RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL / SITUACIÓN JURÍDICA PENSIONAL CONSOLIDADA / RECURSO DE APELACIÓN / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA [A]l momento de verificar los requisitos necesarios para el efecto indicaron que los mismos se encontraban satisfechos porque el demandante había cumplido 55 años de edad el 6 de noviembre de 1992 y acreditó 20 años de servicio en el sector público. […] [E]l demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez, pues el acto administrativo que la reconoció se ajustó a las normas que regulaban su situación particular. […] [E]l señor (…) adquirió su estatus pensional y fue pensionado, por virtud de orden judicial, con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 (…) que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 gozaba de una situación jurídica pensional consolidada y, en ese sentido, las reglas consagradas en la Ley 100 de 1993, y por extensión las señaladas en la sentencia del 28 de agosto de 2018, no le son aplicables. […] [E]n observancia del principio de congruencia, no le es dable a la parte demandante modificar en sede de segunda instancia los extremos de la cuestión litigiosa propuesta y dirimida en primera instancia. CONDENA EN COSTAS [E]n el presente caso se observa la causación de costas procesales en el curso de la segunda instancia por la parte demandante, pues interpuso recurso de apelación valiéndose de argumentos que no estaban llamados a prosperar (pretendiendo introducir puntos de derecho que no fueron incluidos en el libelo ni fueron materia de discusión en el curso de la primera instancia), y presentó alegatos de conclusión de segunda instancia en reiteración de esos mismos argumentos.

Esa circunstancia, aunada a la resolución desfavorable a lo perseguido por el recurso de alzada, permite concluir la concurrencia de los elementos objetivo y valorativo y se erige como razón suficiente para disponer la condena en costas correspondiente. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 71 DE 1988 / LEY 100 DE 1993 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00017-02(0970-19) Actor: JOSÉ HÉCTOR ORTÍZ VALLEJO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. |Fecha de presentación de la demanda: 17 de enero de 2017 | |Tribunal Administrativo de Risaralda | |Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 16 de | |agosto de 2018 | |Resolutiva de la sentencia: negó las pretensiones. | Pretensiones[1] 1.

Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución RDP 27744 de 2014, que negó la reliquidación de la pensión de vejez del demandante; ii) Resolución RDP 030112 de 2014, que confirmó por vía de reposición el acto administrativo anterior; iii) Resolución RDP 036141 de 2014, que confirmó en sede de apelación el primer acto administrativo mencionado; iv) Resolución RDP 014493 de 2015, que negó la reliquidación pensional solicitada. 2.

A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada reliquidar su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores del último año de servicios, que comprende 12 meses laborados entre los años 1979, 1980 y 1991. 3. Así mismo, ordenar a la entidad demandada indexar los valores que se incluyan como consecuencia de la reliquidación solicitada, con base en la fecha en que se adquirió el derecho pensional. 4.

Ordenar el pago de los intereses moratorios causados como consecuencia de la sentencia condenatoria que se profiera, en caso de que la entidad demandada no efectúe el pago oportuno. Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda[2] 1. Por orden judicial proferida en proceso ordinario contencioso administrativo, al demandante le fue reconocida su pensión de vejez a través de la Resolución 22061 de 2001. 2.

Posteriormente, la entidad demandada negó la reliquidación pensional deprecada con la Resolución RDP 020094 de 2012. 3. Por medio de las Resoluciones RDP 030112 y 036141 de 2014, la UGPP confirmó el acto administrativo anterior. 4. Mediante Resolución RDP 014493 la entidad demandada negó nuevamente la reliquidación pensional solicitada, bajo el argumento de que el reconocimiento inicial se produjo en cumplimiento de la orden emitida por el Tribunal Administrativo de Risaralda -en primera instancia- y el Consejo de Estado -en segunda-.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[3] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Decisión de excepciones previas (180-6 CPACA) En lo que respecta a la decisión de excepciones previas, se consignó lo siguiente en el acta de la audiencia inicial[4]: «[…] La UGPP propuso la de COSA JUZGADA (fls.95 a 97) Depreca que la expedición de la resolución No. 22061 del 19 de septiembre de 2001, se dio en cumplimiento de la sentencia del 20 de noviembre de 1998 de este Tribunal, confirmada por el Consejo de Estado en fallo del 8 de febrero de 2001, por ende, la entidad demandada se acogió a las disposiciones constitucionales y legales que regulan la materia […] En este orden de ideas, encuentra la suscrita que en el asunto bajo examen, de conformidad con lo observado en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 66001-23-31-000-1997-460- 01, con el que en esta instancia se adelanta, si bien existe identidad de partes, no sucede lo mismo con la causa petendi ni la identidad de objeto, por las siguientes razones: […] Significa lo anterior que en dicha oportunidad no se debatió la legalidad de las actuaciones administrativas aquí demandadas […] a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la pretensión principal de que se accediera a la reliquidación de la pensión reconocida diferente a lo pretendido en dichas sentencias relativas al reconocimiento pensional […]» (Negrillas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[5] En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera[6]: «[…] De conformidad con lo expuesto, se considera que el litigio se circunscribe en determinar: Si al señor José Héctor Ortíz Vallejo le asiste el derecho o no, a la reliquidación de su pensión vitalicia de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicio.

