COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN MATERIA LABORAL / LEGALIDAD DEL RECONOCIMIENTO PENSIONAL DE EMPLEADOS PÚBLICO / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE EMPLEADO PUBLICO / BENEFICIOS PACTADOS EN UNA CONVENCIÓN COLECTIVA [D]ado que en el presente caso la controversia gira en torno al régimen pensional de un empleado público al que le resulta aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 esta Jurisdicción guarda competencia para conocer el asunto.

De otra parte, la jurisdicción contenciosa administrativa ha conocido de aquellos casos en que se ventilan reconocimientos pensionales de empleados públicos con fundamento en convenciones colectivas, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 146 ibídem, según el cual, aquellas situaciones jurídicas definidas con anterioridad al nuevo sistema general de pensiones, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales continuarán vigentes […] [A] partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, todos los asuntos relativos a la seguridad social de los empleados públicos cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público, son de conocimiento de esta jurisdicción. […] [P]ara el día 30 de junio de 1995, fecha de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del orden territorial, la demandada tenía 45 años de edad y acreditaba un tiempo de servicios superior a 15 años, siendo beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. […] Mediante Resolución 089 del 18 de febrero de 2000 (…) el Hospital San Juan de Dios de San Gil le reconoció a la demandada la pensión plena de jubilación, a partir del 1 de enero de 2000, en cuantía equivalente al 100% del salario, incluyendo el sueldo básico, la prima de alimentación, recargos nocturnos, dominicales, festivos, bonificación, prima vacacional, prima de servicios y prima de navidad, con fundamento en los acuerdos convencionales pactados entre el Gobierno departamental y los representantes de ANTHOC en agosto de 1993. […] [L]a demandada prestó sus servicios como empleada pública, en tanto que sus funciones difieren de las actividades de “construcción o sostenimiento de obras públicas” situación que define la naturaleza jurídica de su vinculación, por lo que sin lugar a dudas, la demandada tenía el carácter de empleada pública (…) en el cargo de Supervisor Auxiliar, cargo previsto como empleo público en la planta de cargos de las empresas sociales del estado. […] Así las cosas, sobre la excepción planteada (…) dirá la Sala que no está llamada a prosperar, en cuanto el objeto de debate se circunscribe al reconocimiento de una pensión de jubilación de una empleada pública beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, materia cuyo conocimiento fue atribuido a la jurisdicción contenciosa administrativa.

En este punto conviene reiterar que la competencia de la jurisdicción ordinaria laboral recae sobre las controversias que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo, a la luz de lo establecido en el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, y en el presente caso, se cuestiona es la legalidad del acto administrativo por medio del cual se le reconoció una pensión de jubilación a la demandada quien ostentaba la calidad de empleada pública y es beneficiaria el régimen de transición pensional.

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO CON BASE EN LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / VIGENCIA DE LA LEY 100 DE 1993 En sentir de la apelante se vieron vulnerados sus derechos adquiridos con la decisión de primera instancia que anuló el acto de reconocimiento pensional, como quiera que la convención colectiva que le sirvió de fundamento permanece vigente, ya que no ha sido anulada por la jurisdicción ordinaria laboral. […] En efecto, del listado de cargos favorecidos con las prerrogativas y derechos contenidos en la Convención Colectiva de Trabajo, en su cláusula quinta, se encuentra el cargo de supervisor auxiliar que ostentaba la demandada.

No obstante lo anterior, se tiene que la demandada no había consolidado el derecho pensional para el 30 de junio de 1997, como lo establecía el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, toda vez que prestó sus servicios de 15 de mayo de 1978 a 30 de diciembre de 1999, con una interrupción de 51 días comprendido entre los años 1986 y 1987, tiempo en el que no devengó salarios ni prestaciones sociales, lo que da un total de 18 años, 11 meses y 24 días.

Rememórese que sobre la vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional para el orden territorial (…) estableció que entraría a regir a partir del 30 de junio de 1995, en esas condiciones, solamente las situaciones particulares que se definieron con antelación a esa fecha deben ser respetadas, sin embargo, el artículo 146 ibídem, permitía la convalidación del derecho pensional consolidado dentro de los dos años siguientes a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social, aparte que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la misma sentencia C-410 de 1997.[…] [D]icho aparte sí surtió efectos respecto de aquellas situaciones pensionales que se consolidaron entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997,con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, de acuerdo con el cual las sentencias de inexequibilidad tienen efectos hacia futuro, y como quiera que la sentencia de constitucionalidad no moduló los efectos de su decisión, quedaron amparadas las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General en cada entidad territorial.

En el sub lite, la señora (…) alcanzó la edad de 50 años el 11 de septiembre de 1999, con lo que se constata que su derecho pensional no se consolidó antes del 30 de junio de 1997, en tal sentido, no es posible predicar que su derecho pensional concedido al amparo de la convención colectiva de trabajo quedó convalidado (…) siendo entonces aplicable el régimen pensional previsto para los servidores públicos al cual se encontraba afiliada la demandada, tal y como lo consideró el a quo en la sentencia apelada.

Dado que no existe fundamento para el reconocimiento otorgado a la demandante con base en los presupuestos dispuestos en la Convención Colectiva, por no cumplir con los requisitos de tiempo, ni edad, deberá confirmarse la decisión de declarar la nulidad del acto demandado. […] En lo que concierne a la pretensión de devolución de los dineros, la Sala de Subsección confirmará la decisión del a quo teniendo en cuenta que de las pruebas allegadas al plenario no se logró establecer que la señora (…) los haya recibido de mala fe y no fue objeto de apelación. […] [S]e advierte por la Sala que en la sentencia objeto de apelación, en el numeral segundo de la parte resolutiva, el tribunal dispuso la inaplicación del literal a) de la cláusulas quinta y la sexta contenidas en la Convención Colectiva de Trabajo vigente en el año 1998 suscrita entre ANTHOC y el Gobierno Departamental de Santander, que en su momento amparó a los empleados públicos de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de San Gil, pretensión que era innecesaria y ajena a los propósitos de esta demanda, que debe limitarse al pronunciamiento sobre la legalidad del acto de reconocimiento pensional, razones por las cuales, se procederá a revocar el numeral segundo de la resolutiva de la sentencia apelada.

CONDENA EN COSTAS La Sala considera que no hay lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesal, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 146 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 146 / CCA - ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 / LEY 712 DE 2001 - ARTÍCULO 2 / CPACA - ARTÍCULO 104 NUMERAL 4 / CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE SAN GIL Y EL SINDICATO DE TRABAJADORES OFICIALES DE LOS CENTROS HOSPITALARIOS DE SANTANDER.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., nueve (9) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-31-000-2006-03189-01(3170-15) Actor: E.S.E. SAN JUAN DE DIOS DE SAN GIL EN LIQUIDACIÓN Demandada: CONSEJO GUALDRÓN DE MANCILLA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

SENTENCIA DE SEGUNDA. INSTANCIA. DECRETO 01 DE 1984 ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada Consejo Gualdrón de Mancilla contra la sentencia proferida el 16 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, que declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] La E.S.E. San Juan de Dios de San Gil en Liquidación, actuando por conducto de apoderada judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 089 del 18 de febrero de 2000, mediante la cual reconoció una pensión de jubilación a la señora Consejo Gualdrón de Mancilla. 1.

