1320 DE 1998 MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DE LOS PERJUICIOS CAUSADOS A UN GRUPO – Caducidad / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – De las comunidades que podrían resultar afectadas con el proyecto de optimización del poliducto Pozos Colorados – Ayacucho / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – De ECOPETROL y la fundación que ejecutó el acuerdo de compensación para la siembra de mango tommy y manzano [E]l término de caducidad aplicable al presente asunto es el establecido en el literal h, del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, es decir, de 2 años contados a partir del día siguiente a la fecha en que se causó el daño. El daño reclamado se habría concretado en la no ejecución del proyecto de compensación de siembra de siete hectáreas de mango como bosque productor (…) hecho que se concretó el 1 de febrero de 2013, según se evidencia en el acta de reunión de esa fecha, en la que se puso de presente el cese de actividades adelantadas en desarrollo de su ejecución. Como consecuencia, al haberse presentado la demanda el 8 de mayo de 2013, (…) su interposición se produjo dentro de la oportunidad legal.

(.:.)La Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa de los (…) integrantes del grupo de los miembros de la comunidad afrodescendiente de Sabana Grande, cuya calidad se acreditó a través las actas de participación en las reuniones de consulta previa, en cuyo escenario se suscribieron las actas de protocolización de los acuerdos logrados con el objeto de ejecutar el proyecto de siembra de siete hectáreas de mango tommy y manzano, del cual aquellos serían los beneficiarios de su realización. (…) En este caso concurren cada uno de los miembros de la comunidad y también el cuerpo asociativo en calidad de su vocero, a través de su representante legal y los miembros de su junta directa, los que concurrieron a la celebración y suscripción de las actas de protocolización de los acuerdos instrumentados en el marco de la consulta previa realizada por Ecopetrol S.A. Por lo anterior, la Sala encuentra legitimada en la causa por activa a la Asociación de Negritudes de Sabana Asonesa, la que, de acuerdo con el certificado de existencia de entidades sin ánimo de lucro expedido por la Cámara de Comercio de Aguachica, obtuvo su personería jurídica el 25 de septiembre de 2009.

Por último, en relación con los demandantes (…), la Sala precisa que aun cuando no obra prueba en el expediente a partir de la cual sea posible establecer su condición de integrantes de la comunidad afrodescendiente de Sabana Grande, lo cierto es que la afirmación de su pertenencia al grupo demandante (…) será aceptada por tratarse de personas en condiciones de vulnerabilidad que demandan especial protección en sus derechos sustanciales y que por lo mismo no debe ser exigencias procesales excesivas de cara a sus especiales circunstancias.

La Sala encuentra legitimada en la causa por pasiva a Ecopetrol S.A. (…), en tanto fue el ente público que suscribió los acuerdos adoptados como resultado de la consulta previa y el que se obligó a llevar a cabo el proyecto de siembra de siete hectáreas de mango tommy y manzano para la comunidad negra de la vereda Sabana Grande. También le asiste legitimación en la causa a la Fundación Ecopetrol para el Desarrollo del Magdalena Medio – Fundesmag, como litisconsorte necesario por pasiva, en su condición de ejecutor material de la plantación. FALTA DE CERTEZA SOBRE EL DAÑO ANTIJURÍDICO - Derivado del incumplimiento del proyecto de compensación para la siembra de mango tommy y manzano / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – No acreditado provecho económico que habría generado la explotación del cultivo / LUCRO CESANTE – Debido al cese de actividades dirigidas al cumplimiento del proyecto de compensación Así pues, de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Corporación, cuando se pretenda la indemnización de perjuicios individuales, la carga probatoria de los demandantes no se satisface con la sola acreditación de la vulneración del derecho, toda vez que la prueba de tal vulneración solo comportaría en tal caso un elemento causal necesario para la determinación de la responsabilidad estatal, por lo cual al proceso se deben aportar los medios de prueba que otorguen al juez certeza sobre la existencia tanto del daño, como de esos perjuicios individuales.

Así pues, en materia de acciones de grupo, la parte actora debe asumir la carga probatoria, por cuanto no solo debe demostrar su pertenencia al grupo, el daño o menoscabo sufrido y que este se produjo en las mismas condiciones, sino que también deberá allegar al proceso los medios de prueba que permitan determinar la existencia de los perjuicios individuales reclamados por cada integrante del grupo actor.

Por ello, no puede concluirse que, por el hecho de que se trate del medio de control para la reparación de los perjuicios causados a un grupo, regulado en los artículos 145 del CPACA y 46 a 69 de la Ley 472 de 1998, exista un régimen probatorio permisivo en relación con la acreditación de los daños individuales (…) En relación con el daño que afirma haber padecido el grupo, consistente en la imposibilidad de derivar el provecho económico que habría generado la explotación del cultivo con ocasión de los frutos producidos con su establecimiento, en el sub lite concurre una particularidad que impide predicar del daño alegado el carácter de cierto (…) Dicho lo anterior, y retornando a lo acontecido en el sub examine, se advierte que el provecho económico que se habría obtenido como resultado del establecimiento del cultivo y de la comercialización de sus frutos, en los términos en que fue concebido en la demanda, no puede considerarse como un daño cierto, en la medida en que, a pesar de que hipotéticamente el proyecto se hubiera llegado a desarrollar como fue planeado, tal proceder por sí solo no garantizaba el éxito en cuanto a sus ventas y la eventual percepción de las utilidades esperadas.

En ese sentido, es preciso advertir que las anteriores son probabilidades que dependen de distintas variables externas al proyecto, como las reglas de la oferta y la demanda, el análisis de costos contra los ingresos percibidos, entre muchas otras circunstancias aleatorias que podrían incidir negativamente en el resultado estimado. (…) Con base en ese mismo razonamiento, se desprende la ausencia de certeza acerca del cabal surgimiento y recibo de las ganancias anheladas por el grupo en el evento de que se hubiese culminado a satisfacción el proyecto de compensación. (…) ii) Respecto del daño que se habría concretado en la frustración de la posibilidad de laborar durante la ejecución del proyecto y de percibir los ingresos correspondientes a la mano de obra que aportarían los integrantes de la comunidad para su realización y que debía remunerar Ecopetrol (…) está acreditado que, durante el tiempo que duró la ejecución del proyecto y hasta antes de que cesaran las actividades adelantadas su desarrollo, los miembros de la comunidad fueron quienes suministraron la mano de obra en las labores encaminadas para el establecimiento del cultivo.

(…) Se agrega, además, que los pagos a los que aluden las certificaciones en comento se encuentran registrados en los soportes contables que dan cuenta de los desembolsos allí señalados. (…) En el orden planteado, la Sala considera que, en la medida en que con ocasión del cese de actividades dirigidas al cumplimiento del proyecto de compensación, los miembros de la comunidad, en adelante y durante el plazo de un año en que se previó su culminación, ya no habrían de aportar la mano de obra para su desarrollo y consecuencialmente dejaron de percibir los ingresos que ese trabajo les estaba representando, cabe concluir que se configuró el daño alegado en la demanda, consistente en la merma patrimonial que sufrió el grupo con ocasión de la suspensión de las actividades ejecutadas para el cumplimiento del proyecto.

AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / HECHO O CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - La conducta de los beneficiarios del proyecto fue la causa eficiente que impidió el cumplimiento / PAGO DEL VALOR DEL PROYECTO – Improcedente por desnaturalizar el propósito del acuerdo de la consulta previa [S]e tiene que, si bien con base en el cronograma de actividades que sirvió de anexo de la primera acta de protocolización del acuerdo logrado el 13 de junio de 2010, las labores de siembra debían iniciarse en el tercer mes de ejecución del proyecto, no puede perder de vista la parte actora que tal cronograma se desplazó en el tiempo por cuenta del cambio de lotes destinados para el cultivo.

Lo anterior generó que la ejecución del proyecto de siembra debiera iniciarse por segunda vez con posterioridad al 16 de octubre de 2012. De ahí que a partir de ese momento empezó nuevamente la realización de actividades, por lo que los tres meses para efectuar las labores de siembra se cumplían el 16 de enero de 2013. En ese orden, al 20 de diciembre de 2012 no existía retardo que enrostrarle de manera válida a Fundesmag y mal podrían fundar en ese hecho la negativa a permitir que el proyecto se siguiera ejecutando.(…) [D]e la evidente necesidad de contar con agua para la etapa de siembra, los miembros de la comunidad se opusieron a la construcción de los pozos de agua (…) El 20 de diciembre de 2012 el ingeniero agrónomo [E.Q.B.] dejó constancia de que el representante de Asonesa manifestó que no estaba de acuerdo con seguir ejecutando las actividades que se venían realizando.

Frente a lo anterior el ingeniero [Q.B.] en ese mismo documento precisó que Fundesmag celebró dos contratos. Uno para el mantenimiento de pozos ubicados en Los Serenos para abastecimiento de agua del cultivo de mango y el segundo para la mano de obra, ninguno de los cuales se había podido llevar a cabo, ya que los miembros de la comunidad no daban vía libre a su realización. (…) Frente a lo anterior, cabe anotar que la construcción de los pozos para el riego del cultivo, en cuanto comporta un proceso constructivo de estructuras dispuestas para el almacenamiento y posterior distribución del agua, implicaba el conocimiento en técnicas de ingeniería civil e hidráulica y, por tanto, demandaba que los ejecutores reunieran los requisitos de mano de obra calificada (…) Otra de las razones esgrimidas para no permitir la ejecución del proyecto por parte de sus beneficiarios era que Fundesmag no había utilizado mano de obra, en este caso no calificada, de los mismos miembros de la comunidad; sin embargo, tales aseveraciones están desvirtuadas con los demás elementos de prueba que reposan en el expediente.

Así se evidencia de las certificaciones suscritas por los mismos miembros de la comunidad afrodescendiente de Sabana Grande, en las que, de forma idéntica, hicieron constar que FUNDESAMG se encuentra a paz y salvo con los demandantes, en lo referente a sueldo prestaciones sociales y jornales pactados (…) Adicionalmente, se evidencia que en visita realizada en febrero de 2012 por Fundesmag a los dueños de los lotes, estos manifestaron que no permitirían más la ejecución del proyecto en sus predios, cuestión que no solo se desprende de los informes suscritos por el órgano ejecutor (…), sino que encuentra congruencia con el contenido de las declaraciones antes valoradas del representante de Asonesa y de otros miembros de la comunidad quienes señalaron que al no haber contratado la construcción de los pozos para extraer el agua para el riego del cultivo con los integrantes del grupo, el proyecto ya no podía seguir ejecutándose.

(…) La Sala advierte que la conducta asumida por los miembros de la comunidad fue la causa eficiente que impidió el establecimiento del cultivo de mango tommy y manzano, circunstancia que torna inviable que se configure el incumplimiento atribuido a la entidad demandada, habida consideración de que era en los predios de propiedad de sus integrantes en donde debían ejecutarse las actividades, de tal suerte que, ante la renuencia de sus propietarios, el ente público no podía acudir o irrumpir en contra de su voluntad.

(…) Tampoco es de recibo el argumento del impugnante en el que se sostiene que, ante la oposición de los actores, Ecopetrol ha debido pagarles el valor del proyecto que ascendía a $61’000.000. Aceptar tal planteamiento equivaldría a desnaturalizar el propósito del acuerdo elevado en el escenario de la consulta previa (…). CONDENA EN COSTAS – A la parte vencida en juicio / AGENCIAS EN DERECHO – Determinada por la gestión, la cuantía y otras circunstancias del proceso De conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, en la presente providencia se impondrá la condena en costas a cargo de la parte vencida, es decir, de los demandantes que hicieron parte del presente proceso, de manera solidaria.

Procede la Sala a fijar las agencias en derecho correspondientes, para que se tengan en cuenta en la liquidación de costas. Para el efecto, de conformidad con el numeral 4 del artículo 366 del mismo Código, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere (…) Se trata de un proceso con pretensiones equivalentes a $3.035’280.000, asunto en el que la parte demandante resultó vencida en primera y segunda instancia. Respecto de la naturaleza y calidad de la gestión procesal se observa que las entidades demandadas Ecopetrol S.A. y Fundesmag presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia, en los que se refirieron al acervo probatorio con base en lo cual ejercieron su defensa para reiterar que en el caso las entidades dieron cumplimiento a los compromisos emanados de los acuerdos elevadas en el marco de la consulta previa, siendo los miembros de la comunidad afrodescendiente los que obstaculizaron la satisfacción del proyecto.

A partir de lo expuesto, se fijan las agencias (…) a cargo de la parte vencida y en forma solidaria, en este caso la parte demandante, en favor de Ecopetrol S.A. y Fundesmag, a las que se reconocerá medio salario mínimo mensual legal vigente para cada una. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 20001-23-33-003-2013-00148- 01(AG) Actor: ASONESA Y OTROS Demandado: ECOPETROL S.A. Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DE LOS PERJUICIOS CAUSADOS A UN GRUPO (LEY 1437 DE 2011) Temas: LA PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DE PERJUICIOS CAUSADOS A UN GRUPO DERIVADOS DE LA INOBSERVANCIA DE LOS ACUERDOS ELEVADOS EN EL PROCEDIMIENTO DE CONSULTA PREVIA / la naturaleza de los acuerdos protocolizados en el marco de la consulta previa – HECHO O CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / la conducta de los beneficiarios del proyecto fue la causa eficiente que impidió el establecimiento del cultivo Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 6 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. Síntesis del caso La presente controversia gira en torno a la responsabilidad patrimonial de Ecopetrol S.A., por el daño causado al grupo actor en su condición de integrantes de la comunidad afrodescendiente de Sabana Grande del municipio de Curumaní, departamento del Cesar, como consecuencia de la no ejecución de los acuerdos para establecimiento de un cultivo de siembra de siete hectáreas de mango tommy y manzano, los cuales fueron pactados entre aquella entidad y la mencionada comunidad en el marco de la consulta previa adelantada por la entidad demandada con ocasión del proyecto de optimización del poliducto Pozos Colorados – Ayacucho. 2.