En caso afirmativo procederá a analizar la ocurrencia del fenómeno de prescripción si a ello hubiere lugar. […]» (Negrillas y subrayas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[7] A través de sentencia proferida el 16 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, señaló que en el caso concreto no se encuentra en discusión la condición que detenta el demandante como beneficiario del régimen de transición, como tampoco el tiempo y período a tener en cuenta para el cálculo del ingreso base de liquidación, pues la entidad demandada al momento de reconocer la pensión de vejez, en cumplimiento de orden judicial, aplicó lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, luego no interesa para los efectos del proceso analizar si los factores a incluir son los devengados en el último año de servicio o en los últimos diez años.

En segundo lugar, indicó que los factores sobre los cuales debe efectuarse la liquidación del ingreso base de la pensión del demandante son los contemplados en los artículos 1 y 2 de la Ley 71 de 1988, tal como lo dispuso la sentencia de primera instancia del proceso primigenio que ordenó su reconocimiento, sentencia que indicó que dicha prestación sería reajustada conforme a dichas previsiones normativas y con base en el salario mínimo legal mensual vigente.

Así, continuó, el artículo 9 ejusdem contempla como único factor a tener en cuenta para calcular el monto de la pensión el promedio del último año de los salarios sobre los cuales se hubiesen efectuado las correspondientes cotizaciones. Añadió que, de conformidad con los elementos probatorios aportados al expediente, durante el último año de servicios el demandante devengó la asignación básica, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad; sin embargo, la asignación básica es el único de tales emolumentos que i) es directamente remunerativo del servicio, ii) se encuentra en las disposiciones normativas referidas, iii) fue ordenado por la sentencia que reconoció la pensión y iv) es el único respecto del cual se acreditaron los respectivos aportes.

Señaló finalmente que la postura jurisprudencial adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 permite incluir en el IBL pensional únicamente aquellos factores sobre los cuales se hayan efectuado las cotizaciones al sistema de seguridad social. En ese sentido, concluyó que no se demostró la existencia de razones que impusieran ordenar reliquidación alguna, y en consecuencia resolvió: i) negar las pretensiones de la demanda y ii) condenar en costas al demandante.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante[8], inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: i) El a quo no dio una interpretación adecuada a la sentencia del 20 de noviembre de 1998, que reconoció la pensión de vejez del demandante, pues en ella se indicó que el mismo tenía derecho a una pensión bajo los postulados de la Ley 33 de 1985, al tiempo que la providencia que se impugna sostiene equivocadamente que la pensión había sido reconocida con base en la Ley 71 de 1988. ii) Los artículos 1 y 2 de la Ley 71 de 1988 no establecen los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión, sino que hacen alusión a la forma en que la misma debe ser reajustada conforme al salario mínimo legal mensual vigente. iii) Por lo anterior, no es de recibo que se tenga como único factor computable para efectos pensionales el salario mínimo legal mensual vigente, como lo adujo la sentencia de primera instancia. iv) Que la reliquidación de la pensión se solicita con la inclusión, además de la asignación básica, de la prima de servicios, factor que sí fue objeto de aportes al sistema de seguridad social, y por ende es procedente la actualización de la primera mesada pensional como consecuencia de dicha reliquidación. v) Que en tanto el tribunal de primera instancia efectuó un estudio del régimen pensional aplicable al demandante, dicha circunstancia lo faculta para solicitar en el recurso de apelación que se lo reconozca como beneficiario del régimen pensional previsto en el Decreto 546 de 1971, al que considera tiene derecho, y todas las consecuencias jurídicas que se deriven de tal reconocimiento.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante[9] reiteró los argumentos del recurso de alzada. La parte demandada[10] reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicitó se confirme la sentencia, pues las decisiones adoptadas en los actos administrativos acusados se ajustaron a derecho. El Ministerio Público[11] solicitó revocar la sentencia impugnada, habida cuenta de que al demandante le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada con base en el Decreto 546 de 1971, que cumplió la totalidad de los requisitos contenidos en dicha norma y que los criterios jurisprudenciales que regulan lo relativo al régimen de transición no aplican en el sub lite, en tanto el demandante consolidó su estatus pensional con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problemas jurídicos De conformidad con los motivos de disenso expuestos en el recurso de apelación, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Cuál es el régimen pensional judicialmente reconocido al demandante? 2. ¿Le asiste derecho al demandante a que su pensión sea reliquidada con base en todos los factores devengados en el último año de servicio, y en particular la prima de servicios? 3.