Pretensiones Como pretensiones solicitó las siguientes:[2] (i). Se inapliquen, por vía de excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad, las disposiciones de las cláusulas quinta, literal A, y sexta de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el año 2000, suscrita por el Hospital San Juan de Dios de San Gil, entre otros hospitales, y el Sindicato de Trabajadores Oficiales de los Centros Hospitalarios de Santander.

(ii). Se declare la nulidad de la Resolución 089 del 18 de febrero de 2000, por medio de la cual la E.S.E. San Juan de Dios de San Gil en Liquidación, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la señora Consejo Gualdrón de Mancilla. (iii). A título de restablecimiento del derecho solicitó declarar que la E.S.E. San Juan de Dios de San Gil en Liquidación no está obligada a continuar pagando a la demandada el porcentaje de la pensión de jubilación reconocida “irregularmente”, que sigue a su cargo y que se ordene a la señora Consejo Gualdrón de Mancilla reintegrar todas las sumas de dinero reconocidas y pagadas en exceso, actualizadas al valor presente, conforme al artículo 179 del Código Contencioso Administrativo. 2.

Fundamentos fácticos[3] Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i). La señora Consejo Gualdrón de Mancilla nació el 11 de septiembre de 1949, y se vinculó a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de San Gil en Liquidación desde el 15 de mayo de 1978, como Jefe de Cocina y posteriormente como Supervisor, cargo que desempeñó hasta su retiro de la entidad el 30 de diciembre de 1999 (21 años, 7 meses y 15 días).

(ii). En virtud de la forma de vinculación legal y las funciones que ejercía en el cargo de supervisor, la demandada ostentó la calidad de empleada pública al momento en que le fue reconocida la pensión de jubilación, por lo tanto, le era aplicable el Manual General de Funciones y Requisitos del Subsector Oficial del Sector Salud, establecido por el Decreto 1335 de 1990.

(iii). Los hospitales del departamento de Santander pactaron diversas convenciones colectivas desde 1970, siendo la última la de 1995 y a partir de la suscrita en 1986, se incluyeron como beneficiarios, el personal ajeno a las funciones de mantenimiento y sostenimiento de obras públicas, quienes de conformidad con el Decreto 3135 de 1968 y posteriormente con el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, adquirieron la condición de empleados públicos, cuyo régimen salarial y prestacional, solamente podía ser el fijado por el Congreso de la República, conforme a lo establecido en el literal e) numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política.

(iv). Quienes eran beneficiarios de las prerrogativas convencionales, entre ellas la pensión plena de jubilación, consagrada en la cláusula trigésima sexta, debían cumplir los siguientes requisitos: i) 20 años de servicios y 55 años de edad si es hombre y 50 si es mujer; ii) 25 años de servicio a la institución con 45 años de edad si es mujer y 47 si es hombre; y, iii) 10 años de servicios para entidad y que hayan ingresado antes del 1 de enero de 1978 para quien cumpla 53 años de edad si es hombre y 48 si es mujer.

(v). Tal reglamentación desbordó los parámetros de ley, por cuanto la naturaleza de la convención es negociar y pactar beneficios extralegales que mejoren las condiciones laborales en particular, por cuanto estableció que el reconocimiento de la prestación sería equivalente al 100% del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio.

(vi). La señora Consejo Gualdrón de Mancilla, solicitó ante la entidad demandante el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, por tener acreditados 50 años de edad y 22 de servicios, acogiéndose a lo establecido en la cláusula trigésima sexta de la Convención Colectiva. Esta disposición no le era aplicable porque su régimen pensional era el legal, dada su condición de empleada pública.

(vii). A través de la Resolución 089 del 28 de febrero de 2000, la E.S.E. San Juan de Dios de San Gil en Liquidación, le reconoció la pensión de jubilación por acreditar los requisitos convencionales para adquirir el derecho, en el 100% del salario promedio devengado en el último año de servicio. (viii). El reconocimiento efectuado a la demandada no satisface los requisitos legales que deben cumplir los empleados públicos para acceder a dicha prestación, por cuanto para la fecha de reconocimiento, la demandada no acreditaba los 55 años de edad exigidos por la Ley 33 de 1985 y, además, debido a que la cuantía de la pensión excedió en un 25% el porcentaje fijado en las disposiciones legales, aplicando factores que no debían ser considerados, máxime si sobre ellos no se efectuaron los aportes.

(ix). La demandada es beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto le son aplicables los preceptos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 1.3. Normas violadas y concepto de violación. Como normas trasgredidas citó los artículos 62 y 76 ordinales 9 y 10 de la Carta Política de 1886; 150 ordinal 19, literales e) y f) y 243 de la Constitución Política de 1991; 9, 12 y 14 de la Ley 153 de 1887; 5 del Plebiscito de 1957; 5º del Decreto 3135 de 1968; 1º, 2º y 3º del Decreto 1848 de 1969; 2º del Decreto 694 de 1975; 7 y 22 de la Ley 6ª de 1945; 1º y 3º de la Ley 33 de 1985; 1º de la Ley 62 de 1985; 26 de la Ley 10 de 1990; 1º, 10 y 12 de la Ley 4ª de 1992; 1º, 2º, 11, 18, 35, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; 314 del Decreto 1014 de 1994;

Decreto 691 de 1994; 1º del Decreto 1158 de 1994 y 15 del Decreto 1569 de 1998. Al exponer el concepto de la violación, hizo referencia a que el acto administrativo demandado se fundamentó en una convención colectiva de trabajo y no en la Constitución y la ley, por lo que debe analizarse la validez de esta normativa para el caso concreto.

Realizó un recuento normativo sobre la clasificación de los empleos de la administración pública y la competencia legal del Congreso de la República. Consideró que la clasificación de empleos tiene reserva de ley y ninguna entidad territorial tiene competencia material para ese propósito, pues de arrogarse tal facultad sus decisiones serían abiertamente contrarias a derecho y darían lugar a su inaplicación. Manifestó que el Decreto Ley 3135 de 1968, artículo 5º, estableció la clasificación de los empleos oficiales entre empleados públicos y trabajadores oficiales, en tanto que el Decreto Reglamentario 1848 de 1969, en su artículo 1º, definió la noción de empleo oficial y estableció la diferenciación entre las dos modalidades por la forma de vinculación, bien sea mediante relación legal y reglamentaria (empleados públicos), o por contrato de trabajo (trabajadores oficiales).

De otra parte, la Ley 10 de 1990, en su artículo 26, clasificó los empleos establecidos para la prestación de los servicios de salud en el nivel territorial, asimismo, la Ley 100 de 1993, en su artículo 195, en lo concerniente a la vinculación a las empresas sociales de salud, se refirió a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales.