La demanda El 8 de mayo de 2013, la Asociación de Negritudes de Sabana Grande y las personas naturales integrantes de la comunidad afrodescendiente de Sabana Grande1, en ejercicio del medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo, interpusieron demanda contra de Ecopetrol S.A., con el fin de que se accediera a las siguientes pretensiones (se transcribe de forma literal incluso con posibles errores): “PRIMERA: declarar a la empresa ECOPETROL S.A. administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios causados al grupo de personas que conforman la ASOCIACION DE NEGRITUDES DE SABAN GRANDE “ASONESA” demandantes en este proceso arriba identificados, por la ejecución de la obra pública denominada optimización del Poliducto Pozos – Ayacucho y por el incumplimiento en los términos de los acuerdos de Consulta previa adelantada con dicha comunidad, localizada en el área de influencia del proyecto del Poliducto Pozos Colorados – Ayacucho, ubicada en el municipio de Curumaní -Cesar.

“SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración de la anterior declaración se condene a la empresa ECOPETROL S.A. a indemnizar a los demandantes, los siguientes perjuicios causados: “PERJUICIOS POR ALTERACIONES DE LAS CONDICIOENES DE EXISTENCIA la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada una de las familias que conforman la ASOCIACIÓN DE NEGRITUDES DE SABANA GRANDE, en atención a la alteración de las condiciones de existencia, que la ejecución de la obra pública ha generado en cada una de ellas al alterarse su hábitat natural en el que se desarrollan sus vidas, sus costumbres, por las deforestación y el calentamiento del medio ambiente de manera permanente, además del riesgo que les corresponde asumir en sus vidas por la instalación del poliducto en su área de influencia. Por tal motivo, aunque este perjuicio es individual se solicita para cada familia individualmente considerada como una unidad que padece unida y que por lo mismo esta unidad debe conservarse para ser resarcida.

“PERJUCIO MORALES. Este rubro del perjuicio está acreditado por la sensación frente a la sensación de incertidumbre frente al futuro económico de la comunidad afro que acordó con ECOPETROL S.A. unos proyectos productivos del que derivarían su sustento y que ven como se incumplen totalmente, además del temor que genera el establecimiento del poliducto en la zona de sus viviendas, todo lo cual genera tristeza y abatimiento en el núcleo de cada familia de la comunidad, daño este que deberá ser compensado con una suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales vigentes, para cada una de las familias que conforman Asonesa.

“PERJUICIOS MATERIALES: Serán demostrados en el proceso por cada uno de los demandantes de manera individual, corresponden a los gastos realizados por causa de este proceso, los daños que ha generado el incumplimiento en los propietarios de los predios y demás personas que laboraron sin pago de salario para ECOPETROL o su contratista en la ejecución parcial de los acuerdos, todo lo cual se imputa al daño emergente, y de manera general a título de lucro cesante todo lo que se dejará de percibir por no establecimiento del proyecto productivo de siembra de siete hectáreas (7) de mango Tommi y Manzana para beneficio de la comunidad todo lo cual se estima no podrá ser inferior a la suma de $500’000.000 durante la vida productiva del proyecto incumplido”. 3.

Hechos Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora expuso los hechos que se sintetizan a continuación: 3.1. Que, con el propósito de ejecutar la obra pública consistente en la ampliación del poliducto Pozos Colorados – Ayacucho en el departamento del Cesar, Ecopetrol solicitó a la ANLA la convocatoria para la consulta previa con la comunidad afrodescendiente existente en la zona de influencia del proyecto, con el fin de establecer los perjuicios colectivos que su ejecución generara. 3.2.

Que, como consecuencia de la consulta previa, el 13 de junio de 2010 se elevó un acta en la que se incorporó el “Proyecto de compensación de siembra de siete hectáreas de mango como bosque productor – protector para la comunidad negra de la vereda sabana grande – proyecto optimización del poliducto Pozos Colorados -Ayacucho de Ecopetrol S.A.”, cuyo objeto estribó en apoyar a la comunidad afrodescendiente de la vereda Sabana Grande con el establecimiento de siete hectáreas de mango tommy y manzano. En dicho documento se establecieron las condiciones técnicas, la asistencia, mantenimiento y producción del referido producto y su valor fue convenido en la suma de $61’000.000. 3.3.

Que, el 17 de julio de 2012 se realizó otra reunión entre las partes, en la que convinieron cambiar el terreno dispuesto para la ejecución del proyecto, por cuanto el lugar destinado inicialmente era de la comunidad no afrodescendiente del corregimiento y los habitantes exigían la mitad de las ganancias que generara el cultivo. 3.4. Que, luego de ejecutarse el 25% del proyecto, Ecopetrol abandonó su realización, al punto de que los lotes destinados para ese propósito fueron enmontados nuevamente y la madera cortada se dañó en su totalidad y, a su turno, los propietarios de los predios retomaron su actividad agrícola. 3.5.

Que Ecopetrol ejecutó la obra de optimización del poliducto Pozos Colorados – Ayacucho sin reparar los daños ocasionados y sin honrar los acuerdos logrados con la comunidad afrodescendiente de Sabana Grande para mitigar y compensar el impacto ambiental y la modificación del hábitat natural, lo cual causó serios perjuicios patrimoniales a los demandantes, quienes veían el establecimiento del cultivo como fuente de ingreso para mejorar su calidad de vida. 4.

Fundamentos de derecho La reclamación se fundamentó en lo dispuesto en los artículos 7, 8, 88, 89, 246, 286 y 287 de la Constitución Política; la Ley 142 de 1998; el artículo 145 y concordantes de la Ley 1437 de 2011 y la Ley 70 de 1993. 5. Trámite procesal 5.1. Al considerarse reunidos los requisitos legales del medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo, se admitió la demanda interpuesta por la parte actora mediante auto de 4 de julio de 2013 y se ordenó la notificación de la demandada, del Procurador Judicial y del Defensor del Pueblo. 5.2.

Mediante providencia del 29 de octubre de 2015, el Tribunal de primera instancia ordenó la vinculación al proceso de la Fundación Ecopetrol para el Desarrollo del Magdalena Fundesmag como litisconsorcio necesario por pasiva y se corrió traslado para que contestara la demanda y solicitara las pruebas que pretendiera hacer valer. 5.3. Contestación de la demanda 5.3.1.

Ecopetrol La entidad demandada contestó oportunamente la demanda e indicó que se oponía a las pretensiones planteadas, por la inexistencia de fundamentos fácticos y jurídicos para su prosperidad. Frente a los hechos explicó que la Fundación Ecopetrol para el Desarrollo del Magdalena Medio FUNDESMAG suscribió el convenio marco DHS146-09 para cubrir la compensación social desde Barrancabermeja hasta la terminación del poliducto en la estación Pozo colorado, en el cual se incluía como beneficiaria a la comunidad de negritudes de Sabana Grande, en jurisdicción del municipio de Curumaní Cesar.

Indicó que el proyecto de compensación de siembra de siete hectáreas de mango tommy como bosque productor - protector, acordada en acta del 13 de junio de 2010 en reunión de consulta previa, se incorporó al mencionado convenio para que fuera ejecutado por Fundesmag. Agregó que, ante la manifestación de los miembros de Asonesa de no estar de acuerdo con compartir el proyecto de siembra con las demás personas de la vereda Sabana Grande, se accedió a cambiar los predios destinados para el cultivo, lo cual llevó a la suspensión del proyecto hasta el 8 de octubre de 2012, fecha en que se aprobó la escogencia de terrenos de unas personas que eran miembros de Asonesa.

Ello implicó que el avance en su ejecución, que hasta entonces llevaba 25%, sufriera un retroceso y que Ecopetrol asumiera las pérdidas económicas de la inversión efectuada. Señaló que el proyecto inició su ejecución en noviembre de 2012, con la contratación de un agrónomo para realizar la asistencia técnica y las capacitaciones de la comunidad en el área de manejo agronómico del cultivo, no obstante lo cual la comunidad no brindó su colaboración por falta de participación en el proyecto.

También indicó que se tomaron las muestras del suelo y se realizó visita de lotes para realizar el aislamiento, limpieza y adecuación del lote, las cuales por exigencia de Asonesa fueron realizadas por sus mismos miembros, cuestión que comportó dificultades, por cuanto no acataban las recomendaciones del agrónomo contratado por Fundesmag.

En adelante, la entidad demandada continuó explicando las actividades adelantadas por Fundesmag en cumplimiento del acuerdo logrado como producto de la consulta previa y advirtió que, el 20 de diciembre de 2012, la Asociación de Negritudes de Sabana Grande (Asonesa) manifestó que no estaba de acuerdo con que se siguieran realizando las actividades del proyecto, de lo cual concluyó que eran los demandantes los responsables por su resultado infructuoso.

Como medios de defensa formuló las excepciones de: “culpa de la víctima”, “mora creditoria”, “pago”, “hecho de un tercero”. 5.3.2. Fundesmag La fundación contestó la demanda en el término concedido. En relación con los hechos señaló que Fundesmag no participó en la suscripción del acta que surgió como resultado de la consulta previa, pese a lo cual sostuvo que la realización del proyecto que nació como producto de aquella era una de las actividades contempladas en el convenio marco para la ejecución de proyectos de inversión social que contribuyeran al desarrollo integral de las regiones por donde se adelantaba la optimización del poliducto de Pozos Colorados.

Alegó que a Asonesa no le interesaba la compensación forestal como medida de mitigación de impacto al medio ambiente, sino cuánto dinero podría obtener con la situación derivada de las obras ejecutadas por Ecopetrol. En adelante, se refirió a todas las actividades ejecutadas por Fundesmag en desarrollo del proyecto de compensación de siembra de siete hectáreas de mango e indicó que la paralización de las actividades obedeció de manera exclusiva al capricho desmedido y avaro de Asonesa, al decidir cambiar los lotes del terreno. Adicionalmente formuló las excepciones de “inexistencia de la obligación”, “cobro de lo debido”, “buena fe de Fundesmag y Ecopetrol S.A.” y “mala fe del demandante”. 6.

La sentencia impugnada El 6 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo del Cesar dictó sentencia de primera instancia en la que negó las pretensiones de la demanda. Consideró que el medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo era procedente en cuanto todos los demandantes pretendían una reparación por parte de Ecopetrol S.A., debido al supuesto incumplimiento de la compensación de siembra de siete (7) hectáreas de mango como bosque reproductor -protector.

Luego de referirse al material probatorio que obra en el proceso, advirtió que, tal cual lo aceptan las partes del litigio, el proyecto consistente en la siembra de 7 hectáreas de mango tommy no se ejecutó totalmente, debido a múltiples inconvenientes presentados entre los miembros de la Asociación de Negritudes de Sabana Grande Asonesa y Fundesmag, que suscribió un convenio de colaboración con Ecopetrol para lograr tal propósito.

Señaló que, si bien la falta de culminación del proyecto pudo haber generado un daño a cada uno de los integrantes del grupo, lo cierto era que las entidades accionantes nunca fueron renuentes al cumplimiento de lo pactado en la reunión de consulta previa realizada el 13 de junio de 2010. Indicó que Ecopetrol y Fundesmag aceptaron la solicitud de cambio de los lotes formulada por Asonesa por no querer compartir las utilidades del proyecto, a pesar de que ya se había ejecutado el 25%, lo cual llevó a un retroceso en el proceso y a pérdidas económicas.

Advirtió que en el presente caso se acreditaron todas las actividades adelantadas por Fundesmag para ejecutar el proyecto, tales como la contratación de servicios profesionales de agronomía, el suministro de personal para labores agrícolas, el mantenimiento de un hídrico, el estudio del suelo para la siembra de mango y el pago y entrega de productos para la siembra.

Encontró demostradas las actividades realizadas respecto de los segundos lotes escogidos por Asonesa para el cultivo de mango, como la recolección de muestras de suelo, rocería y limpieza, drenaje, capacitaciones, tala de árboles con previo permiso de Corpocesar, trazado y estaquillado, aislamiento, visitas de interventoría y tecnicontrol, entrega de materia orgánica, entre otras, que permitían inferir el interés de llevar a buen término las obligaciones contraídas.

Estimó que, pese a lo anterior, fue la reticente actitud de Asonesa la que se opuso a la cabal culminación del proyecto, porque sin importar los intentos de acercamiento provocados por Fundesmag para llevar a feliz término el acuerdo, el grupo demandante no mostró su anuencia. Consideró que las declaraciones recibidas en la etapa probatoria provenían de los miembros del grupo, quienes en todo momento reiteraron el incumplimiento en que había incurrido Fundesmag, sin referirse a todas a las actuaciones adelantadas por esta fundación para el adelantamiento del proyecto.

Señaló que la prueba pericial tampoco aportaba mayor novedad al debate, por cuanto se centraba en conceptuar que no se produjo el cultivo de mango, cuestión que no se hallaba en discusión. Con base en lo anterior concluyó que no resultaba viable imputar responsabilidad a las entidades demandadas en el asunto bajo estudio, habida consideración de que la conducta desplegada por la parte actora fue la causa eficiente en la producción del resultado, con lo cual se rompió el nexo causal entre el daño ocasionado y el incumplimiento.

El Tribunal a quo no condenó en costas, por considerar que la conducta asumida por la parte demandante no tenía el carácter de reprochable. 7. La apelación La parte actora interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Explicó que el cambio de lotes para el establecimiento del cultivo de mango fue un hecho normal superado y que no implicó un retroceso en la ejecución del proyecto, por cuanto, hasta ese momento, solo se habían entregado 200 postes para el aislamiento.