En caso afirmativo, ¿le asiste derecho a la indexación de su primera mesada pensional? 4. ¿Le es dable a la parte demandante introducir en el recurso de apelación puntos de derecho que no fueron incluidos en el libelo ni fueron materia de discusión en el curso de la primera instancia? Primer problema jurídico ¿Cuál es el régimen pensional judicialmente reconocido al demandante? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: el demandante se encuentra pensionado bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985.

Tal como se afirmó desde el escrito introductorio, el demandante fue pensionado por virtud de la Resolución 22061 del 10 de septiembre de 2001. Dicho acto administrativo fue expedido por orden judicial proferida en primera y segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda y el Consejo de Estado, respectivamente, en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 6601-2331-000-1997- 00460-01[12].

Si bien en dichas providencias no se menciona de manera expresa que la orden de reconocimiento pensional emitida se hiciera con base en el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, las consideraciones esbozadas en las mismas así lo permiten concluir, pues al momento de verificar los requisitos necesarios para el efecto indicaron que los mismos se encontraban satisfechos porque el demandante había cumplido 55 años de edad el 6 de noviembre de 1992 y acreditó 20 años de servicio en el sector público.

Recuérdese que a voces de lo dispuesto en el artículo 1º de la norma en comento, «[…] El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».

Esa circunstancia se ve corroborada por la Resolución RDP 030112 de 2014, que negó la reliquidación de la pensión en comento y señaló que si bien el demandante tiene derecho a que su pensión sea reliquidada con base en el Decreto 546 de 1971, el monto de la mesada que de ello se deriva resulta inferior al que actualmente tiene reconocido, con base en la Ley 33 de 1985[13].

Así, le asiste razón al demandante en este punto de la alzada, pues el a quo incurrió en equívoco cuando asevera que la pensión del señor Ortíz Vallejo fue reconocida bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988, norma que prescribe un requisito de edad diferente (60 años) que no satisfacía a la fecha desde la cual, al decir de las sentencias mencionadas, adquirió el estatus pensional, y que además exige que se acrediten 20 años de aportes públicos y privados, requisito que tampoco reunía el demandante pues los tiempos computados por dichas providencias fueron exclusivamente públicos.

Segundo problema jurídico ¿Le asiste derecho al demandante a que su pensión sea reliquidada con base en todos los factores devengados en el último año de servicio, y en particular la prima de servicios? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez, pues el acto administrativo que la reconoció se ajustó a las normas que regulaban su situación particular.

Sea lo primero advertir que la Sala Plena de esta Corporación profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[14], en la que fijó las reglas y subreglas respecto del ingreso base de liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes sean beneficiarios del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985. Sin embargo, la aplicación de tales reglas jurisprudenciales se restringe a quienes fueron cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y es frente a ellos que la providencia de unificación en cita constituye un precedente vinculante y obligatorio.

En el caso que ahora se resuelve, el señor José Héctor Ortíz Vallejo adquirió su estatus pensional y fue pensionado, por virtud de orden judicial, con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 (desde el 6 de noviembre de 1992). Así, resulta imperativo concluir que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 gozaba de una situación jurídica pensional consolidada y, en ese sentido, las reglas consagradas en la Ley 100 de 1993, y por extensión las señaladas en la sentencia del 28 de agosto de 2018, no le son aplicables.