En consecuencia, la Convención Colectiva de Trabajo, en las cláusulas ya aludidas, no podía establecer la categorización correspondiente a los empleos oficiales. En lo que respecta a la fijación del régimen prestacional y salarial, en vigencia de la Constitución Política de 1886 (artículo 62), en tratándose de empleados públicos de los distintos niveles de la administración pública, solo a la ley le correspondía determinar las reglas aplicables, en tanto que, en la Constitución Política de 1991, el artículo 150 numeral 19, literal e), estableció que le compete al Congreso dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del congreso nacional y de la fuerza pública.

En este sentido, el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, dispuso que todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en esa ley marco o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. Para la entidad demandante, el hecho de que la Constitución de 1991 y las Leyes 50 de 1990, 362 de 1997 y 584 de 2000, autoricen el derecho de asociación sindical a los empleados públicos y la posibilidad de constituir sindicatos, no significa que su modalidad de vinculación deje de ser la determinada por la ley, por lo cual no es posible fijar, a través de una convención colectiva, las condiciones correspondientes a los empleos públicos.

En consideración a la improcedencia de aplicar la convención colectiva, traza un recuento histórico considerando que el sistema legal para su reconocimiento se remonta a la Ley 6ª de 1945, que en su artículo 17, literal b), estableció una pensión vitalicia de jubilación a favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios.

Que posteriormente, el Decreto Ley 3135 de 1968, en su artículo 27, varió la edad de jubilación de los varones para establecerla en los 55 años, en tanto conservó los 50 años para la mujer. Así, la Ley 33 de 1985 reguló el régimen prestacional de todos los empleados oficiales, equiparó la edad de jubilación de hombres y mujeres en 55 años, estableció el monto de la pensión mensual vitalicia de jubilación en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, salvo las excepciones establecidas en la ley por la naturaleza especial de la actividad laboral, dispuso que ningún empleado oficial podía ser obligado a pensionarse antes de los 60 años de edad y fijó un régimen de transición para aquellos que a la fecha de esa ley hubieran cumplido 15 años de servicios continuos o discontinuos de servicio, a quienes aplicaban las disposiciones sobre edad de jubilación fijadas con anterioridad.

Ulteriormente, la Ley 100 de 1993 estableció que para tener derecho a la pensión de vejez la mujer debía tener una edad de 55 años y el hombre 60 y haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, por cada 50 semanas adicionales de cotización, hasta las 1200, fijó un incremento del 2% hasta alcanzar el 73%, y por cada 50 semanas adicionales a las 1200 hasta las 1400 estableció un incremento del 3%, en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación, y consagró un régimen de transición en su artículo 36.

Por su parte, el Decreto 1158 de 1994, estableció en su artículo 1º los factores para liquidar la prestación. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[4] La señora Consejo Gualdrón de Mancilla, a través de apoderado judicial, contestó la demanda y propuso la excepción de falta de jurisdicción respecto a la legalidad y aplicación de la convención colectiva de trabajo por ser de conocimiento de la jurisdicción ordinaria y no la jurisdicción contenciosa administrativa.

En su criterio, el procedimiento que debió seguir la entidad demandante era acudir ante la jurisdicción ordinaria y someter a control la Convención Colectiva de Trabajo con base en la cual se expidió la resolución de reconocimiento de la pensión. Por tal razón, afirmó que por carecer de competencia, el Tribunal debía denegar la pretensión anulatoria.

Expresó que es titular de un derecho adquirido que no puede ser menoscabado ya que la convención colectiva que sirvió de fundamento para la materialización del reconocimiento pensional se encontraba vigente para la fecha en que le fue reconocida la prestación. Propuso también la excepción de primacía del principio constitucional de buena fe y confianza legítima con fundamento en el artículo 83 constitucional respecto de la pretensión de devolución de lo pagado a la demandada, en concordancia con el artículo 136 del C.C.A., de acuerdo con el cual «no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe».

Solicitó condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandante.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[5] El Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, en sentencia de abril 16 de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones y ordenó lo siguiente: a. Declarar no probada la excepción de falta de jurisdicción. b. Inaplicar el literal a) de la cláusula quinta y cláusula sexta de la convención colectiva de trabajo vigente en 1998, suscrita entre ANTHOC y varios hospitales de Santander. c. Declarar la nulidad de la Resolución No. 089 de 18 de febrero de 2000, expedida por el Hospital San Juan de Dios de San Gil, que reconoció la pensión de jubilación de la demandada. d. Exonerar al Hospital San Juan de Dios de San Gil o quien asumió sus pasivos, del 25% extralegal, en relación con la pensión de jubilación que venía devengando la demandada. e. Negó las demás pretensiones, esto es, la pretensión de reintegro de las sumas de dinero debidamente indexadas que fueron pagadas por la E.S.E a la demandada.

Como sustento de su decisión, expuso lo siguiente: (i). Expresó que la excepción de falta de jurisdicción no está llamada a prosperar toda vez que la presente acción no tiene por finalidad ejercer el control de legalidad de la convención colectiva sino del acto administrativo particular y concreto que reconoció la pensión de la demandada; en tales condiciones, la pensión de jubilación y los conflictos que se susciten sobre la materia son de competencia de esta jurisdicción y el estudio de legalidad realizado sobre la convención colectiva no ata al juez administrativo, pues lo que se discute es si un empleado público puede beneficiarse de las normas allí contenidas, cuyas prerrogativas solo favorecen a los trabajadores oficiales.

(ii). Se refirió a la competencia legal para fijar la clasificación de los servidores públicos y definir el régimen prestacional de los mismos en vigencia de las constituciones de 1886 y 1991, con arreglo a los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, las Leyes 33 de 1985, 100 de 1993 y 4ª de 1992, y la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato de Trabajadores Oficiales de los Centros Hospitalarios de Santander y varios hospitales, entre ellos el Hospital San Juan de Dios de San Gil.

(iii). Sostuvo que el acto administrativo otorgó a la demandada el derecho a la pensión de jubilación con fundamento en la Cláusula Trigésima Sexta de la Convención Colectiva de Trabajo, que exige a) haber cumplido 20 años de servicio a la institución y 50 años para las mujeres, y /o b) 25 años de servicio y 45 años de edad si es mujer. (iv) En este caso la demandada cumplió los 50 años de edad el 11 de septiembre de 1999, toda vez que nació el 11 de septiembre de 1949; sin embargo, prestó sus servicios a la entidad hospitalaria desde el 15 de mayo de 1978 y hasta el 30 de diciembre de 1999 (con una interrupción de 51 días entre 1986 y 1987), acumulando para el 30 de junio de 1997 un tiempo de 18 años, 11 meses y 24 días; el 6 de julio de 1998 cumplió los 20 años de servicios, teniendo en cuenta la interrupción de 51 días, periodo en el que no le fueron pagadas sus prestaciones sociales.

(v). De lo anterior, concluyó que la demandada no adquirió el derecho pensional con antelación al 30 de junio de 1997, por lo tanto, su pensión no quedó convalidada al tenor del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, y en ese orden, debió reconocerse con sujeción al régimen pensional general. (vi). Dado que la Resolución 089 de febrero de 2000 fue reconocida con fundamento en la convención colectiva de trabajo y no con fundamento en el régimen pensional aplicable, deviene su ilegalidad.