A esto agregó que el cambio de lugar no obedeció a la mezquindad de Asonesa, sino a que los miembros de la comunidad que residía en la zona exigían el 50% de las utilidades obtenidas. Consideró errado el planteamiento del tribunal al concebir que Fundesmag cumplió sus obligaciones, sin tener en cuenta que esa fundación no fue parte de los acuerdos con Ecopetrol y solo vino a hacerse parte de la ejecución en febrero de 2011 y adelantó labores de rocería, tala de árboles, toma de muestras de suelo y luego desapareció dejando abandonado el proyecto, lo que llevó a que los lotes volvieran a enmontarse, la madera cortada se dañara y se perdieran los insumos.

Advirtió que las actas de reunión solo daban cuenta de la intención de Fundesmag para hallar soluciones que permitieran encubrir su incumplimiento en la ejecución del proyecto de compensación. Indicó que, distinto a lo considerado por el a quo frente a la actitud renuente del grupo actor, la comunidad afrodescendiente siempre fue la más interesada en la ejecución del proyecto, dada su situación socioeconómica y depositó su confianza en el cumplimiento del acuerdo.

Señaló que, a partir de la suscripción del acuerdo del 13 de junio de 2010 surgió la obligación en cabeza de Ecopetrol de establecer siete hectáreas de mango tommy, obligación que fue incumplida por esa empresa, mientras que la única obligación contraída por la comunidad era la de suministrar un lote de terreno para la siembra, deber que fue acatado por Asonesa.

En ese punto, indicó que Ecopetrol bien pudo cumplir “aun en contra de la voluntad de los demandantes, o en su defecto, consignar el valor del proyecto, o sea la suma de $61’000.000”. Advirtió que en el caso no se configuró la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad. Al respecto estimó desacertado el dicho del tribunal, de acuerdo con el cual el proyecto no se pudo ejecutar por la conducta de los miembros de la comunidad, pues, para arribar a tal conclusión, solo tuvo como prueba las manifestaciones de Fundesmag, sin atender a lo expresado por los miembros de Asonesa en las declaraciones de parte que no pueden ser invalidadas por tener interés en las resultas del proceso. 8.

Actuación en segunda instancia 8.1. Mediante providencia del 4 de octubre de 2017 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 8.2. En auto del 16 de noviembre de 2017 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. En el término otorgado, las demandadas Ecopetrol y Fundesmag presentaron sus escritos de alegaciones, en los cuales reiteraron los argumentos expuestos en oportunidades procesales anteriores.

La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) régimen aplicable; 2) competencia del Consejo de Estado; 3) la procedencia del medio de control de reparación de perjuicios a un grupo - la naturaleza de los acuerdos protocolizados en el marco de la consulta previa; 4) oportunidad de la interposición del medio de control; 5) legitimación en la causa: 5.1) por activa; 5.2) por pasiva; 6) los cargos de la apelación: 6.1) los acuerdos logrados en el marco de la consulta previa realizada por Ecopetrol a la comunidad afrodescendiente de Sabana Grande, Cesar; 6.2) el cumplimiento de las obligaciones a cargo de Ecopetrol S.A. derivadas del acuerdo protocolizado en acta del 8 de octubre de 2012; 6.3) del cese de actividades adelantadas con ocasión de los acuerdos logrados en el marco de la consulta previa realizada por Ecopetrol a la comunidad afrodescendiente de Sabana Grande, Cesar; 6.4) sobre la necesidad de analizar la verificación del daño antijurídico en el medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo; 6.5) análisis de los aspectos de inconformidad expuestos en la apelación y 7) costas. 1.

Régimen aplicable Al sub júdice, por tratarse de una acción de grupo instaurada el 8 de mayo de 2013, le resultan aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 472 de 1998, con las modificaciones que, respecto de la pretensión, caducidad y competencia, le introdujo la Ley 1437 de 2011. En preciso agregar que si bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 68 de la Ley 472 de 1998, en los aspectos no regulados por esa norma se aplica el Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el criterio de la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación ha de aplicarse el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2. 2.

Competencia del Consejo de Estado Esta Corporación es competente para conocer del presente caso, dado que, de conformidad con los artículos 503 de la Ley 472 de 1998 y 1504 y 152.165 del CPACA, se trata de un asunto que, por una parte, se suscitó con ocasión del ejercicio del medio de control para la reparación de los perjuicios causados a un grupo originado en la acción u omisión de entidades públicas y, por otro lado, fue decidido en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Cesar.

Además, en esta Corporación, por virtud de lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 –compilatorio del reglamento del Consejo de Estado– que distribuyó los distintos negocios con base en criterios de especialización y volumen de trabajo, a la Sala le corresponde el conocimiento de “Las acciones de grupo de competencia del Consejo de Estado”. 3.

La procedencia del medio de control de reparación de perjuicios a un grupo - La naturaleza de los acuerdos protocolizados en el marco de la consulta previa En atención a que la causa común que se alega como fuente generadora del daño consiste en el incumplimiento de los acuerdos protocolizados como resultado de la consulta previa realizada por Ecopetrol a la comunidad afrodescendiente de Sabana Grande, en el marco del contrato de obra pública para la optimización del poliducto Pozos Colorados – Ayacucho en el departamento del Cesar, procede la Sala a referirse a la naturaleza de esos acuerdos, con el fin de establecer la procedencia del medio de control formulado.

Cabe anotar de entrada que la consulta previa constituye el ejercicio de un derecho que halla su asiento jurídico en los artículos 2, 7 y 330 de la Constitución Política y en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993 de conformidad con el cual: “La explotación de los recursos naturales renovables deberá hacerse sin desmedro, de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y negras tradicionales, de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional y las decisiones sobre la materia se tomarán previa consulta a los representantes de tales comunidades”.

El Decreto 1320 de 1998 reglamentó las fases concernientes a la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio, dentro de las cuales es posible establecer las siguientes: • Identificación y certificación sobre la existencia de comunidades indígenas y afrodescendientes.

Corresponde al Ministerio del Interior certificar la presencia de las comunidades que podrían resultar afectadas con el proyecto, el pueblo al que pertenecen, su representación y ubicación geográfica. • Participación de las comunidades indígenas y afrodescendientes en la elaboración de los estudios ambientales. El responsable del proyecto, obra o actividad que deba realizar consulta previa, elaborará los estudios ambientales con la participación de los representantes de esas comunidades. • Reunión de consulta.

Se escuchará a los representantes de las comunidades indígenas o afrodescendientes consultadas y se determinarán los impactos que se pueden generar con ocasión de la actividad y las medidas necesarias para prevenirlos, corregirlos, mitigarlos controlarlos o compensarlos. Como resultado de esa reunión se levantara el acta contentiva de los acuerdos sobre las medidas que deban adoptarse para mitigar o compensar el impacto de las obras.

(destaca la Sala). • Mecanismos de seguimiento del cumplimiento de los acuerdos. Así pues, la consulta previa se instituye como un mecanismo constitucional de protección de las comunidades indígenas y afrodescendientes, creado de manera clara y concreta en relación con el proyecto u obra que en forma específica conllevaría un impacto a esos grupos que, a su turno, está integrado por una serie de pasos o etapas en desarrollo de las cuales surgen la celebración de acuerdos encaminados a adoptar las medidas dirigidas a mitigar, corregir, controlar o compensar sus efectos.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 2016, se pronunció acerca del contenido y alcance de las actas de protocolización de los acuerdos logrados como resultado de la consulta previa: “La Sala observa que la calificación jurídica de los diferentes documentos suscritos en desarrollo de las consultas previas, en particular de las actas de protocolización de acuerdos, debe hacerse sin desconocer las características propias del derecho fundamental del cual se derivan y sin sacrificio o desconocimiento del conjunto de derechos fundamentales de los cuales son titulares las comunidades étnicas.

Es necesario tener presente, como ha señalado la jurisprudencia, que el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación no se limita a la declaratoria de existencia del grupo minoritario diferenciado, sino que implica ‘el reconocimiento y ejercicio efectivo de la autodeterminación de los pueblos indígenas o tribales, sus instituciones y autoridades de gobierno, y la posibilidad de guiarse por sus propias normas, costumbres, opciones de desarrollo, visión del mundo y proyectos de vida’.

“(…). “Se reitera entonces que las actas de protocolización de acuerdos, como expresión de los efectos de un derecho fundamental de participación, signado por el reconocimiento de la diversidad cultural, la autonomía de las comunidades étnicas y el derecho fundamental a adoptar sus decisiones conforme a sus propias reglas jurídicas, usos y costumbres, no se pueden reconducir hacia las lógicas tradicionales del derecho administrativo o contractual.

Como se ha advertido, este tipo de actos jurídicos son un componente esencial de la democracia participativa que dota de legitimidad las decisiones públicas o privadas que impactan a las comunidades étnicas. Reflejan además nuevas formas de actuación basadas en el consenso y en la construcción cooperativa de políticas públicas, en las que el interés general no se contraponer sino que reconoce y se articula con los intereses colectivos e individuales.

“En este orden de ideas, la Sala concluye que las actas de protocolización de acuerdos son actos jurídicos bilaterales de naturaleza especial, los cuales son obligatorios y vinculantes para las partes que las suscriben. Se rigen por las normas convencionales, constitucionales y legales que regulan la consulta previa y su cumplimiento podrá lograrse a través de la acción de tutela o de cualquier otro medio que permita asegurar la eficacia de lo pactado, lo cual deberá analizarse en cada caso concreto”6.

También se ha sostenido por esta Corporación que, incluso, el cumplimiento de los convenios condensados en las actas de protocolización de los acuerdos logrados en el procedimiento de la consulta previa podría pretenderse a través de un juicio ejecutivo7 en caso de que contengan obligaciones claras, expresas y exigibles, cuestión que no desplaza la posibilidad de acudir previamente a un proceso ordinario declarativo, en el evento de que exista un desacuerdo entre las partes intervinientes acerca de los términos y condiciones en que debió ejecutarse su cumplimiento.

Por su parte, al referirse a la naturaleza del acuerdo instrumentado como resultado de la consulta previa, la Corte Constitucional ha considerado que: “El acuerdo de consulta previa constituye un pacto plurilateral vinculante por mandato de la Constitución Política, en el cual las partes se obligan a concertar (i) la protección integral de los derechos fundamentales de la(s) comunidad(es) étnica(s) afectada(s), salvaguardando su estatus diferenciado, pese a (ii) la afectación causada por la puesta en marcha de una obra, proyecto o actividad estatal, bajo el entendido de minimizar las afectaciones directas”8.

En esa misma providencia, el órgano constitucional descartó la posibilidad de equiparar al acuerdo producto de la consulta previa a un contrato privado o a un contrato estatal, bajo las siguientes consideraciones: “El acuerdo de consulta previa no se enmarca en un contrato privado, en tanto en él también participan sujetos de derecho público.

Cabría la posibilidad de catalogarlo, en principio, como un contrato sui géneris o innominado, al ser una expresión plural de la voluntad encaminada al surgimiento de obligaciones claras, expresas y exigibles. Sin embargo, esta clasificación teórica no identifica todos los elementos de juicio, en tanto omite que la consulta previa tiene el carácter de derecho fundamental con fundamento en una fuente normativa superior como lo es la Constitución Política.

“(…). “No resulta pertinente catalogar los acuerdos de consulta previa como contratos estatales porque estos se centran en los derechos de las comunidades étnicas minoritarias y su subsistencia digna a través de medidas de mitigación, compensación e indemnización, no en entidades estatales que pretender ejecutar acuerdos para el cumplimiento de los fines del Estado o en la prestación de los servicios públicos”9.

Así pues, en armonía con las posturas trazadas, la Sala estima que, en cuanto el acuerdo para mitigar o compensar el impacto causado por la obra o proyecto hace parte del ejercicio del derecho a la participación a través de la consulta previa, si bien se erige como un acuerdo plurilateral de carácter vinculante en el que autoridades públicas contraen obligaciones concretas, ciertamente su naturaleza trasciende al concepto de contrato estatal.

En línea con lo anterior y en consideración a que el incumplimiento del acuerdo logrado en el marco de la consulta previa puede generar perjuicios a los miembros de la comunidad que habría resultado beneficiaria de su acatamiento, la Sala estima que el medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo resulta procedente, en tanto se evidencia la existencia de una causa común como fuente del supuesto daño que se alegaba haber sufrido por los accionantes.

En efecto, la procedencia de este medio de control estriba en que la causa común10 que se identifica como hecho generador del daño que habrían sufrido todos los demandantes en calidad de integrantes de la comunidad de negritudes de Sabana Grande en el municipio de Curumaní, domiciliados en el área de influencia del proyecto de optimización del poliducto Pozos Colorados – Ayacucho, consistió en el incumplimiento del acuerdo de siembra de siete hectáreas de mango tommy y manzano, logrado en el marco de la consulta previa efectuada por Ecopetrol, lo que se tradujo en que no se adoptaran las medidas tendientes a compensar el daño de hábitat causado con la obra y, a su vez, se privó a los miembros de la comunidad de la obtención del provecho económico que se pretendía del establecimiento y explotación del cultivo.

La causa común alegada se encuentra acreditada en el proceso por cuenta de los acuerdos protocolizados en el acta del 13 de junio de 2010, en la cual se consignaron los compromisos adoptados entre Ecopetrol y la comunidad afrodescendiente del corregimiento de Sabana Grande, consistente en la realización del “PROYECTO DE COMPENSACIÓN DE SIEMBRA DE SIETE HECTÁREAS DE MANGO DE MANGO COMO BOSQUE PRODUCTOR – PROTECTOR, PARA LA COMUNIDAD NEGRA DE LA VEREDA SABANA GRANDE – PROYECTO OPTIMIZACIÓN DEL POLIDUCTO POZOS COLORADOS – AYACUCHO DE ECOPETROL S.A.”11 y en el acta del 8 de octubre de 2012, en la cual las partes protocolizaron la modificación del acuerdo de consulta previa12. 4.