En ese orden de ideas, para desatar este argumento del recurso de alzada la Subsección se apartará del criterio unificado por la Sala Plena y, en su lugar, aplicará integralmente el régimen normativo correspondiente al caso especial del demandante. En segundo lugar, debe señalarse que, tal y como fue reseñado en los antecedentes de esta providencia, el libelo no persigue la modificación del régimen pensional que fue reconocido al demandante por virtud de las sentencias del 20 de noviembre de 1998 y 8 de febrero de 2001, proferidas en el proceso 1997-00460; se restringe, por el contrario, a la reliquidación de dicha prestación con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios y la correspondiente indexación de la primera mesada pensional, en caso de que la reliquidación pretendida prospere.

De esa suerte, no le es dable a la Sala efectuar análisis alguno en torno al cumplimiento o no de los requisitos necesarios para acceder a tal o cual régimen pensional, en tanto el punto de derecho a desatar se limita a determinar cuáles factores deben ser incluidos en el IBL, bajo los presupuestos de la Ley 33 de 1985 y las normas que la complementan.

Como se refirió previamente, el artículo 1º de Ley 33 de 1985, «[…] El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».

Por su parte, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 disponía que la liquidación de las pensiones a que tenían derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales tendría en cuenta los siguientes factores: asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, auxilios de alimentación y transporte, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, viáticos, incrementos salariales por antigüedad, prima de vacaciones, trabajo suplementario y las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.

Sin embargo, el 16 de septiembre de 1985 fue expedida la Ley 62, que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, cuyo tenor literal quedó de la siguiente manera: «ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

PARÁGRAFO ÚNICO. La Caja Nacional de Previsión Social continuará tramitando y cancelando las cesantías a los empleados y funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público hasta el 31 de diciembre de 1985, hasta concurrencia de las transferencias presupuestales que para el efecto se le hagan.» (Subraya la Subsección) El artículo 2º de la norma en comento derogó las demás disposiciones que le fueran contrarias, dentro de las cuales debe considerarse el precitado Decreto 1045 de 1978.

Descendiendo al caso concreto, el último año de servicios del demandante se prolongó -de forma discontinua- entre los años 1979, 1980 y 1991, laborado al servicio de la Rama Judicial, según certificación visible en folios 64 a 66 de la actuación. Durante dicho lapso, devengó la asignación básica, las vacaciones, así como las primas de servicios, vacaciones y navidad[15].

De conformidad con lo decidido en el proceso judicial que dio génesis al reconocimiento pensional (Resolución 22061 de 2001), el demandante adquirió su estatus pensional el 6 de noviembre de 1992, fecha en la que cumplió 55 años de edad [16]. Por su parte, dicho acto administrativo tuvo en cuenta para la determinación del ingreso base de liquidación solamente la asignación básica[17].

En orden a lo expuesto, la consolidación del estatus pensional del demandante se produjo bajo la vigencia de la Ley 62 de 1985 y no del Decreto 1045 de 1978, de modo que la determinación de su ingreso base de liquidación debía sujetarse a lo normado por aquella y no por este. Así, el cotejo de los emolumentos devengados durante el último año de servicios con los factores indicados en el artículo 1º de la Ley 62 permiten concluir que sólo la asignación básica podía ser computada para efectos pensionales.

Bajo dicho entendimiento, se concluye que los actos acusados, en tanto negaron la reliquidación pensional solicitada, se ajustaron a derecho, pues la pensión del demandante se encuentra reconocida en estricto apego a las normas que regulaban su situación particular, y tal como lo señaló la sentencia objeto de la alzada, ni las vacaciones ni las primas de servicios, vacaciones y navidad pueden ser objeto de reconocimiento pensional.

Tercer problema jurídico ¿Le asiste derecho a la indexación de su primera mesada pensional? La no prosperidad de los argumentos de la apelación en lo que respecta al segundo problema jurídico propuesto, esto es, la reliquidación pensional solicitada, releva a la Subsección de pronunciarse en torno a la viabilidad de indexar la primera mesada pensional, en la medida que dicha pretensión, tal como fue propuesta en la demanda, ostenta un carácter accesorio y consecuencial frente a la reliquidación pensional solicitada que, se reitera, no es procedente.