(vii) Por otra parte, del acervo probatorio se desprende que a la demandada le fue reconocida la pensión de jubilación por parte del ISS mediante Resolución 5746 de 21 de octubre de 2005[6], a partir del 11 de septiembre de 2004, en cuyo artículo 2º se dispuso que, teniendo en cuenta el tiempo de cotizaciones a las diferentes entidades de previsión social, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 13, literal f), y artículo 33 de la Ley 100 de 1993, la pensión se distribuiría así: el Hospital San Juan de Dios de San Gil asumía el 55.47% del monto de la mesada pensional y el Instituto de Seguro Social el 44.53% respectivamente.

En esas condiciones, quedó establecido que la demandada se encontraba percibiendo su pensión de vejez desde el 11 de septiembre de 2004 según la aludida Resolución 5746 del 21 de octubre de 2005. (viii). En cuanto al reembolso de las sumas pagadas en exceso por concepto de la pensión de jubilación, estimó que no había lugar a su devolución por cuanto recibió las sumas de buena fe, al amparo del acto enjuiciado y se abstuvo de condenar en costas.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN[7] La demandada Consejo Gualdrón de mancilla, a través de apoderado judicial, presentó recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 16 de abril de 2015 y en su lugar, denegar las súplicas de la demanda, con sustento en las siguientes razones: (i).

Insistió en la vulneración de los derechos adquiridos y en la falta de jurisdicción que debió ser declarada enervando las pretensiones de la demanda. (ii). Adujo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que es la justicia ordinaria la encargada de la solución de las controversias que puedan surgir frente a la legalidad o ilegalidad de una convención colectiva de trabajo, como quiera que las cláusulas quinta y sexta de la Convención Colectiva de Trabajo, que sustentaron el acto administrativo demandado fueron examinadas por la jurisdicción ordinaria sin que se declarara su ilegalidad.

En tal sentido, sostuvo que la decisión de primera instancia va en contravía de la jurisprudencia del Consejo de Estado de acuerdo con la cual tal pretensión debe ventilarse en la jurisdicción ordinaria. (iii). Disiente de la sentencia apelada pues afirma que resulta claro que siendo la fuente del derecho reconocido a la demandada lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo, cualquier modificación al reconocimiento del cual es beneficiaria debería partir de un examen de tal instrumento colectivo y la jurisdicción competente para juzgar la aplicabilidad de una convención colectiva es la jurisdicción ordinaria.

En tal sentido, sostuvo que es a dicha jurisdicción a la que le corresponde analizar si los beneficios pactados en la convención colectiva se pueden extender a los empleados públicos. (iv). Finalmente, afirmó que la sentencia objeto de apelación desconoció el precedente jurisprudencial, tanto del Consejo de Estado como de la Corte Suprema de Justicia que enseña el respecto por los derechos adquiridos de estirpe constitucional y que en tal sentido una vez un derecho - la pensión- ha entrado a formar parte del patrimonio de una persona, no puede ser menoscabado ni desconocido, incluso en el caso en que la norma que dio origen al reconocimiento de tal derecho sea retirada del universo jurídico.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta oportunidad procesal las partes guardaron silencio al igual que el Ministerio Publico. I. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[8], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

De otra parte, según lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso[9] el juez de segunda instancia deberá pronunciarse únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante único, salvo cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia. En el presente proceso solo apeló la parte demandada. 2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos que sustentan el recurso de apelación presentado por la parte demandada, le corresponde a la Sala determinar ¿si la jurisdicción contenciosa administrativa es competente para conocer la presente controversia en la que se discute la legalidad del reconocimiento pensional efectuado a favor de la señora Consejo Gualdrón de Mancilla en calidad de empleada pública, con fundamento en los beneficios pactados en una convención colectiva de trabajo? En caso afirmativo, ¿si el acto administrativo demandado, proferido por el Gerente del Hospital San Juan de Dios de San Gil, que reconoció la pensión de jubilación de la señora Consejo Gualdrón de Mancilla se ajusta al ordenamiento jurídico superior? Con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico (i) competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer los asuntos atinentes a la seguridad social de empleados públicos, (ii) del régimen pensional establecido en la Convención Colectiva de Trabajo para los trabajadores de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de San Gil en Liquidación, (iii) análisis del caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para conocer los asuntos atinentes a la seguridad social de los empleados públicos y el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En el presente caso no se encuentra en discusión la calidad de empleada pública que ostentaba la demandada Consejo Gualdrón de Mancilla al momento del reconocimiento pensional y su condición de beneficiaria del régimen de transición al tenor del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues tenía más de 15 años de servicios y 35 de edad para la entrada en vigor del sistema general de pensiones, motivo por el cual, esta jurisdicción es competente para conocer la controversia en la que se discute la legalidad del acto administrativo que reconoció el derecho pensional a la demandada en calidad de empleada pública.

La sección segunda[10] ha precisado que la Jurisdicción Contenciosa Administrativa es la competente para conocer los asuntos en los que se controvierten actos administrativos que se refieran al sistema de seguridad social integral, así como los regímenes de transición previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de los empleados públicos.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-1027 de 2002[11] precisó que tratándose de asuntos relativos al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estaba excluido el conocimiento por parte de la jurisdicción ordinaria, en razón a que las normas aplicables a tales casos eran anteriores a la creación del sistema de seguridad social al analizar un cargo en el que se cuestionaba la constitucionalidad de la norma que despojaba a la jurisdicción del trabajo de los litigios originados en los regímenes exceptuados de la Ley 100 de 1993, la Corte señaló: "De manera que la no inclusión por parte del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, de los conflictos derivados de la aplicación de los regímenes exceptuados por la Ley 100 de 1993, en los asuntos de que conoce la jurisdicción ordinaria, no constituye un quebrantamiento del artículo 13 de la Carta Fundamental, en la medida en que aquellos obedecen a unos presupuestos objetivos distintos.

Por ello es razonable que no se hayan incluido en la norma bajo revisión y que de ellos se encargue de conocer, como siempre ha ocurrido en la tradición normativa colombiana, el juez natural competente con arreglo a la naturaleza de la relación jurídica y los actos jurídicos que se controvierten. (…)"Por lo anterior, la Corte encuentra que nada se opone a excluir del ámbito de la jurisdicción ordinaria laboral las controversias relacionadas con los regímenes de excepción de la Ley 100 de 1993, pues se repite, tal determinación corresponde a la facultad del legislador para configurar el régimen de la seguridad social y las instituciones procesales sin desarticular el concepto de seguridad social que consagra el artículo 48 Superior, respetando el principio del juez natural para la resolución de los conflictos que versen sobre esta materia (CP art. 29).