Oportunidad de la interposición del medio de control La Ley 1437 de 2011 modificó la Ley 472 de 1998, entre otros aspectos, en la oportunidad para presentar la demanda. Así las cosas, el término de caducidad aplicable al presente asunto es el establecido en el literal h, del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 201113, es decir, de 2 años contados a partir del día siguiente a la fecha en que se causó el daño. El daño reclamado se habría concretado en la no ejecución del proyecto de compensación de siembra de siete hectáreas de mango como bosque productor – protector, para la comunidad afrodescendiente de la vereda Sabana Grande – Proyecto optimización del poliducto Pozos Colorados – Ayacucho de Ecopetrol S.A., hecho que se concretó el 1 de febrero de 2013, según se evidencia en el acta de reunión de esa fecha, en la que se puso de presente el cese de actividades adelantadas en desarrollo de su ejecución14.

Como consecuencia, al haberse presentado la demanda el 8 de mayo de 2013, la Sala encuentra que su interposición se produjo dentro de la oportunidad legal. 5. Legitimación en la causa 5.1 Por activa La Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa de los demandantes José Cristóbal Torres Rojas, Julio César Arévalo Ochoa, Deud Lucero Yépez, Alis María Jiménez Salazar, Eduvina Chica Sandoval, Nancy Torres Rojas, Jorge Misal Sandoval, Doralbis Pabón Yépez, Luis Roberto Munive Ávila, Yalime Arévalo Ochoa, Milagros Medina Muñoz, Luis Fernando Amaya León, Wilman Yépez Arévalo, Gustavo Yépez Arévalo, Juana Paulina Misal Ochoa, Daneiris Correa Zuleta, German Gómez Machado, Cristóbal Machado Misal, Manuel Antonio Misal Torres, Daniel José Muñoz Montes, Armando Machado Misat, Elver Arturo Lara Misal, Anyis Elles Mayorca, Wilson Pabón Espinosa, Luis Alfonso Ramirez Coronel, Ángel Herney Ramirez Mercado, Édgar Negrete Vegas, Nelson Cano Parra, Julia María Gómez Marques, Luz Mila López Ramos, Yesenia Reales Chávez Héctor Manuel Beleño, Manuel Dolores Misal Ramos, Jaifa Lara Guerra, Damaris Machado Pabón, Luis Antonio Rojas Arévalo, Aleidis Coromoto Villalobos Misal, Miriam Carvajal Mejía, Mariluz Yépez Arévalo y Francisco Ángel Hernández, quienes formularon la demanda en su nombre, como integrantes del grupo de los miembros de la comunidad afrodescendiente de Sabana Grande, cuya calidad se acreditó a través las actas de participación en las reuniones de consulta previa, en cuyo escenario se suscribieron las actas de protocolización de los acuerdos logrados con el objeto de ejecutar el proyecto de siembra de siete hectáreas de mango tommy y manzano, del cual aquellos serían los beneficiarios de su realización. También se acreditó esa calidad con base en los listados de participación en las jornadas de capacitación que en materia agronómica prestaron las entidades demandadas en desarrollo del proyecto de establecimiento del cultivo.

Es relevante anotar que la consulta previa se dirige a beneficiar a las comunidades que podría resultar afectadas con la ejecución de una obra, al margen de que estén o no reunidas en un cuerpo asociativo. En este caso concurren cada uno de los miembros de la comunidad y también el cuerpo asociativo en calidad de su vocero, a través de su representante legal y los miembros de su junta directa, los que concurrieron a la celebración y suscripción de las actas de protocolización de los acuerdos instrumentados en el marco de la consulta previa realizada por Ecopetrol S.A. Por lo anterior, la Sala encuentra legitimada en la causa por activa a la Asociación de Negritudes de Sabana Asonesa, la que, de acuerdo con el certificado de existencia de entidades sin ánimo de lucro expedido por la Cámara de Comercio de Aguachica, obtuvo su personería jurídica el 25 de septiembre de 200915.

Por último, en relación con los demandantes Solfany Muñoz Sandoval, James Gómez Machado, Nelson Cano Parra, Héctor Manuel Beleño, Viselvis Solano Chica e Isauro Gómez Pontón, la Sala precisa que aun cuando no obra prueba en el expediente a partir de la cual sea posible establecer su condición de integrantes de la comunidad afrodescendiente de Sabana Grande, lo cierto es que la afirmación de su pertenencia al grupo demandante, realizada tanto en la demanda como en los poderes otorgados, será aceptada por tratarse de personas en condiciones de vulnerabilidad que demandan especial protección en sus derechos sustanciales y que por lo mismo no debe ser exigencias procesales excesivas de cara a sus especiales circunstancias16. 5.2.

Por pasiva La Sala encuentra legitimada en la causa por pasiva a Ecopetrol S.A, puesto que la parte actora formuló atribución directa de responsabilidad en su contra por la causación del daño que se alega, en tanto fue el ente público que suscribió los acuerdos adoptados como resultado de la consulta previa y el que se obligó a llevar a cabo el proyecto de siembra de siete hectáreas de mango tommy y manzano para la comunidad negra de la vereda Sabana Grande.

También le asiste legitimación en la causa a la Fundación Ecopetrol para el Desarrollo del Magdalena Medio – Fundesmag, como litisconsorte necesario por pasiva, en su condición de ejecutor material de la plantación, labor que adelantó en cumplimiento del convenio marco de colaboración No. DHS No. 146 de 2009 para la ejecución de proyectos de inversión social que conrtribuya al desarrollo integral de las regiones por donde se adelanta el proyecto “Optimización del poliducto Pozos Colorados – Galán”, suscrito el 4 de noviembre de 2009 entre Fundesmag y Ecopetrol S.A. y vigente para la época en que acontecieron los hechos materia de litigio, como se profundizará más adelante. 6.

Los cargos de la apelación Los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación se concretan en que: i) El cambio de lotes para el establecimiento del cultivo de mango fue un hecho normal superado y que no implicó un retroceso en la ejecución del proyecto. ii) Era errado el planteamiento el tribunal al concebir que Fundesmag cumplió sus obligaciones, sin tener en cuenta que esa fundación no fue parte de los acuerdos con Ecopetrol y solo vino a hacerse parte de la ejecución en febrero de 2011. iii) Ecopetrol abandonó la ejecución del proyecto injustificadamente e incumplió la obligación de establecer siete hectáreas de mango tommy, mientras que la única obligación contraída por la comunidad era la de suministrar un lote de terreno para la siembra, deber que fue acatado, por lo que Ecopetrol bien podía cumplir en contra de la voluntad de los miembros de la comunidad o consignar en su favor el valor del proyecto. iv) No existió actitud renuente de la comunidad afrodescendiente; por el contrario siempre fue la más interesada en el cumplimiento del acuerdo, por lo que consideraba desacertado que se hubiera concluido acerca de la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad, pues, para arribar a tal conclusión, solo tuvo como prueba las manifestaciones de Fundesmag, sin atender a lo expresado por los miembros de la comunidad en sus declaraciones de parte, declaraciones que no pueden ser invalidadas por tener interés directo en las resultas del proceso.

A continuación, la Sala se referirá a los hechos que se encuentran demostrados en el proceso y que resultan de relevancia para resolver el recurso de apelación. 6.1. Los acuerdos logrados en el marco de la consulta previa realizada por Ecopetrol a la comunidad afrodescendiente de Sabana Grande Está acreditado que el 13 de junio de 2010 se llevó a cabo la reunión de consulta previa efectuada por Ecopetrol S.A., en calidad de entidad ejecutora del “PROYECTO OPTIMIZACIÓN DEL POLIDUCTO POZOS COLORADOS – AYACUCHO”, a la comunidad afrodescendiente del corregimiento Sabana Grande, grupo localizado en la zona de influencia de la obra, la cual dio como resultado la suscripción de un acta en la cual se consignaron los compromisos adoptados.

En esa reunión participaron el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Ecopetrol S.A., el municipio de Curumani, la personería de Curumaní y Corpocesar, entre otras. Como resultado de esa reunión, Ecopetrol y la comunidad afrodescendiente de Sabana Grande acordaron que la empresa pondría en marcha el “PROYECTO DE COMPENSACIÓN DE SIEMBRA DE SIETE HECTÁREAS DE MANGO COMO BOSQUE PRODUCTOR – PROTECTOR, PARA LA COMUNIDAD NEGRA DE LA VEREDA SABANA GRANDE”.

La realización de ese proyecto se concibió como una medida de compensación frente a los impactos generados por daño de hábitat, ahuyentamiento de fauna y aumento de la temperatura del suelo que se desencadenaría por la ejecución de las obras de optimización del Poliducto Pozo Colorados – Ayacucho, de Ecopetrol S.A. El alcance del proyecto y los compromisos adquiridos por las partes fueron los siguientes (se transcribe de forma literal incluso con posibles errores): “2.

ALCANCE 2.1. Establecer siete (7) hectáreas de mango variedad Tommi y Manzano en la vereda Sabana Grande del municipio de Curumani, departamento del Cesar. La distancia de siembra a utilizar es de 12 X 12 m, en triangulo para un total de 167 árboles por hectárea, equivalentes a 1.169 árboles a sembrar. “2.2.- Beneficiar a 45 familias de la comunidad negra de la verada Saba Grande, con la siembra de 1.169 árboles de mango (7 hectáreas) “2.3.

Suministrar 11 toneladas de abonos requeridos para el establecimiento del cultivo y el sostenimiento del primer año. “2.4. Suministrar 1.169 árboles de mango, de dos pisos foliares para el establecimiento de siete (7) hectáreas de mango. “2.5. Suministrar 840 postes en madera para cerca y seis rollos alambre de 350 metros x 12, 5 pulgadas, para realizar el aislamiento de las siete (7) hectáreas de mango a establecer.

“2.6. Capacitar a 45 personas pertenecientes a la comunidad negra de la vereda Sabana Grande del municipio de Curumaní, en manejo agronómico del cultivo y educación ambiental. En total son 100 horas de capacitación. “2.7. Suministrar la asistencia técnica por espacio de (6) meses, durante el establecimiento del cultivo y parte del sostenimiento.

Las visitas se realizaran dos veces por mes, para un total de 12 visitas. “(…). “5.- RESPONSABLE Y COMPROMISOS DE EJECUCION ECOPETROL 1. Suministro del material vegetal mango Tommy y Manzano. 1.- Suministro de los insumos para el establecimiento y sostenimiento para el primer año. 2.- Análisis del suelo. 3.- Preparación del terreno para la siembra. 4.- Costos de la mano de obra para la siembra. 5.- Suministro de (6) rollos de alambre de 350 metros por 12, 5 pulgadas y de 840 postes de madera, para el cerramiento del lote.

COMUNIDAD • Facilitar el terreno para el establecimiento del cultivo de mango Tommi y Manzano, con ocupación de siete (7) hectáreas. • Mano de obra para el mantenimiento del cultivo de mangos, riesgo, conservación, fumigación, aplicación de abonos y fertilizantes, resiembra y demás actividades requeridas para garantizar la sostenibilidad de las plántulas desde el momento de la siembra. • Participar en las capacitaciones. 6.- Personal requerido Profesionales del área social “8.- PRESUPUESTO ESTIMADO.

“El valor del proyecto es de $61’000.000”17. El acta en referencia fue suscrita por el representante legal de Asonesa, José Cristóbal Torres, por los miembros de la comunidad afrodescendiente de Sabana Grande y por las autoridades intervinientes. Está demostrado, igualmente, que el 17 de julio de 2012 se llevó a cabo otra reunión en el marco de la actuación de consulta previa para el proyecto “Optimización Poliducto Pozos Colorados Ayacucho”, con el fin de revisar el cumplimiento de los acuerdos logrados con las distintas autoridades e introducir algunas modificaciones, específicamente aquella relacionada con el cambio de los lotes dispuestos para la siembra.

Como motivación del cambio del terreno se anotó: (se transcribe de forma literal incluso con posibles errores): “El señor presidente de la junta directiva expresa que en primer lugar la comunidad tenía la obligación de determinar en qué terreno se iba a desarrollar el proyecto. En principio se estableció una de las sabanas comunales en razón a que el predio estaba desocupado y no existía otro proyecto en el mismo.

“Las sábanas comunales pertenecen a toda la comunidad de sabana grande y no exclusivamente a la comunidad étnica, por tal razón en el momento de poder en consideración de la junta de acción comunal el desarrollo del proyecto en el predio, esta no estuvo de acuerdo con su realización. De la misma manera solicitaron que se cancelara un total de 50% sobre las utilidades que dejara este proyecto para la comunidad.

Por tratarse de un proyecto concertado únicamente con la comunidad negra de sabana grande, la comunidad decidió no desarrollar el proyecto en las sabanas comunales, por lo que se efectuó la búsqueda de un nuevo terreno el cual ya ha sido determinado. “La comunidad y la empresa remitieron en su momento sendas comunicaciones a las competentes con el fin de que realizara la reunión que permitiera la revisión de los acuerdos.

“(…). “Se acuerda entonces que el cambio se realizará únicamente respecto de la ubicación del proyecto y no sobre las actividades de implementación del mismo. “Entonces respecto de la nueva locación del terreno, el ministerio pregunta cuales son las garantías que hay para que no se requiera una nueva modificación del lugar donde se realice el proyecto.