Con todo, la Corporación advierte en el sub examine que, en caso de considerar que la solicitud de indexación obedece a que el acto administrativo de reconocimiento no hizo lo propio al tomar como último año de servicios las porciones correspondientes a los años 1979, 1980 y 1991, es decir, que no actualizó los valores percibidos en los años 1979 y 1980, lo cierto es que la demandada sí efectuó el cálculo correspondiente, al sostener[18]: «Que para determinar el Ingreso Base de Liquidación se da aplicando un 75.00% sobre un ingreso base de liquidación conformado en el último año de servicio, entre 14 de junio de 1979 y el 3 de julio de 1991. |AÑO |FACTOR |VALOR |VALOR IBL |VALOR IBL | | | |ACUMULADO | |ACTUALIZADO | |1979 |AIGNACIÓN |$99.813.00 |$99.813.00|$126.583.00 | | |BÁSICA MES | | | | |1980 |ASIGNACIÓN |$17.700.00 |$17.700.00|$22.427.00 | | |BÁSICA MES | | | | |1991 |ASIGNACIÓN |$499.980.00 |$499.980.0|$634.075.00 | | |BÁSICA MES | |0 | | (…) Que en razón a que el valor arrojado en el presente acto administrativo resulta inferior al valor reconocido mediante la resolución No. 22061 del 19 de septiembre de 2001, que reconoció la pensión de vejez; es desfavorable el valor de la pensión reliquidada en la presente resolución y con base al principio de favorabilidad es procedente negar la solicitud incoada» En ese orden de ideas, la Resolución RDP 030112 del 1.° de octubre de 2014, que resolvió el recurso de reposición contra el acto que negó la solicitud de reliquidación pensional, permite evidenciar que el valor de la mesada pensional, debidamente indexada, a la que tendría derecho el libelista equivaldría a $48.944.

No obstante, toda vez que el acto administrativo de reconocimiento fijó una mesada pensional por valor de $96.150[19], para la Sala es claro que la mesada pensional fue efectivamente indexada, razón por la cual no hay lugar a la pretensión deprecada. Cuarto problema jurídico ¿Le es dable a la parte demandante introducir en el recurso de apelación puntos de derecho que no fueron incluidos en el libelo ni fueron materia de discusión en el curso de la primera instancia? Al respecto la Sala sostendrá la siguiente tesis: en observancia del principio de congruencia, no le es dable a la parte demandante modificar en sede de segunda instancia los extremos de la cuestión litigiosa propuesta y dirimida en primera instancia. El artículo 281 del Código General del Proceso señala que la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades procesales, así como con las excepciones que aparezcan probadas y que hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

A su vez, el artículo 180, numeral 7, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que en el curso de la audiencia inicial el juez de la causa fijará el litigio con base en los hechos de la demanda, su contestación o de la reconvención, si a ello hubiere lugar, previa indagación a las partes sobre los puntos de acuerdo y desacuerdo.

Como se ha sostenido de manera reiterada por esta Corporación, la etapa de fijación del litigio juega un rol capital en el proceso por audiencias introducido por la Ley 1437 de 2011, pues permite encausar o reconducir la discusión sobre la que ha versar el debate probatorio y sobre la cual se vertirá veredicto en la sentencia de mérito, así como aclarar los extremos de la litis en caso tal que los mismos pudieren parecer difusos u obscuros en el momento de su proposición (demanda, contestación y reconvención)[20].

No en vano el código señala que debe indagarse a las partes sobre su acuerdo o desacuerdo con la forma en que el litigio sea fijado por el juez, y su decisión constituye un auténtico auto susceptible de ser recurrido en reposición (artículo 242, CPACA). Así pues, la lectura sistemática de ambas codificaciones adjetivas permite concluir que la fijación del litigio constituye una de las demás oportunidades a las que hace alusión el artículo 281 del CGP para la determinación de los puntos de derecho a decidir por la sentencia. En el caso que nos ocupa, la demanda no perseguía la modificación del régimen pensional del demandante, reconocido -es menester recordar- por sentencia judicial que hizo tránsito a cosa juzgada y que dirimió justamente que el aplicable es el contenido en la Ley 33 de 1985.

La literalidad de la pretensión de restablecimiento del derecho contenida en el libelo es del siguiente tenor: « […]

QUINTO: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCAL U.G.P.P. Reliquidar la pensión al señor JOSE HECTOR ORTIZ VALLEJO, con fundamento en que: Al realizar la reliquidación de la pensión se deben incluir todos los factores del último año, y que estos factores al momento de la liquidación deben ser actualizados (indexados) a la fecha en que adquirió el derecho.