"( ) Finalmente, es de anotar que en lo esencial el numeral 4° del artículo 2° de la Ley 712 de 2001 es mutatis mutandi igual al artículo 2° de la ley 362 de 1997, que acogió en forma más explícita la exégesis que las altas Corporaciones de justicia le habían impartido. Valga recordar que en esas sentencias se precisó que después de la expedición de Ley 100 de 1993, para los efectos del sistema de seguridad social integral no es necesario tener en cuenta la naturaleza jurídica del vínculo ni los actos que reconocieron o negaron un derecho sustancial en esa materia, sino la relación afiliado, beneficiario o usuario, con la respectiva entidad administradora o prestadora de servicios de seguridad social integral.

Por tanto, es la materia de la controversia lo que define la jurisdicción competente y no el status jurídico del trabajador. Igualmente se destacó que el legislador en ejercicio de la libertad política de configuración de normas jurídicas y en armonía con los artículos 150-23 y 228 Superiores, tiene un amplio margen de decisión para distribuir una competencia judicial dentro de las distintas jurisdicciones estatales, con el fin de que una precisa autoridad judicial ejerza la jurisdicción del Estado en un asunto previamente señalado, bajo estrictos contornos de protección de la vigencia y primacía del debido proceso (C.P. art. 29).

Por tanto, bien podía el legislador en ejercicio de esas innegables potestades asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria para conocer de las controversias referentes a sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de su relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.

"Conviene precisar que a contrario sensu, en lo que no conforma el sistema de seguridad social integral por pertenecer al régimen de excepción de la aplicación de la Ley 100 de 1993 o los regímenes especiales que surgen de la transición prevista en este ordenamiento legal, se preservan las competencias establecidas en los Códigos Contencioso Administrativo y Procesal del Trabajo, según el caso, y por tanto sí influye la naturaleza de la relación jurídica y los actos jurídicos que se controviertan, en la forma prevenida en los respectivos estatutos procesales." En el mismo sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado[12] ha precisado que, pese a la disposición de la Ley 712 de 2001, los conflictos que atañen a empleados públicos de regímenes especiales y de transición son del resorte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo: "El artículo 2°, numeral 4° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 2° de la Ley 712 del 5 de diciembre de 2001, dispone que la Jurisdicción Ordinaria en sus especialidades Laboral y de Seguridad Social, conoce de los conflictos relacionados con el Sistema de Seguridad Social Integral que surjan entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, sin importar la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.

"Como en este caso la controversia no se relaciona con la aplicación del Sistema de Seguridad Social Integral, pues se trata de una pensión ordinaria reconocida a un empleado público no vinculado por contrato de trabajo, la competencia se rige por las reglas específicas que regulan las prestaciones de los servidores públicos. "A pesar de que la Ley 100 de 1993 hubiese regulado en su totalidad el Sistema General de Seguridad Social, constituyéndose en normatividad integradora de toda la Seguridad Social del país, en nada afecta la competencia que por ley se otorgó a las distintas Jurisdicciones porque las controversias de los empleados públicos deben ser definidas -salvo norma expresa en contrario- por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

"La Ley 712 de 2001 tampoco es aplicable al caso sub lite pues tanto los regímenes de excepción como los de transición consagrados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, están excluidos de su aplicación pues no hacen parte del Sistema de Seguridad Social Integral, por referirse a la aplicación de normas anteriores a su creación."[13] Con fundamento en las anteriores consideraciones, dado que en el presente caso la controversia gira en torno al régimen pensional de un empleado público al que le resulta aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 esta Jurisdicción guarda competencia para conocer el asunto.

De otra parte, la jurisdicción contenciosa administrativa ha conocido de aquellos casos en que se ventilan reconocimientos pensionales de empleados públicos con fundamento en convenciones colectivas, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 146 ibídem, según el cual, aquellas situaciones jurídicas definidas con anterioridad al nuevo sistema general de pensiones, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales continuarán vigentes, pues se reitera, a esta jurisdicción le atañe el conocimiento de las controversias alusivas a la seguridad social de los empleados públicos, como es el caso de la demandante.

Por último, debe destacarse que en concordancia con dicha postura jurisprudencial, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, todos los asuntos relativos a la seguridad social de los empleados públicos cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público, son de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 104 numeral 4 del CPACA. 3.2.

Del régimen pensional establecido en la Convención Colectiva de Trabajo para los trabajadores de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de San Gil en Liquidación. Obra en el expediente copia de la Convención Colectiva de Trabajo[14] suscrita el 29 de mayo de 1991 por los representantes de los Centros Hospitalarios de Santander y el Sindicato de Trabajadores de dichas entidades, entre las que se encuentra el Hospital San Juan de Dios de San Gil (Santander), mediante la cual “se regirá las relaciones obrero – patronales, entre los Hospitales mencionados y sus trabajadores”, en la que se observa que en la cláusula quinta y sexta, se pactó reconocer como trabajadores oficiales vinculados mediante contrato de trabajo, a las personas que allí se relacionaron: “(…) CLÁUSULA QUINTA.- CATEGORÍAS Y SALARIOS.

Se establece para la vigencia de la presente Convención las siguientes categorías y salarios: (…) c) Se establecen las siguientes categorías y salarios para los Hospitales Regionales cobijados por la presente convención colectiva de trabajo. 1. Los Hospitales tipo A: SAN JUAN DE DIOS DE SAN GIL, (…) (…) CLÁUSULA SEXTA.- RECONOCIMIENTO DE TRABAJADORES OFICIALES.

Los Hospitales que suscriben la presente Convención Colectiva de Trabajo, reconocen como Trabajadores Oficiales, vinculados mediante contratos de trabajo, amparados por el Código Sustantivo del trabajo, con derecho a presentar, negociar Pliego de Peticiones y firmar Convenciones Colectivas de Trabajo a quienes se desempeñen en los cargos u oficios establecidos en las categorías de la Cláusula Quinta de la presente Convención.

PARÁGRAFO PRIMERO: Las personas que al entrar en vigencia la presente convención colectiva de trabajo presten sus servicios en los hospitales, en calidad de TRABAJADORES OFICIALES, beneficiándose de la convención colectiva de trabajo y sus trabajos no se encuentren en las categorías establecidas en la cláusula quinta de la presente convención colectiva de trabajo, continuarán gozando de su condición de TRABAJADORES OFICIALES y de derechos convencionales pactados en la presente convención de trabajo.

De igual forma, y en lo que atañe al régimen pensional, en la cláusula trigésima sexta de la Convención Colectiva de Trabajo referida, se pactaron de manera concreta las condiciones que regularían el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en los siguientes términos: “CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEXTA.- PENSIONES. Los Hospitales que suscriben la presente Convención Colectiva de Trabajo reconocerán y pagarán las pensiones, como a continuación se reglamenta: A. PENSIONES DE JUBILACIÓN. 1.

NORMAS GENERALES. a) Todos los Hospitales reconocerán la pensión plena de Jubilación a quienes cumplan Veinte (20) años de servicio, cincuenta y cinco (55) años de edad, si son hombres y cincuenta (50) años, si son mujeres. b) Todos los Hospitales reconocerán pensión plena de jubilación a quienes cumplan veinticinco (25) años de servicio a la Institución, con cuarenta y cinco (45) de edad si son mujeres y cuarenta y siete (47) años si son hombres.