“Al respecto el señor Armando Machado toma la palabra, manifiesta ser el propietario del predio “No hay como Dios” con una extensión de cinco hectáreas. El Ministerio del Interior pregunta al dueño del predio si ya tiene un contrato firmado con la comunidad étnica a lo cual manifiesta que sí, de la misma manera se pregunta si como propietario está de acuerdo con el desarrollo de este proyecto en su predio, a lo cual manifiesta que si está de acuerdo con el proyecto y que eso lo tiene contento y entusiasmado ya que también hace parte de la comunidad étnica.

“El señor Luis Roberto Munive toma la palabra, manifiesta ser el propietario del predio ‘Villa Luis’ con una extensión de 2 hectáreas, se identifica como miembro de la comunidad étnica y expresa que él se encuentra de acuerdo con que el proyecto se realice en su predio de la misma manera ya cuenta con un contrato de arrendamiento para su implementación”18.

El 1 de octubre de 2012, mediante Resolución 3083, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, atendiendo a la solicitud de modificación del acuerdo, ordenó la celebración de reunión de consulta para el proyecto19. En cumplimiento a lo anterior, el 8 de octubre de 2012, las partes protocolizaron la modificación del acuerdo de consulta previa, cuyos compromisos fueron los siguientes (se transcribe de forma literal incluso con posibles errores): “Las partes acordaron la siguiente modificación del acuerdo: • Ecopetrol se compromete: 1.- Ejecutar el proyecto tal y como está establecido en el acta de reunión de consulta previa celebrada el 13 de junio de 2010 y Anexo de la presente acta. 2.- Las modificaciones materia de esta reunión relacionadas con el proyecto son las siguientes: a.- Lugar de ejecución del proyecto dos predios acordados en el acta del Ministerio del Interior, del 17 de julio de 2012. b.- Asistencia agronómica e insumos para el mantenimiento durante tres años: - La comunidad se compromete a: 1.- Aportar la mano de obra para el mantenimiento”20.

En resumen, fueron dos los acuerdos logrados en desarrollo del procedimiento de consulta previa, en virtud de los cuales Ecopetrol S.A. se obligó a poner en marcha el proyecto de siembra de siete hectáreas de mango tommy y manzano, en cumplimiento de lo cual debía suministrar los insumos para su establecimiento y sostenimiento para el primer año, realizar el análisis del suelo, preparar el terreno para la siembra, asumir los costos de la mano de obra para el cultivo, brindar asistencia técnica para su plantación, capacitar a la comunidad y suministrar alambre y postes de madera para el cerramiento del lote.

Igualmente, la comunidad afrodescendiente de Sabana Grande asumió compromisos para la ejecución del proyecto consistentes en aportar el lote y suministrar la mano de obra. La celebración del segundo acuerdo se dio como consecuencia de la modificación de la obligación contraída por la comunidad referida a la escogencia del lote para la siembra de los árboles.

Es claro que los integrantes del grupo solicitaron su cambio para, en su lugar, utilizar dos lotes de propiedad de los miembros de la comunidad afrodescendiente, en razón a que el terreno inicial pertenecía a toda la comunidad sabanal, incluida la no afrodescendiente, cuya junta de acción comunal exigía la participación en las utilidades del proyecto.

Luego de ubicar los nuevos lotes y concertar con sus propietarios la ejecución de labores en esos predios, el 8 de octubre de 2012 se aceptó la modificación por parte de Ecopetrol y las autoridades estatales que hacían parte del procedimiento de consulta previa y se inició de nuevo la ejecución de actividades. 6.2. El cumplimiento de las obligaciones a cargo de Ecopetrol S.A. derivadas del acuerdo protocolizado en acta del 8 de octubre de 2012 En este punto la Sala se referirá a lo probado en cuanto al cumplimiento de las obligaciones por parte de Ecopetrol S.A. a través de su ente ejecutor material Fundesmag, derivadas del acta de modificación del acuerdo, esto es, a partir del 8 de octubre de 2012, debido a que, por lo anotado en precedencia, como consecuencia de la aprobación del cambio de lotes, la ejecución de actividades debió iniciarse otra vez desde esa fecha en los nuevos predios escogidos.

Se suma a esto último que no existió reparo por parte de la comunidad en torno al cumplimiento de las obligaciones por parte de Ecopetrol S.A. en la etapa anterior a la celebración del acta de modificación del acuerdo, como se desprende de las constancias anotadas en acta de reunión del 17 de julio de 2012, en la que, al conceder la palabra al representante de la comunidad, sostuvo (se transcribe de forma literal incluso con posibles errores): “Respecto al cumplimiento de los acuerdos protocolizados manifiesta que la comunidad se encuentra satisfecha con lo que ha hecho Ecopetrol, pues no solo ha cumplido con los mismos, sino que a su vez ha entregado más de lo acordado por lo tanto manifiesta que la comunidad se encuentra contenta con eso.

“Con relación a la mano de obra empelada por la empresa, el señor manifiesta estar satisfechos pues se dio participación a la comunidad en la mano de obra capacitada y no capacitada (…)”. Así pues, despejado lo anterior, la Sala encuentra demostrado que, de conformidad con el cronograma de actividades, durante los dos primeros meses de ejecución debían adelantarse las siguientes labores: -.

Realizar toma y análisis de laboratorio de muestras de suelo. -. Realizar pases de rastra y rastrillo. -. Corte y aprovisionamiento de estacas -. Estaquillado y ahoyado. -. Aporque y enderezada de plantas. -. Aislamiento. -. Abonado. -. Capacitación y asistencia técnica. Sobre el cumplimiento de esas labores, está demostrado que el 16 de octubre de 2012, Fundesmag y el ingeniero agrónomo Édgar Quintero Badillo suscribieron un contrato con el objeto de prestar los servicios de asistencia agronómica a la comunidad afrodescendiente de la vereda Sabana Grande en la realización del proyecto de compensación para el establecimiento de siete hectáreas de mango, por un plazo de seis meses21.

El 2 de noviembre de 2012, la facultad de ciencias de la Universidad Nacional entregó a Fundesmag el resultado del análisis de suelos de las muestras tomadas en los dos lotes dispuestos para la siembra de mango tommy y manzano22. De conformidad con los informes técnicos de actividades realizadas entre el 16 de octubre de 2012 y el 16 de diciembre de 2012, presentados por el Ingeniero Agrónomo Édgar Quintero Badillo a Fundesmag se evidencia la ejecución de las siguientes actividades: Fecha del informe Actividades ejecutadas 16 de octubre – 24 de octubre de 2012 • Recolección de muestra de suelo Se recolectaron varias submuestras en toda el área del terreno con una profundidad de 25 a 30cms para asegurar una información precisa del nivel de fertilidad.

Esta actividad se adelantó en los lotes 1 Vereda Los serenos con una extensión de 4 hectáreas y lote 2 vía Guaymaral 3 hectáreas, estas muestras fueron enviadas al laboratorio para respectivo análisis. • Rocería y limpieza Lote 1 Debido a la condición espesa y boscosa del lote de realizó con machete y guadaña; se procedió a ralear algunas de las plantas de plátano 25 de octubre – 1 de noviembre de 2012 • Limpieza lote 2 Dado que este lote se encuentra establecido con pastos Angleton con una altura promedio de 80 cm de altura, se procedió a la poda con la guadaña. • Drenaje Ya que este lote se encharca se procedió a realizar 800 mts lineales de drenajes laterales y superficiales con maquinaria. • Capacitaciones Tema: propagación sexual – reproducción sexual en plantas 2 de noviembre -9 de noviembre de 2012 • Tala de arboles Con previo premiso de CORPOCESAR se procedió a erradicar árboles que se encontraban dentro del lote. • Trazado y estaquillado Se realizó en tres bolillos con una distancia de 9m x 9m, tomando la línea norte- sur. • Aislamiento Anclaje de portería cada 2 metros y madrina cada 25 metros; previa aplicación de aceite negro en la base de cada poste para evitar daño por comején. • Capacitación Propagación sexual 10 de noviembre -16 de noviembre de 2012 • Visita de interventoría Elaboración de calicatas para observar la profundidad efectiva y el perfil del suelo.

Visita del interventor para inspeccionar las actividades realizadas y dar respuesta a las inquietudes elevadas por los beneficiarios del proyecto. • Visita tecnicontrol En visita realizada por la doctora Celina Mendoza a los beneficiarios del proyecto se firmaron actas de compromiso para dar solución a inconvenientes que se venían presentando. • Labores de aislamiento Alambrado con cuatro hilos • Capacitación Como tomar muestras de suelos.

Propiedades fisio química de los suelos Práctica en campo. 17 de noviembre – 23 de noviembre de 2012 • Visita tecnicontrol En visita realizada por la doctora Celina Mendoza a los beneficiarios del proyecto se firmaron actas de compromiso para dar solución a inconvenientes que se venían presentando con respecto a los pagos de las actividades realizadas. • Visita vivero Curumani Se pudo evidenciar que el mango Tommy presentaba buenas características morfológicas y el mango manzano presentaba regulares características morfológicas. • Capacitaciones Morfología del mango. 24 de noviembre – 1 de diciembre de 2012 • Interpretación análisis de suelos y recomendaciones Preparación de ahoyado 40 M X 40 M X 40M Mezclar la tierra del hoyo con 06 kilos de materia orgánica Mezclar 50 gramos de micorrizas con la tierra del hoyo procurando dejar en la parte superior del pilón donde va plantado el árbol. • Relaciones fertilizantes para los dos predios • Capacitaciones Tema: laborales (siembra, plateo, encalado, riego y poda) – práctica en cultivo tommy 2 de diciembre – 8 de diciembre 2012 • Entrega materia orgánica: Se hizo entrega de 120 bultos de abono orgánico a la comunidad por parte de Fundesmag. • Entrega de insumos: 05 bultos de DAP 03 bultos urea 05 bultos de KCL 02 bultos de SAM 10 galones de 4lt de panzer 03 galones de gramoxone de 4 lt 05 litros invemetrina 054 kilos de dithane 01 fumigadora RC clásica 05 litros de Lorsboan 05 Litros de Regent 50 kilos de micorrizas 9 de diciembre – 16 de diciembre de 2012 • Entre de materiales para Riego 1 motobomba Diesel de 7 hp 2x2 alta presión caracol 1 motobomba Diesel de 7 hp 1 x1 alta presión caracol Accesorios para las mismas • Capacitaciones Debido a que hubo demora em la entrega de los materiales y no se ha podido empezar con las labores de siembra, los beneficiarios del proyecto no aceptaron recibir capacitaciones.

Al confrontar el cronograma de actividades23 con la realización de labores que en los primeros dos meses del proyecto debían adelantarse, la Sala encuentra que su cumplimiento fue acatado satisfactoriamente. 6.3. Del cese de actividades adelantadas con ocasión de los acuerdos logrados en el marco de la consulta previa realizada por Ecopetrol a la comunidad afrodescendiente de Sabana Grande Cesar Está acreditado que a partir de enero de 2013 cesó la ejecución de las actividades encaminadas a poner en marcha el proyecto de siembra de siete hectáreas de mango tommy y manzano. Así se evidencia del acta de reunión llevada a cabo el 1 de febrero de 2013 entre Fundesmag y Asonesa, en la cual se hizo seguimiento al avance el proyecto, con posterioridad a su reinicio en los nuevos lotes asignados y se dejaron las presentes constancias: (se transcribe de forma literal incluso con posibles errores): “Posteriormente se realizaron las actividades de aislamiento de los lotes, limpieza y construcción de drenajes en las propiedades de los señores Luis Munera y Armando Machado, cancelando Fundesmag los jornales a los mismos miembros de la Asociación beneficiaria del proyecto.

“Por parte de Fundesmag y de acuerdo con lo hablado con el señor Cristóbal Torres se acordó que se contrataría a dos trabajadores de la comunidad para contratar el aboyado, abonado y siembra de árboles para lo cual la comunidad aportaría dos trabajadores para garantizar el riego de los árboles de mango, en época de verano. “De igual manera se requería garantizar el suministro del agua en ambos lotes antes de la siembra y para ello era necesario contratar la construcción de los pozos en cada lote.

Se entregaron los materiales para riego en su totalidad e insumos agrícolas como son los abonos orgánicos quedando todo en custodia de la comunidad en cabeza de la asociación Asonesa quienes manifestaron que recibían, pero no firmaron ningún acta de recibido. (Ilegible). “De igual forma existe contrato para el mantenimiento de los pozos de agua y personal.

Sin embargo, el señor Cristóbal Torres presidente (…) de la asociación Asonesa manifiestan que no dejaran sembrar por cuanto ellos manifiestan que los árboles los debían sembrar como máximo el día 30 de diciembre de 2012, desconociendo las razones técnicas de porque no debía sembrarse para esas fechas las cuales eran épocas de fuerte verano y no se contaba con agua”24.

En el informe rendido por Fundesmag a Ecopetrol S.A. sobre el estado de ejecución del proyecto entre el 8 de octubre de 2012 al 6 de febrero de 2013, en relación con la reunión llevada a cabo el 1 de febrero de 2013, se consignó (se transcribe de forma literal incluso con posibles errores): “Se realizó visita al lote 2 y se habló con el propietario Luis Munive y manifestó que no permitía la siembra de mango tommy y que estaba gestionando un préstamo para sembrar palma.

Se le preguntó que como se iba a hacer con la inversión realizada en el aislamiento y construcción de drenajes en el lote y manifestó que antes se le había causado un perjuicio (…). “Se habló con el propietario del lote 2, Armando Machado y manifestó que ya no iba a permitir la siembra del mango Tommy”. En ese mismo informe y respecto de la reunión sostenida el 6 de febrero de 2013, Fundesmag indicó25 (se transcribe de forma literal incluso con posibles errores): “Con el fin de buscar una solución y poder terminar con la ejecución del proyecto una vez inicie la época de lluvias, la Subdirectora Técnica de Programas y Proyectos, el jurídico y el Coordinador del Convenio DHS-14-P09 de Fundesmag, visitaron al señor Cristóbal Torres, con el objeto de proponer la firma de un subconvenio con la asociación ASONESA para que sean los directos ejecutores de lo pendiente por avanzar del proyecto y así evitar diferencias en lo relacionado con la contratación de personal y materiales.