Lo anterior por cuanto el último año de servicio, es decir los doce últimos meses, fueron laborados en el año 1.979, 1980 y 1.991 y por lo tanto los valores de los factores salariales recibidos en el año 1979 y 1980 deben ser actualizados de acuerdo al IPC para la fecha en que adquirió el derecho. […]» (Negrillas del texto original) A su vez, como también quedó expresado en el resumen de los antecedentes de esta providencia, el litigio fue fijado de la siguiente manera: «[…] De conformidad con lo expuesto, se considera que el litigio se circunscribe en determinar: Si al señor José Héctor Ortíz Vallejo le asiste el derecho o no, a la reliquidación de su pensión vitalicia de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicio.

En caso afirmativo procederá a analizar la ocurrencia del fenómeno de prescripción si a ello hubiere lugar. […]» (Negrillas y subrayas del texto original) Según quedó consignado en el acta de la diligencia, el apoderado de la parte demandante no se hizo presente, de manera que se vio privado de la posibilidad de recurrir la fijación del litigio, si es que consideraba que la misma no se ajustaba a la intencionalidad de la demanda incoada o que no se estaban abarcando todos los extremos de la litis.

Más aún, en el recurso de alzada el demandante acepta tácitamente que la modificación de su régimen pensional, y puntualmente la aplicación del Decreto 546 de 1971 a su caso, no constituía el objeto de la discusión en primera instancia, al sostener que «[…] Al hacer dicho estudio del régimen pensional aplicable en la sentencia, el HONORABLE TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA- SALA TERCERA DE DECISIÓN, nos abrió la ventana para que el AD QUEM, si así lo considera, establezca que el régimen aplicable a mi mandante es el Régimen especial de la RAMA JUDICIAL establecido en el decreto 546 de 1.971 y si así lo decide las consecuencias jurídicas favorables sean aplicadas en beneficio de mi poderdante. […]» (Negrillas del texto original) Ese argumento no es de recibo, no sólo porque, como se expuso con suficiencia, aquello no suponía un extremo de la litis propuesta en la demanda, reafirmada en la fijación del litigio y decidida en la sentencia de primera instancia; sino porque los argumentos en esta esgrimidos no tienen la virtud de ampliar los límites de la discusión jurídica procesal de acuerdo a la conveniencia de los intereses de una u otra parte.

La primacía del derecho sustancial sobre el adjetivo no supone la negación de las formas propias de cada juicio, que están instituidas para demarcar los linderos de lo que puede y no puede hacerse en un proceso judicial, y ciertamente el recurso de alzada no es la oportunidad para introducir puntos de derecho no discutidos en primera instancia. En ese orden, tampoco prospera este argumento de la apelación. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada.

De la condena en costas Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 2016[21], sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[22], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso se observa la causación de costas procesales en el curso de la segunda instancia por la parte demandante, pues interpuso recurso de apelación valiéndose de argumentos que no estaban llamados a prosperar (pretendiendo introducir puntos de derecho que no fueron incluidos en el libelo ni fueron materia de discusión en el curso de la primera instancia), y presentó alegatos de conclusión de segunda instancia en reiteración de esos mismos argumentos.

Esa circunstancia, aunada a la resolución desfavorable a lo perseguido por el recurso de alzada, permite concluir la concurrencia de los elementos objetivo y valorativo y se erige como razón suficiente para disponer la condena en costas correspondiente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 16 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las súplicas de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió José Héctor Ortíz Vallejo contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP.

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folio 68, C1. [2] Folios 67 y 68, C1. [3] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [4] Folio 193, C1. [5] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

(2015). EJRLB. [6] Folio 194, C1. [7] Folios 201 a 208, C2. [8] Folios 211 a 219, C1. [9] Folios 265 a 268, C1 [10] Folios 269 y 270, C1. [11] Folios 271 a 277, C1. [12] Folios 36 a 62, C1. [13] Folio 25, C1. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [15] Folio 66, C1. [16] Folio 61, C1. [17] Folio 7, C1. [18] Según lo consignado en la Resolución RDP 030112 del 1.° de octubre de 2014, por la cual se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución 27774 del 11 de septiembre del mismo año, que negó la reliquidación deprecada por el demandante. [19] Según Resolución 22061 del 19 de septiembre de 2001. [20] Sobre el particular, la Sección Quinta de esta Corporación precisó que «La finalidad de esta diligencia durante la audiencia inicial, no es otra que la de racionalizar y delimitar la actuación procesal y circunscribir los problemas jurídicos a lo estrictamente requerido por las partes» (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 15 de octubre de 2015, C.P. Alberto Yepes Barreiro, expediente 11001-03-28-000-2014-00139-00). [21] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [22] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] »