(…). 3. La pensión de Jubilación en todos los casos enumerados, se pagará con el ciento por ciento (100%) del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio. (…)”. En la cláusula cuarta se estableció que los Hospitales San Juan de Dios de San Vicente y San Juan de Dios de Betulia reconocerán a todos sus trabajadores los derechos pactados en la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los trabajadores del Hospital San Juan de Dios de Barichara, en cuanto a los puntos allí indicados. 4.

Caso concreto En el presente asunto se controvierte la legalidad de la Resolución 089 de 2000 de 18 de febrero[15] de 2020, por medio de la cual la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de San Gil en Liquidación le reconoció a la señora Consejo Gualdrón de Mancilla una pensión de jubilación a partir del 1 de enero de 2000. El argumento central expuesto en el recurso de apelación refiere a la falta de competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer la controversia y el desconocimiento de los derechos adquiridos por la demandada con fundamento en prerrogativas contenidas en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre los Hospitales del departamento de Santander y el Sindicato de trabajadores oficiales de los centros hospitalarios de Santander el 24 de mayo de 1991.

Para resolver la controversia se tendrá en cuenta el material probatorio documental recaudado dentro del presente proceso, toda vez que su presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, y que le permite a la Sala tener como acreditados los siguientes supuestos fácticos: 4.1. Hechos demostrados a). Vinculación laboral de la demandada y tiempo de servicios: De acuerdo con la certificación laboral visible a folio 106, expedida por la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de San Gil en Liquidación, la señora Consejo Gualdrón de Mancilla laboró desde el 15 de mayo de 1978 en el cargo de Jefe de Cocinera, y posteriormente como Supervisor Auxiliar, cargo que ocupó hasta el 30 de diciembre de 1999.

En el acto administrativo demandado a folios 107 a 111, se observa que la entidad manifestó que: “c) Que revisados los archivos del Hospital la funcionaria en mención permaneció durante Cese de actividades, cincuenta y un (51) días entre los años 1986 y 1987 y durante los cuales no recibió salario” De conformidad con los tiempos antes descritos, la entidad demanda reconoció entonces que la demandada laboró por 21 años, 7 meses y 16 días, para un total de 7.786 días, menos los 51 días dejados de laborar, consideró que contaba con 7.735 días. b).

Edad de la demandada: nació el 11 de septiembre de 1949 cumpliendo la edad de 50 años el 11 de septiembre de 1999. c). Beneficiaria del régimen de transición: para el día 30 de junio de 1995, fecha de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del orden territorial, la demandada tenía 45 años de edad y acreditaba un tiempo de servicios superior a 15 años, siendo beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. d).

Reconocimiento pensional y régimen aplicado: Mediante Resolución 089 del 18 de febrero de 2000 obrante a folios 107 a 111, el Hospital San Juan de Dios de San Gil le reconoció a la demandada la pensión plena de jubilación, a partir del 1 de enero de 2000, en cuantía equivalente al 100% del salario, incluyendo el sueldo básico, la prima de alimentación, recargos nocturnos, dominicales, festivos, bonificación, prima vacacional, prima de servicios y prima de navidad, con fundamento en los acuerdos convencionales pactados entre el Gobierno departamental y los representantes de ANTHOC en agosto de 1993, así: “d) Que, CONSEJO GUALDRÓN DE MANCILLA se beneficia de acuerdos convencionales pactados entre el Gobierno Departamental y los representantes de ANTHOC Seccional Santander, en Agosto 18 de 1993, para quienes se venían beneficiando de la Convención Colectiva de Trabajo y fueron clasificados como empleados públicos por la Ley 10 de Enero 10/90, en el acápite de Pensión de Jubilación, quienes se hubieren vinculado antes del Primero (1°) de Enero de 1976, se jubila bajo las condiciones existentes a 31 de Diciembre de 1992, así: “a) Todos los hospitales reconocerán PENSIÓN PLENA DE JUBILACIÓN, a quienes cumplan veinte (20) años de servicio y cincuenta y cinco (55) años de edad si son hombres y cincuenta (50) si son mujeres.

B) Todos los hospitales reconocerán PENSIÓN PLENA DE JUBILACIÓN, a quienes cumplan veinticinco (25) años de servicio a la Institución, con cuarenta y cinco (45) de edad si son mujeres y cuarenta y siete (47) si son hombres (…). h) Que, CONSEJO GUALDRON DE MANCILLA solicitó se le conceda la PENSIÓN PLENA DE JUBILACION, a partir del primero (1) de enero del 2000, por haber laborado veintiún (21) años, siete (7) meses y dieciséis (16) días (7.786 – 51 = 7.735 días), por tener más de cincuenta (50) años de edad y acogiéndose a los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo de Agosto de 1993; se pensiona con el cien por ciento (100%) del salario(…)” Establecidos los anteriores supuestos fácticos, le corresponde a la Sala resolver el problema jurídico plantead. 4.2.

Análisis sustancial. 4.2.1.¿La jurisdicción contenciosa administrativa es competente para conocer la presente controversia en la que se discute la legalidad del reconocimiento pensional efectuado a favor de la demandada en su calidad de empleada pública, con aplicación de los beneficios pactados en una convención colectiva? Al respecto, la Sala considera que esta jurisdicción sí es competente para conocer la presente controversia teniendo en cuenta la calidad de empleada pública que ostenta la demandada, quien además, tal y como quedó demostrado con el acervo probatorio recaudado, es beneficiaria del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, la demandada laboró desde el 15 de mayo de 1978 en el cargo de Jefe de Cocinera, y posteriormente como Supervisor Auxiliar, cargo que ocupó hasta el 30 de diciembre de 1999. Ahora bien, de conformidad con el Manual General de Funciones y Requisitos del Subsector Oficial Sector Salud contenido en el artículo 2º del Decreto 1335 de 1990, en concordancia con el artículo 3 que regula la denominación, naturaleza y funciones de cada uno de los cargos del Subsector Oficial del Sector Salud, encontrándose, entre otros, el de Supervisor Auxiliar, le fueron asignadas funciones de manera clara y determinada así: “ARTICULO 2o.

ALCANCE. El Manual General de Funciones y Requisitos contenido en el presente Decreto es un instrumento técnico para la administración de personal, que constituye el marco general de referencia para la elaboración de los manuales específicos en los diferentes organismos del Subsector Oficial del Sector Salud de las entidades territoriales y sus entes descentralizados, en lo atinente a: a) Denominaciones de cargos; b) Naturaleza de las funciones de los cargos; c) Funciones generales, y d) Requisitos mínimos exigidos para su desempeño. ARTICULO 3o.