Se propuso el apoyo jurídico, técnico y administrativo por parte de Fundesmag en la ejecución del proyecto, el señor Cristóbal manifestó que la demanda ya se había radicado. Fundesmag propuso que independientemente de la demanda, esta podría una solución para terminar con la ejecución del proyecto. El señor Cristóbal dijo que iba a consultar con las 45 familias beneficiarias del proyecto y que nos informaba de la decisión tomada, el lunes 11 de febrero de 2012 la Subdirectora Técnica de Programas y Proyectos se comunicó con el señor Cristóbal Torres y le informó que había sido rechazada la propuesta y que ASONESA continuaba con la demanda”.

A partir de lo expuesto, se acreditó que en enero de 2013 cesaron las actividades convenidas en el acuerdo logrado en el marco de la consulta previa, debido a que los miembros de la comunidad se opusieron a su continuidad con sustento en inconformidades relacionadas con la lentitud en la siembra de los árboles, entre otras razones que más adelante serán analizadas con profundidad y, por tanto, el objeto del proyecto de compensación no se cumplió a cabalidad. 6.4.

Sobre la necesidad de analizar la verificación del daño antijurídico en el medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo La Sala observa que, en la decisión impugnada, al abordar el estudio de fondo del asunto, específicamente al referirse a los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado, el Tribunal de origen precisó que la falta de cumplimiento a cabalidad del proyecto del establecimiento de cultivo conllevó a la configuración de un daño individualmente considerado a cada uno de los integrantes del grupo.

Dicho lo anterior, partió de examinar las causas que condujeron a que se frustrara la ejecución del proyecto y concluyó que su falta de cumplimiento se debió a la conducta asumida por los miembros de la comunidad afrodescendiente de Sabana Grande. En consonancia con lo anterior, los argumentos de la apelación, en síntesis, se dirigieron a cuestionar la sentencia de primera instancia y apuntaron a sostener que el proyecto de siembra de siete hectáreas de mango tommy y manzano no se cumplió por causas imputables a Ecopetrol S.A. y no por culpa de la comunidad afrodescendiente de Sabana Grande.

Ante ese panorama, la Sala advierte que, a pesar de que el a quo se refirió a la causación de un daño antijurídico, la Sala observa que en la decisión apelada no se detuvo a examinar en qué consistía y como se había concretado el supuesto daño que habrían padecido los miembros del grupo. Dicho lo anterior, la Sala considera que, si bien en este medio de control la ley consagra una oportunidad luego de dictada la sentencia para que quienes tengan condiciones uniformes de afectación puedan hacerse parte del grupo, ello no se traduce en que en el análisis que se realice en el respectivo fallo sobre la responsabilidad del Estado pueda omitirse el estudio del daño como elemento estructural, dado que, sin su verificación previa, no habría entonces lugar a analizar la falla endilgada y tampoco su imputación. La ausencia del daño haría inocuo cualquier estudio sobre la falla, en tanto no existiría lesión o detrimento cuya ocurrencia atribuir al extremo pasivo.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido que: “[e]n la acción de grupo, si bien la determinación de la responsabilidad es tramitada conjuntamente, las reparaciones concretas son en principio individualizadas, puesto que lo que se protege es el daño subjetivo de cada uno de los miembros del grupo”26. Con esa óptica, cobra sentido el hecho de que en materia de acciones de grupo también debe aplicarse la regla según la cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, prevista en el artículo 167 del C.G.P. es decir, que le asiste a la parte demandante asumir la carga probatoria27, por cuya virtud debe demostrar el daño alegado, derivado de una causa común. En ese sentido, se ha sostenido que “[e]s necesario, por determinación legal, alegar y probar el daño individual de cada uno de los miembros del grupo demandante y de quienes se integraron posteriormente, teniendo en cuenta ‘las circunstancias propias de cada caso’, como lo exige el artículo 65 literal a) de la ley 472 de 1998, para que el juez pueda establecer, si hay lugar a declarar la responsabilidad del demandado o de los demandados, el porcentaje y fijar los parámetros que debe seguir el Defensor del pueblo para el posterior pago de la indemnización. Por lo tanto, si no se demuestra el daño individualmente considerado, es decir con las cualidades de cierto, particular y que corresponda a una situación jurídicamente protegida es imposible concluir la responsabilidad”28.

En línea con lo anterior, se ha señalado: “Bajo este precepto, se tiene que lo más importante es acreditar la pertenencia al grupo, el daño o menoscabo y que éste sobrevino en las mismas condiciones” (negrillas adicionales)29. Así pues, de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Corporación, cuando se pretenda la indemnización de perjuicios individuales, la carga probatoria de los demandantes no se satisface con la sola acreditación de la vulneración del derecho, toda vez que la prueba de tal vulneración solo comportaría en tal caso un elemento causal necesario para la determinación de la responsabilidad estatal, por lo cual al proceso se deben aportar los medios de prueba que otorguen al juez certeza sobre la existencia tanto del daño, como de esos perjuicios individuales30.

Así pues, en materia de acciones de grupo, la parte actora debe asumir la carga probatoria, por cuanto no solo debe demostrar su pertenencia al grupo, el daño o menoscabo sufrido y que este se produjo en las mismas condiciones, sino que también deberá allegar al proceso los medios de prueba que permitan determinar la existencia de los perjuicios individuales reclamados por cada integrante del grupo actor.

Por ello, no puede concluirse que, por el hecho de que se trate del medio de control para la reparación de los perjuicios causados a un grupo, regulado en los artículos 145 del CPACA y 46 a 69 de la Ley 472 de 1998, exista un régimen probatorio permisivo en relación con la acreditación de los daños individuales de quienes hacen parte de aquel.

En atención a lo expuesto, previo a referirse a los argumentos de la apelación, la Sala estima imperioso analizar si en el presente caso se configuró el daño antijurídico cuya reparación es objeto de demanda. Revisadas las pretensiones de la demanda en conjunto con los hechos que le sirven de fundamento, la Sala evidencia que la no ejecución a cabalidad del proyecto del establecimiento del cultivo de mango tommy, a juicio de los demandantes, desencadenó un daño que se concretó en31: i) la imposibilidad de percibir el provecho económico que habría generado la explotación del cultivo con ocasión de los frutos producidos con su establecimiento y ii) la frustración de la posibilidad de laborar durante y en la ejecución del proyecto y de percibir los ingresos correspondientes a la mano de obra que aportarían los integrantes de la comunidad y que debía remunerar Ecopetrol32.

Despejado lo anterior, en cuanto a la configuración del daño antijuridico reclamado en la demanda, la Sala considera que: i) En relación con el daño que afirma haber padecido el grupo, consistente en la imposibilidad de derivar el provecho económico que habría generado la explotación del cultivo con ocasión de los frutos producidos con su establecimiento, en el sub lite concurre una particularidad que impide predicar del daño alegado el carácter de cierto, según pasa a explicarse: La noción de daño se vincula con la lesión, menoscabo o agravio a la persona o a su patrimonio, frente a lo cual esta Subsección ha precisado que, para ser indemnizable, debe reunir los siguientes elementos: “4.4.

Además de lo anterior, el daño antijurídico, a efectos de que sea resarcible o indemnizable, requiere la constatación de los siguientes elementos: i) certeza, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente –que no se limite a una mera conjetura, hipótesis o eventualidad–33, ii) personal, esto es, que sea padecido por quien lo alega, en tanto haga parte de su patrimonio material o inmaterial, bien por la vía directa o hereditaria, iii) lícito, de modo que no recaiga sobre un bien o cosa no amparada por el ordenamiento jurídico, y iv) persistente, en tanto no haya sido previamente reparado por otras vías (v.gr. el seguro de daños)”34.

Dicho lo anterior, y retornando a lo acontecido en el sub examine, se advierte que el provecho económico que se habría obtenido como resultado del establecimiento del cultivo y de la comercialización de sus frutos, en los términos en que fue concebido en la demanda, no puede considerarse como un daño cierto, en la medida en que, a pesar de que hipotéticamente el proyecto se hubiera llegado a desarrollar como fue planeado, tal proceder por sí solo no garantizaba el éxito en cuanto a sus ventas y la eventual percepción de las utilidades esperadas.

En ese sentido, es preciso advertir que las anteriores son probabilidades que dependen de distintas variables externas al proyecto, como las reglas de la oferta y la demanda, el análisis de costos contra los ingresos percibidos, entre muchas otras circunstancias aleatorias que podrían incidir negativamente en el resultado estimado. En ese orden, aspirar al reconocimiento de los ingresos que se dejaron de recibir por cuenta de no cultivar, dejaría de lado el hecho cierto de que la ejecución material no se llevó a cabo, lo que a su turno impidió dar origen a los supuestos fácticos requeridos para obtener el provecho económico esperado.

Con base en ese mismo razonamiento, se desprende la ausencia de certeza acerca del cabal surgimiento y recibo de las ganancias anheladas por el grupo en el evento de que se hubiese culminado a satisfacción el proyecto de compensación. Tampoco resulta viable analizar la causación de este daño reclamado bajo la comprensión de que trató de una pérdida de oportunidad de poner en marcha todas las actividades dirigidas al establecimiento del cultivo, para así crear las condiciones fácticas encaminadas a que pudieran surgir en un terreno real los supuestos que debían reunirse como punto de partida para albergar la posibilidad de obtener el provecho esperado, debido a que ese no fue el daño cuya reparación se solicitó en la demanda.

Así pues, el daño reclamado no puede identificarse con la falta del provecho económico ocasionado por el no establecimiento del cultivo, por cuanto no se trató de un daño cierto, cuestión que de entrada lleva a desestimar las pretensiones en fundadas en su supuesta ocurrencia ii) Respecto del daño que se habría concretado en la frustración de la posibilidad de laborar durante la ejecución del proyecto y de percibir los ingresos correspondientes a la mano de obra que aportarían los integrantes de la comunidad para su realización y que debía remunerar Ecopetrol, la Sala precisa lo siguiente: Como quedó advertido en acápites precedentes, como consecuencia de los acuerdos logrados en desarrollo del procedimiento de consulta previa, Ecopetrol S.A. se obligó a poner en marcha el proyecto de siembra de siete hectáreas de mango tommy y manzano, en cumplimiento de lo cual, entre otras obligaciones, asumiría los costos de la mano de obra para el cultivo.

Correlativamente, la comunidad afrodescendiente de Sabana Grande asumió compromisos para la ejecución del proyecto, consistentes en aportar el lote y suministrar la mano de obra. También está acreditado que, durante el tiempo que duró la ejecución del proyecto y hasta antes de que cesaran las actividades adelantadas su desarrollo, los miembros de la comunidad fueron quienes suministraron la mano de obra en las labores encaminadas para el establecimiento del cultivo.

Así se desprende de las certificaciones suscritas por los mismos miembros de la comunidad afrodescendiente de Sabana Grande, en las que, de forma idéntica, hicieron constar, solo cambiando el nombre del beneficiario y su documento de identidad, que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “Yo, Cristóbal Machado Misal35, identificado con la cédula de ciudadanía No. 418966399 de Curumani CERTIFICO QUE: “La Fundación Ecopetrol para el desarrollo del Magdalena Medio FUNDESAMG se encuentra a paz y salvo conmigo, en lo referente a sueldo prestaciones sociales y que he recibido el pago de jornales pactados con dicha firma por valor total de $280.000 de los servicios prestados en la ejecución de las actividades de aislamiento (instalaciones de postes de madera y alambres de púas) del terreno para el proyecto siembra de siete hectáreas de mango tommy para la comunidad afrodescendiente de Sabana Grande del municipio de Curumani, departamento del Cesar en el marco del convenio”.

Se agrega, además, que los pagos a los que aluden las certificaciones en comento se encuentran registrados en los soportes contables que dan cuenta de los desembolsos allí señalados. En ese sentido, en el proceso reposan los comprobantes de contabilidad de pago de jornales expedidos el 18 de diciembre de 2012, por el área administrativa de Fundesmag, junto con el listado de legalización de pago de jornales suscrito el 30 de noviembre de 2012 y certificaciones de paz y salvo del pago de los jornales expedido por cada uno de los beneficiarios36.

En el orden planteado, la Sala considera que, en la medida en que con ocasión del cese de actividades dirigidas al cumplimiento del proyecto de compensación, los miembros de la comunidad, en adelante y durante el plazo de un año en que se previó su culminación, ya no habrían de aportar la mano de obra para su desarrollo y consecuencialmente dejaron de percibir los ingresos que ese trabajo les estaba representando, cabe concluir que se configuró el daño alegado en la demanda, consistente en la merma patrimonial que sufrió el grupo con ocasión de la suspensión de las actividades ejecutadas para el cumplimiento del proyecto.

En línea con lo anterior, está demostrado el hecho generador del daño, el cual debe atemperarse a las aclaraciones que anteceden, consistente en la falta de culminación del proyecto, en tanto se recuerda que desde enero de 2013 cesaron las actividades efectuadas con ocasión del acuerdo logrado en el marco de la consulta previa. Así pues, será en relación con la configuración del daño antes advertido que se emprenderá el examen de los argumentos de la apelación dirigidos, en suma, a desvirtuar que la causa de la no ejecución del proyecto hasta su culminación se debió al incumplimiento de las obligaciones a cargo de Ecopetrol y no al hecho o conducta de los miembros del grupo demandante. 6.5.