DENOMINACIONES DE CARGOS, NATURALEZA, FUNCIONES Y REQUISITOS MINIMOS. Establécense para los diferentes empleos contemplados en los planes de cargos de los diferentes organismos del Subsector Oficial del Sector Salud de las entidades territoriales y sus entes descentralizados, las siguientes denominaciones de cargos, naturaleza de las funciones, funciones y requisitos mínimos: (…) SUPERVISOR AUXILIAR - 581015

1. NATURALEZA DE LAS FUNCIONES DEL CARGO Ejecución de labores de coordinación, desarrollo y supervisión de actividades auxiliares de una dependencia en una institución de salud. 2. FUNCIONES - Programar, coordinar y supervisar la ejecución de las actividades del personal a su cargo. - Asignar las actividades que corresponden a su área específica dentro del programa de trabajo establecido y rendir los informes periódicos establecidos. - Determinar e informar el jefe inmediato las necesidades de capacitación del personal de su dependencia. - Participar en la actualización del manual de normas y procedimientos del área a su cargo. - Velar por la buena calidad en la prestación de los servicios y por el cumplimiento de las normas y procedimientos específicos de su área. - Las demás funciones que le sean asignadas de acuerdo con la naturaleza del cargo. 3.

REQUISITOS 3.1 Estudios. Diploma de bachiller. 3.2 Experiencia. Dos (2) años de experiencia relacionada” De lo anterior se colige que en efecto, la demandada prestó sus servicios como empleada pública, en tanto que sus funciones difieren de las actividades de “construcción o sostenimiento de obras públicas” situación que define la naturaleza jurídica de su vinculación, por lo que sin lugar a dudas, la demandada tenía el carácter de empleada pública por haber prestado sus servicios en una Empresa Social del Estado como lo es la E.S.E. San Juan de Dios de San Gil en Liquidación en el cargo de Supervisor Auxiliar, cargo previsto como empleo público en la planta de cargos de las empresas sociales del estado.

Tal y como se indicó en párrafos precedentes, el reconocimiento de prestaciones sociales de empleados públicos beneficiarios del régimen de transición de pensiones fue excluido del conocimiento de la jurisdicción ordinaria, en consideración a la relación jurídica y a los actos que se controvierten. El artículo 2 del Código de Procedimiento Laboral, modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, disponía que la competencia de la jurisdicción ordinaria laboral recae sobre las controversias relacionadas con los contratos de trabajo y el sistema de seguridad social en salud y no le compete el juzgamiento de actos administrativos como en el presente caso, en donde lo que se cuestiona es la legalidad del acto por medio del cual se le reconoció una pensión de jubilación a la demandada, en acción de lesividad, siendo ese el medio idóneo para que la administración controvierta sus decisiones con el fin de lograr su anulación, apartarlo del ordenamiento jurídico y detener sus efectos, ya que, con relación al otorgamiento irregular de derechos prestacionales, esta Corporación ha señalado que es la acción de lesividad la herramienta idónea para que la administración obtenga la anulación del reconocimiento correspondiente: “Si las pretensiones de la demanda formulada en acción de lesividad sólo fueran admisibles cuando se observa una afectación del erario o una conducta reprochable del particular, la acción “perdería todo su contenido normativo y axiológico pues lo que ella busca es restablecer el orden jurídico quebrantado con el acto administrativo proferido en contra de los ordenamientos procedimentales o sustanciales que regulaban su creación.”[16] En otro pronunciamiento, indicó: “En conclusión, si la administración consideraba que el reconocimiento extinguido era ilegal, el único camino jurídico - legal de que disponía, era el de demandar su propio acto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, hecho que no ocurrió. Con base en todo lo anterior, entendiendo la irrenunciabilidad del derecho pensional y la carga de la Administración de demandar su propio acto, a fin de determinar que no le asiste el derecho de devengar la pensión de beneficiaria a la actora, carga que no puede trasladarse al administrado (…)”[17] Así las cosas, sobre la excepción planteada por la demandada, dirá la Sala que no está llamada a prosperar, en cuanto el objeto de debate se circunscribe al reconocimiento de una pensión de jubilación de una empleada pública beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, materia cuyo conocimiento fue atribuido a la jurisdicción contenciosa administrativa.

En este punto conviene reiterar que la competencia de la jurisdicción ordinaria laboral recae sobre las controversias que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo, a la luz de lo establecido en el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, y en el presente caso, se cuestiona es la legalidad del acto administrativo por medio del cual se le reconoció una pensión de jubilación a la demandada quien ostentaba la calidad de empleada pública y es beneficiaria el régimen de transición pensional.

Ahora bien, plantea la apelante que la nulidad del acto demandado conlleva a la declaratoria de nulidad de la convención colectiva que le sirvió de fundamento. Al respecto, la Sala, contrario a lo afirmado, considera que un aspecto es la ineficacia del acto consensual como lo es la mentada Convención Colectiva (asunto de conocimiento de la justicia ordinaria), y otro muy distinto es la capacidad que tiene esa Convención para convertirse en fundamento jurídico de un acto administrativo particular con el que se otorgue un derecho a un empleado público, como ocurre en este caso, aspecto que concierne al juez contencioso administrativo pues de lo que se trata es de ejercer el control sobre la legalidad de un acto administrativo.

Bajo tal hilo argumentativo, no es posible predicar que en este caso la declaratoria de nulidad del acto demandado conlleva la invalidez de la Convención Colectiva como erróneamente lo interpretó la demandada en su recurso de apelación. En consideración a lo expuesto, teniendo en cuenta el contenido del acto administrativo que se controvierte y las pretensiones de la demanda, la jurisdicción contenciosa administrativa es la competente para estudiar de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad sobre el acto administrativo que concedió una pensión, por lo que se confirmará la decisión del a quo en el sentido de no declarar probada la falta de jurisdicción propuesta por la demandada Consejo Gualdrón de Mancilla.

Precisada la competencia de esta jurisdicción para emitir pronunciamiento sobre la legalidad del acto demandado, procede la Sala a resolver el segundo problema jurídico. 4.2.2. ¿El acto administrativo demandado, proferido por el Gerente del Hospital San Juan de Dios de San Gil, que reconoció la pensión de jubilación de la señora Consejo Gualdrón de Mancilla se ajusta al ordenamiento jurídico superior? En sentir de la apelante se vieron vulnerados sus derechos adquiridos con la decisión de primera instancia que anuló el acto de reconocimiento pensional, como quiera que la convención colectiva que le sirvió de fundamento permanece vigente, ya que no ha sido anulada por la jurisdicción ordinaria laboral.

Al respecto, en criterio de la Sala el motivo de la apelación no está llamado a prosperar con fundamento en las siguientes razones: (i). Del material probatorio allegado se establece con claridad que la señora Consejo Gualdrón de Mancilla, nació el 11 de septiembre de 1949 y laboró desde el 15 de mayo de 1978 hasta el 30 de diciembre de 1999, siendo su último cargo el de Supervisor.

No se encuentra en discusión ni es objeto de controversia la condición de empleada pública ostentada por la demandada, ni tampoco que es beneficiaria del régimen de transición de la ley 100 de 1993. (ii). Mediante Resolución 089 del 18 de febrero de 2000 obrante a folios 107 a 111, le fue reconocida la pensión plena de jubilación a la demandada, a partir del 1 de enero de 2000, en cuantía equivalente al 100% del salario, incluyendo el sueldo básico, la prima de alimentación, recargos nocturnos, dominicales, festivos, bonificación, prima vacacional, prima de servicios y prima de navidad, con fundamento en los acuerdos convencionales pactados entre el Gobierno Departamental y los representantes de ANTHOC Seccional Santander.

(iii). En efecto, del listado de cargos favorecidos con las prerrogativas y derechos contenidos en la Convención Colectiva de Trabajo, en su cláusula quinta, se encuentra el cargo de supervisor auxiliar que ostentaba la demandada. (iv). No obstante lo anterior, se tiene que la demandada no había consolidado el derecho pensional para el 30 de junio de 1997, como lo establecía el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, toda vez que prestó sus servicios de 15 de mayo de 1978 a 30 de diciembre de 1999, con una interrupción de 51 días comprendido entre los años 1986 y 1987, tiempo en el que no devengó salarios ni prestaciones sociales, lo que da un total de 18 años, 11 meses y 24 días.

(v). Rememórese que sobre la vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional para el orden territorial, el artículo 151 ibidem, estableció que entraría a regir a partir del 30 de junio de 1995, en esas condiciones, solamente las situaciones particulares que se definieron con antelación a esa fecha deben ser respetadas, sin embargo, el artículo 146 ibídem, permitía la convalidación del derecho pensional consolidado dentro de los dos años siguientes a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social, aparte que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la misma sentencia C-410 de 1997.

(vi). A pesar de lo anterior, esta Corporación consideró que dicho aparte sí surtió efectos respecto de aquellas situaciones pensionales que se consolidaron entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997,con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, de acuerdo con el cual las sentencias de inexequibilidad tienen efectos hacia futuro, y como quiera que la sentencia de constitucionalidad no moduló los efectos de su decisión, quedaron amparadas las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General en cada entidad territorial.

(vii). En el sub lite, la señora Consejo Gualdrón de Mancilla alcanzó la edad de 50 años el 11 de septiembre de 1999[18], con lo que se constata que su derecho pensional no se consolidó antes del 30 de junio de 1997, en tal sentido, no es posible predicar que su derecho pensional concedido al amparo de la convención colectiva de trabajo quedó convalidado al tenor del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, siendo entonces aplicable el régimen pensional previsto para los servidores públicos al cual se encontraba afiliada la demandada, tal y como lo consideró el a quo en la sentencia apelada.

(viii). Dado que no existe fundamento para el reconocimiento otorgado a la demandante con base en los presupuestos dispuestos en la Convención Colectiva, por no cumplir con los requisitos de tiempo, ni edad, deberá confirmarse la decisión de declarar la nulidad del acto demandado. (ix). Ahora bien, del acervo probatorio se desprende que el ISS, mediante resolución 5746 de 2005 allegada a folios 112 a 114, reconoció la pensión de jubilación a la demandada con lo cual se constata que ya se encuentra percibiendo una pensión de vejez desde el 11 de septiembre de 2004.

En dicho acto, el ISS tuvo en cuenta el tiempo laborado por la demandada en el HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS correspondiente a 4298 días cotizados. En tal virtud, carece de sustento lo afirmado en cuanto a la presunta vulneración de derechos adquiridos a la demandada, quien a la fecha ostenta su derecho pensional, el cual fue reconocido al amparo del régimen general de pensiones.

(x). En lo que concierne a la pretensión de devolución de los dineros, la Sala de Subsección confirmará la decisión del a quo teniendo en cuenta que de las pruebas allegadas al plenario no se logró establecer que la señora Consejo Gualdrón de Mancilla los haya recibido de mala fe y no fue objeto de apelación. (xi). Por último, se advierte por la Sala que en la sentencia objeto de apelación, en el numeral segundo de la parte resolutiva, el tribunal dispuso la inaplicación del literal a) de la cláusulas quinta y la sexta contenidas en la Convención Colectiva de Trabajo vigente en el año 1998 suscrita entre ANTHOC y el Gobierno Departamental de Santander, que en su momento amparó a los empleados públicos de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de San Gil, pretensión que era innecesaria y ajena a los propósitos de esta demanda, que debe limitarse al pronunciamiento sobre la legalidad del acto de reconocimiento pensional, razones por las cuales, se procederá a revocar el numeral segundo de la resolutiva de la sentencia apelada.

Conclusión. Respecto a los motivos de la apelación, la Sala concluye que: (i) esta jurisdicción sí es competente para conocer la legalidad de la Resolución 089 de 18 de febrero de 2020 que reconoció la pensión de jubilación de la demandada en su condición de empleada pública de la entidad demandante, y (ii)la pensión reconocida en el acto acusado, con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo, no quedó convalidada al tenor de lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 30 de junio de 1997 la señora Consejo Gualdrón de Mancilla no había consolidado su derecho pensional.

Así las cosas, se confirmará la sentencia recurrida, con excepción del numeral segundo que inaplicó el literal a) de la cláusula quinta y sexta de la Convención Colectiva de Trabajo de 1998, el cual se revocará en su totalidad, conforme a las razones expuestas. 5. Condena en costas La Sala considera que no hay lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesal, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso (artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998).

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 16 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda promovida por la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de San Gil (Santander) en Liquidación en contra de la señora Consejo Gualdrón de Mancilla, con excepción del numeral segundo que se revocará, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «Justicia Siglo XXI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folio 119 a 140. [2] Folios 123 a 126 [3] Folios 116 a 123 [4] Folios 222 a 231. [5] Folios 306 a 318. [6] Folios 112 al 114 [7] Folios 320 a 325. [8] Aplicable para la fecha de presentación de la demanda. [9] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [10] Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve (qepd), sentencia de 8 de marzo de 2012, radicación: 68001-23-15-000-2005-02263-01 (1742-09). [11] M.P. Clara Inés Vargas Hernández [12] V. gr., Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 30 de abril de 2003, Radicación número: 25000-23-25-000-2000-1227-01(581- 02), C.P.: Jesús María Lemos Bustamante.

En dicha providencia se concluyó: "Así las cosas, los conflictos jurídicos sobre prestaciones sociales de los empleados públicos cobijados por el régimen de transición de pensiones, en criterio de la Sala, están excluidos de la competencia de la jurisdicción ordinaria pues de ellos conoce el juez natural competente según la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controvierten, sin que ello tenga porqué originar conflictos de jurisdicciones entre la ordinaria y la contenciosa administrativa." [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 3 de abril de 2008, Radicación número: 08001-23-31-000-2005-03611-01(1865-06), C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez. [14] Folios 2 a 33 Vto. [15] Folio 107 a 111 [16] Sentencia del 12 de agosto de 2010.

Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente: GerardoArenas Monsalve. Radicación número: 25000-23- 25-000-2004-1080-01(0423-09) [17] Sentencia del 8 de marzo de 2010, Sección Segunda, Subsección “A”. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación número: 25000- 23-15-000-2009-01920-01(AC) [18] Folio 105.