Los aspectos de inconformidad expuestos en la apelación La Sala resolverá los argumentos de la apelación en el siguiente orden: -. En cuanto a que el cambio de los lotes fue un hecho superado y no se puede edificar sobre esa circunstancia la supuesta actitud renuente de la comunidad como hecho que impidió el cumplimiento el proyecto, la Sala considera que le asiste la razón al recurrente.

Como se vio en precedencia, si bien la obligación de facilitar el terreno para la siembra era de la comunidad, lo cierto es que, sin entrar a cuestionar o censurar las razones que motivaron su cambio, la necesidad de su reubicación fue una situación discutida y concertada entre las partes, al cabo de lo cual surgió como resultado la celebración del acta de modificación del acuerdo, en la que los extremos intervinientes libremente incorporaron esa variación y convinieron que la ejecución del proyecto se adelantaría, en lo sucesivo, en los predios de los señores Armando Machado y Luis Roberto Munive, ambos integrantes de la comunidad afrodescendiente.

A partir de entonces, según se demostró, entre octubre y diciembre de 2012 el ente ejecutor inició nuevamente la realización de las actividades convenidas en los nuevos terrenos, cuestión que conduce a concluir que la decisión del cambio de los lotes, materializada en el acta de modificación del acuerdo, contrario a lo sostenido por el Tribunal, no podía considerarse como un hecho atribuible a la comunidad con la virtualidad para impedir que se continuara adelantando el proyecto.

Ahora, como se ahondará más adelante, las circunstancias que contribuyeron de manera eficiente a la no culminación del objeto del proyecto de siembra, en realidad tuvieron ocurrencia meses después de haberse concertado la modificación por el cambio del lote, lo que reafirma la consideración de que la frustración de su ejecución no obedeció a la variación del lugar en el que se establecería el cultivo. -.

En relación con el argumento consistente en que resultaba errado el planteamiento del Tribunal a quo al concebir que Fundesmag cumplió sus obligaciones, sin tener en cuenta que esa fundación no fue parte de los acuerdos con Ecopetrol y solo vino a hacerse parte de la ejecución en febrero de 2011, la Sala lo estima infundado, como pasa a explicarse: Es cierto que Fundesmag no fue partícipe de los acuerdos protocolizados en el trámite de la consulta previa efectuada por Ecopetrol.

Con todo, ello no desdibuja el hecho de que Ecopetrol cumplió parte de sus obligaciones a través de un ejecutor material, que en el caso fue Fundesmag, situación que halló pleno respaldo jurídico. Cabe anotar que, el 4 de noviembre de 2009, Ecopetrol S.A. y la Fundación Ecopetrol para el Desarrollo del Magdalena Medio celebraron el convenio marco de colaboración No. DHS No. 146 de 2009, para la ejecución de proyectos de inversión social que contribuyan al desarrollo integral de las regiones por donde se adelanta el proyecto “Optimización del poliducto Pozos Colorados – Galán”, inicialmente por un plazo de 24 meses37.

En documento adicional de 1 de septiembre de 2010 se incluyeron dentro del alcance de ejecución de este convenio los proyectos por compensación de impactos del PPG protocolizados en las actas de reunión de consulta previa adelantadas con el ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la comunidad negra de Sabana Grande. Dicho convenio tuvo varias adiciones en plazo y en precio.

En efecto, en documento adicional de 5 de octubre de 2012 se dispuso que su plazo de ejecución sería de 54 meses. En ese orden, surge con nitidez que el cumplimiento de las obligaciones contraídas por Ecopetrol S.A al celebrar los acuerdos con la comunidad afrodescendiente de Sabana Grande fueron llevadas a cabo por Fundesmag en virtud del referido convenio de colaboración que tenía ese objeto y alcance, situación que, se reitera, no equivale a afirmar que por no haber comparecido Ecopetrol S.A. directamente a su ejecución, las actividades adelantadas en su nombre y favor debieran ser desestimadas como si no se hubieran realizado en un plano material y real, menos aun cuando no se incorporó en los acuerdos previsión alguna que inviabilizara su ejecución en una modalidad de subcontratación. Por lo anterior, el cargo de la apelación no tiene vocación de prosperidad. -.

Los argumentos restantes de la apelación serán analizados y resueltos de manera conjunta, toda vez que se encuentran relacionados de forma interdependiente, en la medida en que su estudio se orienta a determinar si Ecopetrol abandonó la ejecución del proyecto de forma injustificada, incumpliendo con su obligación de establecer siete hectáreas de mango tommy o manzano, o si se configuró la causal eximente de responsabilidad de hecho o culpa exclusiva de la víctima.

De manera secuencial a lo anterior se impone indagar si resulta válido que el a quo hubiera edificado su decisión conclusiva acerca de la configuración del hecho o culpa exclusiva de la víctima con fundamento solamente en las manifestaciones de Fundesmag, sin tener en cuenta las declaraciones de parte rendidas en el proceso y, específicamente, el interrogatorio del representante de Asonesa, señor José Cristóbal Torres que, según afirma el recurrente, era diciente en informar los incumplimientos en que incurrió Fundesmag y no podía ser invalidado por tener interés en el proceso.

Para resolver lo anterior, la Sala considera lo siguiente: En la etapa probatoria de la primera instancia, a petición de la parte actora, se recibieron las declaraciones de los accionantes que promovieron la presente demanda. En efecto, como lo afirmó el recurrente, el Tribunal de primera instancia consideró que tales declaraciones procedían de los directos interesados en sacar avante las pretensiones, lo cual afectaba su imparcialidad.

Sobre la valoración de las declaraciones de parte en referencia, debe precisar la Sala que este medio de prueba ha sido reconocido en el artículo 196 del Código General del Proceso como un elemento probatorio, a través del cual, a diferencia de lo que ocurría en el anterior C.P.C., no solo se busca demostrar los hechos susceptibles de confesión, sino, además, apreciar el relato y las afirmaciones de la parte directamente afectada con los supuestos base de reclamación, por tener un conocimiento inmediato y claro de los acontecimientos sometidos al litigio.

En todo caso la declaración de parte deberá apreciarse de acuerdo con la sana crítica y las reglas de la experiencia, como también en conjunto y de manera sistemática con los demás elementos de prueba válidamente recaudados en el proceso que la doten de vigor y consistencia o, por el contrario, tiendan a desvirtuarla, tal como se procederá a analizar más adelante.

Precisado lo anterior, la Sala observa que las declaraciones recaudadas, apreciadas en conjunto con otras pruebas, no solo desvirtúan la afirmación consignada en la demanda respecto de la cual Ecopetrol abandonó justificadamente la ejecución del proyecto, sino que corroboran el dicho del a quo en cuanto encontró configurado el hecho o culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad, como pasa a explicarse: Sobre el particular, no obstante que, de acuerdo con lo advertido en precedencia, el organismo ejecutor del proyecto cumplió las obligaciones contraídas en virtud del acta de acuerdo protocolizada el 8 de octubre de 2012, las que según el cronograma de actividades debían adelantarse durante los dos primeros meses, se evidencia que ciertamente en diciembre de 2012 empezaron a presentarse inconvenientes entre Fundesmag y los representantes de la comunidad afrodescendiente, dado que estos últimos se oponían al avance del proyecto argumentando que: a) la siembra de los cultivos debía haberse ejecutado a más tardar el 20 de diciembre de 2012, por lo que se oponían a que se continuaran ejecutando las actividades. b) Fundesmag no había contratado la mano de obra con los integrantes de la comunidad afrodescendiente, por lo cual estos se oponían a que se ejecutaran los contratos celebrados con personas ajenas a ese grupo. a). - Frente al primer punto está acreditado que, en acta de reunión llevada a cabo el 1 de febrero de 2013 entre Fundesmag y los representantes de la comunidad Afrodescendiente de Sabana Grande, en la cual se hizo seguimiento al avance el proyecto, se dejaron las siguientes constancias (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “De igual forma existe contrato para el mantenimiento de los pozos de agua y personal.

Sin embargo, el señor Cristóbal Torres presidente (…) de la asociación Asonesa manifiesta que no dejaran sembrar por cuanto ellos manifiestan que los árboles los debían sembrar como máximo el día 30 de diciembre de 2012, desconociendo las razones técnicas de porque no debía sembrarse para esas fechas las cuales eran épocas de fuerte verano y no se contaba con agua”38(subraya la Sala).

Acerca de esta cuestión, la Sala estima que los argumentos esgrimidos por el representante de Asonesa para oponerse al avance de actividades carecen de sustento y justificación. En ese sentido, se tiene que, si bien con base en el cronograma de actividades que sirvió de anexo de la primera acta de protocolización del acuerdo logrado el 13 de junio de 2010, las labores de siembra debían iniciarse en el tercer mes de ejecución del proyecto39, no puede perder de vista la parte actora que tal cronograma se desplazó en el tiempo por cuenta del cambio de lotes destinados para el cultivo.

Lo anterior generó que la ejecución del proyecto de siembra debiera iniciarse por segunda vez con posterioridad al 16 de octubre de 2012. De ahí que a partir de ese momento empezó nuevamente la realización de actividades, por lo que los tres meses para efectuar las labores de siembra se cumplían el 16 de enero de 2013. En ese orden, al 20 de diciembre de 2012 no existía retardo que enrostrarle de manera válida a Fundesmag y mal podrían fundar en ese hecho la negativa a permitir que el proyecto se siguiera ejecutando.

Se agrega a lo anterior que por razones técnicas, dada la época de verano que se atravesaba en el mes de diciembre y cuya ocurrencia se determinó igualmente por el cambio del cronograma de actividades, según el contenido del acta de reunión llevada a cabo el 1 de febrero de 2013 entre Fundesmag y Asonesa para dar inicio a la siembra “… se requería garantizar el suministro del agua en ambos lotes antes de la siembra y para ello era necesario contratar la construcción de los pozos en cada lote”.

Esta ausencia de agua en el lugar de establecimiento del cultivo incidió de manera perjudicial igualmente en las actividades relacionadas con el transporte de las plantas al sitio definitivo y transporte y distribución de las plantas en el lote que, con apego al cronograma, debían efectuarse en el tercer mes de ejecución. Así se desprende del informe de ejecución de labores presentado a Ecopetrol por Fundesmag, en el cual se dejó sentado que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores);

“Con el fin de avanzar con la compra de los árboles de mango tommy y manzano, a pesar de no tener disponibilidad de agua, Fundesmag invitó a cuatro proveedores, incluido el proveedor de Curumaní con el cual la comunidad quería que se contratara el suministro. Se adjudicó al proveedor de Curumaní y se firmó el contrato por parte de Fundesmag el 26 de diciembre de 2012.

El contrato se envió al proveedor para la firma pero no lo suscribió manifestando que debido a la escases de lluvias no se arriesgaba a suministrar los árboles porque si los sembraba en esa época el porcentaje de mortandad iba a ser muy alto”40. A pesar de lo anterior y de la evidente necesidad de contar con agua para la etapa de siembra, los miembros de la comunidad se opusieron a la construcción de los pozos de agua como pasa a explicarse en el segundo punto que se aborda a continuación. b). - El 20 de diciembre de 2012 el ingeniero agrónomo Édgar Quintero Badillo dejó constancia de que el representante de Asonesa manifestó que no estaba de acuerdo con seguir ejecutando las actividades que se venían realizando41.

Frente a lo anterior el ingeniero Quintero Badillo en ese mismo documento precisó que Fundesmag celebró dos contratos. Uno para el mantenimiento de pozos ubicados en Los Serenos para abastecimiento de agua del cultivo de mango y el segundo para la mano de obra, ninguno de los cuales se había podido llevar a cabo, ya que los miembros de la comunidad no daban vía libre a su realización. El contenido del informe en cuestión es coincidente con la declaración rendida por el demandante José Cristóbal Torres Rojas, representante de Asonesa, cuya valoración precisamente echa de menos el apelante, en la que se lee: (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PREGUNTADO: Diga si es cierto o no, que usted como representante de Asonesa, no permitió el inicio, ni indicaron los sitios de realización de los trabajos contratados por Fundesmag para el mantenimiento de los pozos para abastecimiento del agua al proyecto.

CONTESTÓ: En este caso le fue informado al contratista para la realización de los pozos, donde ya Asonesa había optado por la demanda, por el incumplimiento que se venía presentando y que había sido informado mediante actas suscritas con la gestora social Celina Mendoza donde se puntualiza en algunas de esas actas que Fundesmag, no estaba incumpliendo en la entrega a tiempo de los materiales en insumos y de los recursos para la ejecución del proyecto, es así que el contratista apareció en el mes de enero, donde ya no había posibilidad de establecer el cultivo”42 (resalta la Sala).

En la declaración rendida el 12 de octubre de 2016 por el señor José Cristóbal Torres Rojas se agregó (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “…anteriormente se le había manifestado a FUNDESMAG que para las actividades que se fueran a realizar como organización las debíamos conocer y en las cuales en la mano de obra como esta estipulada en el acta de consulta el favorecimiento debía ser de la comunidad, la cual el señor PEDRO REMOLINA desconoció esa observación hecha por ASONESA y la realización de ese pozo por VICTOR CARRANZA la fue a realizar en el mes de enero cuando ya ASONESA había tomado otra determinación por los incumplimientos de FUNDESMAG”43 (Destaca la Sala).

La anterior declaración se encuentra en armonía con la declaración del accionante Deud Lucero Yépez, en la que se anotó (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PREGUNTADO: Diga si es cierto si o no que Fundesmag, operador del proyecto contrató personal en su comunidad es decir Asonesa para realizar actividades en los terrenos del proyecto.

CONTESTÓ: para la limpieza y cercado si utilizó, pero quedamos en un acuerdo para hacer los pozos que no se hizo el pozo y nos querían traer gente de afuera, habiendo gente en nuestra comunidad que vive de eso y desconocieron nuestra mano de obra (…). PREGUNTADO: participó usted en las jornadas de capacitación programadas en el desarrollo del proyecto.

CONTESTÓ: si participé, pero no se completó la jornada completa porque tuvimos que decir que hasta ahí porque veíamos mucha lentitud en ese proyecto”44 (Subraya la Sala). De lo anotado hasta acá se evidencia que los miembros de la comunidad afrodescendiente de Sabana Grande obstaculizaron la ejecución del proyecto, porque en su sentir, la mano de obra debía proceder exclusivamente de sus miembros.

En lo concerniente a este punto se recuerda que las obligaciones acordadas en el acta de protocolización de la modificación al acuerdo elevada el 8 de octubre de 2012, consistieron en que Ecopetrol se comprometía a ejecutar el proyecto tal y como estaba establecido en el acta de reunión de consulta previa celebrada el 13 de junio de 2010, en los dos predios acordados en el acta del 17 de julio de 2012 y brindaría asistencia agronómica e insumos para el mantenimiento durante tres años, mientras que la comunidad se comprometía a “Aportar la mano de obra para el mantenimiento”45.

No obstante lo anterior, el alcance de esta obligación debe acompasarse con las consideraciones expuestas en el contenido del acta de reunión de consulta previa suscrita el 17 de julio de 2012, esto es, de manera previa a su protocolización efectuada el 8 de octubre de 2012, en la que intervinieron los miembros de la comunidad afrodescendiente, la cual hace parte integral de la anterior y en la que se consignó (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “ECOPETROL realizará un convenio con FUNDESMAG para la realización y compensación y dará prioridad en contratación de mano de obra no calificada a las personas de la comunidad que cumplan con los requisitos exigidos por la entidad de la contratación (…)”.

“Se pone a consideración de la comunidad y de los entes de control, a la anterior modificación aprobándose por todos”46 (Resalta la Sala). Frente a lo anterior, cabe anotar que la construcción de los pozos para el riego del cultivo, en cuanto comporta un proceso constructivo de estructuras dispuestas para el almacenamiento y posterior distribución del agua, implicaba el conocimiento en técnicas de ingeniería civil e hidráulica y, por tanto, demandaba que los ejecutores reunieran los requisitos de mano de obra calificada, evento en el cual no se daba el supuesto para dar prioridad a los miembros de la comunidad afrodescendiente en su contratación, a lo que se suma que no está demostrado que sus miembros cumplieran esos requisitos y hubieran ofrecido personal capacitado para esa labor.

En secuencia con lo dicho, está acreditado que, el 26 de noviembre de 2012, Fundesmag y el señor Víctor Fidel Carranza López celebraron un contrato de obra civil con el objeto de construir un pozo de 4” de 18 metros de profundidad en la vereda Los Serenos y otro pozo de 4” y 7 metros de profundidad en la vía Guaymaral, para el proyecto de siembra de siete hectáreas de mango tommy y manzano47, pero cuya ejecución no se pudo llevar a cabo en razón de la oposición que presentaron los miembros de la comunidad afrodescendiente de Sabana Grande, renuencia que, en criterio de la Sala, como quedó visto, carecía de fundamento válido.

Otra de las razones esgrimidas para no permitir la ejecución del proyecto por parte de sus beneficiarios era que Fundesmag no había utilizado mano de obra48, en este caso no calificada, de los mismos miembros de la comunidad; sin embargo, tales aseveraciones están desvirtuadas con los demás elementos de prueba que reposan en el expediente.

Así se evidencia de las certificaciones suscritas por los mismos miembros de la comunidad afrodescendiente de Sabana Grande, en las que, de forma idéntica, hicieron constar que FUNDESAMG se encuentra a paz y salvo con los demandantes, en lo referente a sueldo prestaciones sociales y jornales pactados con dicha firma por los servicios prestados en la ejecución de las actividades de aislamiento del terreno para el proyecto de siembra de siete hectáreas de mango tommy manzano para la comunidad afrodescendiente de Sabana Grande del municipio de Curumani, departamento del Cesar, en el marco del convenio, certificaciones a las que se hizo expresa referencia en acápite anterior al analizar el daño alegado.

Se reitera que los pagos mencionados en las anteriores certificaciones se encuentran respaldados en los soportes contables aportados por Fundesmag al expediente, tales como los comprobantes de pago de jornales expedidos el 18 de diciembre de 2012, por el área administrativa de Fundesmag, junto con el listado de legalización de pago de jornales suscrito el 30 de noviembre de 201249.

Así mismo, la supuesta falta de utilización de mano de obra de los miembros de la comunidad se desvirtúa en las declaraciones rendidas por la accionante Doralbis Pabón Yépez, en la que se lee (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores); “PREGUNTADO: trabajo usted en el desarrollo del proyecto, en caso positivo cual fue su labor.

CONTESTO: si trabaje nosotras las mujeres de la asociación íbamos quitando las ramas pequeñas de los árboles que talaron, íbamos metiendo las estaquitas en el hueco donde iban a sembrar los mangos…”50. Lo mismo se desprende de la declaración del demandante, Luis Fernando Amaya León (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PREGUNTADO: trabajo usted en el desarrollo del proyecto, en caso positivo cual fue su labor: CONTESTO: (…) no trabajé pero le di la oportunidad a otro compañero porque yo estaba trabajando en esos momentos”51.

Adicionalmente, se evidencia que en visita realizada en febrero de 2012 por Fundesmag a los dueños de los lotes, estos manifestaron que no permitirían más la ejecución del proyecto en sus predios, cuestión que no solo se desprende de los informes suscritos por el órgano ejecutor en desarrollo del acuerdo, sino que encuentra congruencia con el contenido de las declaraciones antes valoradas del representante de Asonesa y de otros miembros de la comunidad quienes señalaron que al no haber contratado la construcción de los pozos para extraer el agua para el riego del cultivo con los integrantes del grupo, el proyecto ya no podía seguir ejecutándose.

Idéntica conclusión se extrae de la propuesta elevada por Fundesmag en reunión sostenida el 6 de febrero de 2012, dirigida a adoptar soluciones para continuar con el establecimiento de la siembra, consistente en la firma de un convenio con Asonesa para que fueran ellos quienes designaran los directos ejecutores de las obras civiles que demandara la culminación de la siembra, circunstancia que, a diferencia de lo sugerido por el apelante, no puede entenderse como un reconocimiento de un incumplimiento de las obligaciones del ente público, dado que se demostró el acatamiento de sus compromisos hasta el tercer mes de ejecución, hasta cuando se manifestó la oposición por parte de la comunidad para que continuara su realización. Lo que se desprende de esa reunión es que, a pesar de los intentos de acercamiento procedentes de Fundesmag para llevar a feliz término el acuerdo de compensación, los miembros de la comunidad, quienes albergaban la expectativa infundada de ejecutar las obras conexas a las actividades de preparación del terreno y de siembra de los árboles objeto del acuerdo, optaron por oponerse a su cumplimiento para, en su lugar, interponer la presente demanda, acerto que se vigoriza con el hecho de que a la semana siguiente a la que se llevó a cabo esa reunión, los integrantes de la comunidad otorgaron poder al profesional del derecho para incoar esta reclamación. Así pues, es claro para la Sala que la conducta asumida por los miembros del grupo actor fue la que de manera determinante y exclusiva llevó a que el cumplimiento del proyecto se frustrara y no se consumara su objeto.

La jurisprudencia de esta Corporación ha definido los parámetros con base en los cuales resulta forzoso reconocer que la responsabilidad del Estado no puede quedar comprometida como consecuencia de la actuación de la autoridad pública tal y como ocurre en el caso concreto, en consideración a que el carácter de hecho causalmente vinculado a la producción del daño no es predicable de aquélla, sino del proceder -activo u omisivo- de quien sufre el perjuicio.

Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado lo siguiente: “En consecuencia, para efectos del caso objeto de estudio, sólo puede entenderse como antijurídico el daño que causa un perjuicio personal y cierto al derecho a la propiedad que ha sido restringido con intromisiones intolerables, esto es, que es limitado de forma tal que excede la obligación jurídica de soportarlo.

La segunda característica del daño indemnizable se encuentra en el hecho de establecer que solamente resultan antijurídicas las lesiones causadas por el Estado a los derechos de las personas que no surgen de su anuencia, aceptación o que son propiciadas por ellos mismos. No se trata de identificar el concepto de daño antijurídico con la causal de exoneración de responsabilidad que rompe la imputación por el hecho o culpa exclusiva de la víctima; se trata de entender que el Estado no puede indemnizar los daños cuya fuente de indemnización no es objeto de protección jurídica, en tanto que su origen es inconstitucional, ilegal o contraria al principio de buena fe que debe regular todas las actuaciones de los particulares y del Estado (artículo 83 de la Constitución).

En otras palabras, así el daño cuya reparación se pretende pudiese ser causado de manera directa y eficiente por el Estado, no puede ser indemnizado si fue propiciado, auspiciado, avalado u originado con la actuación u omisión de quien lo reclama, en tanto que el ordenamiento jurídico solamente protege las actuaciones leales y legítimas de los particulares”52 Así las cosas, la Sala estima impróspero el cargo de la apelación, según el cual la primera instancia erró al encontrar configurada la aludida causal eximente, por cuya virtud impidió que surja la posibilidad de imputar la responsabilidad endilgada a Ecopetrol, por la no ejecución del acuerdo de compensación. La Sala advierte que la conducta asumida por los miembros de la comunidad fue la causa eficiente que impidió el establecimiento del cultivo de mango tommy y manzano, circunstancia que torna inviable que se configure el incumplimiento atribuido a la entidad demandada, habida consideración de que era en los predios de propiedad de sus integrantes en donde debían ejecutarse las actividades, de tal suerte que, ante la renuencia de sus propietarios, el ente público no podía acudir o irrumpir en contra de su voluntad.

Cabe sumar a lo dicho que la empresa de petróleos no podía imponer a la fuerza la ejecución del proyecto, si se tiene en cuenta que su realización era el resultado de un conjunto de actividades concertadas en las que los miembros de la comunidad tenían un rol activo, en ejercicio del cual debían aportar la mano de obra no calificada para las labores de preparación del terreno y de siembra y asistir a las capacitaciones que en desarrollo de la asistencia técnica debía brindar Ecopetrol.

Tampoco es de recibo el argumento del impugnante en el que se sostiene que, ante la oposición de los actores, Ecopetrol ha debido pagarles el valor del proyecto que ascendía a $61’000.000. Aceptar tal planteamiento equivaldría a desnaturalizar el propósito del acuerdo elevado en el escenario de la consulta previa, el cual estribaba en adelantar un proyecto de siembra como una medida de compensación frente a los impactos generados por daño de hábitat, ahuyentamiento de fauna y aumento de la temperatura del suelo que se desencadenaría por la ejecución de las obras de optimización del Poliducto Pozo Colorados – Ayacucho, de Ecopetrol S.A. y no en pagar a la comunidad una suma dinero para que permitiera realizar las obras de mejoramiento de esa estructura.

Como consecuencia, los cargos de la apelación analizados están desprovistos de asidero. Conclusión Por las razones expuestas, la sentencia impugnada será confirmada en cuanto negó las pretensiones de la demanda por haberse demostrado que la conducta del grupo actor fue la causa determinante que condujo a la frustración del proyecto de siembra de siete hectáreas de mango tommy y manzano. 7.

Costas De conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, en la presente providencia se impondrá la condena en costas a cargo de la parte vencida, es decir, de los demandantes que hicieron parte del presente proceso, de manera solidaria. Lo anterior obedece a que los demandantes que hicieron parte del proceso no solo fueron quienes revelaron su intención inequívoca de integrar el extremo activo de la presente actuación, a través del otorgamiento del poder al profesional del derecho para interponer la respectiva demanda, y por cuenta de su comparecencia adquirieron plena consciencia de las cargas y erogaciones que se originan como consecuencia de un proceso judicial por ellos promovido, sino porque, además, se encuentran claramente individualizados, cuestión que viabiliza su cobro por parte de la entidad a favor de la cual se ordenara el respectivo pago de la condena en costas como retribución por la gestión procesal emprendida en defensa de los intereses de su representada.

Procede la Sala a fijar las agencias en derecho correspondientes, para que se tengan en cuenta en la liquidación de costas. Para el efecto, de conformidad con el numeral 4 del artículo 366 del mismo Código, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere53.

Siguiendo el Acuerdo expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda54, en materia de tarifas de agencias en derecho se observa que: Se trata de un proceso con pretensiones equivalentes a $3.035’280.000, asunto en el que la parte demandante resultó vencida en primera y segunda instancia. Respecto de la naturaleza y calidad de la gestión procesal se observa que las entidades demandadas Ecopetrol S.A. y Fundesmag presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia, en los que se refirieron al acervo probatorio con base en lo cual ejercieron su defensa para reiterar que en el caso las entidades dieron cumplimiento a los compromisos emanados de los acuerdos elevadas en el marco de la consulta previa, siendo los miembros de la comunidad afrodescendiente los que obstaculizaron la satisfacción del proyecto.

A partir de lo expuesto, se fijan las agencias en el tope máximo de un (1) salario mínimo mensual legal vigente, a cargo de la parte vencida y en forma solidaria, en este caso la parte demandante, en favor de Ecopetrol S.A. y Fundesmag, a las que se reconocerá medio salario mínimo mensual legal vigente para cada una. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, el 6 de abril de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandante a pagar las costas del proceso. Fijar como agencias en derecho en segunda instancia, la suma equivalente a un (1) S.M.M.L.V que deberá incluirse en la liquidación de costas a cargo de la parte demandante en forma solidaria, en favor de Ecopetrol S.A. y Fundesmag, a las que se reconocerá medio salario mínimo mensual legal vigente para de cada una.

TERCERO: Cumplido lo anterior, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.