RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / SERVIDORES PÚBLICOS DE LA RAMA JUDICIAL O MINISTERIO PUBLICO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 [L]a liquidación de las pensiones de jubilación de quienes prestaron sus servicios a la Rama Judicial o al Ministerio Público por espacio de 10 años o más, y son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las pautas expuestas por la jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, según las cuales el ingreso base de liquidación de dichas prestaciones corresponde al indicado en esa norma, sin que sea dable acudir para esos efectos, en el caso de los mencionados servidores, al período de liquidación establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 o a los factores señalados en el 12 del Decreto 717 de 1978. […] [E]l ingreso base de liquidación de las pensiones bajo estudio debe ser igual, únicamente y de manera estricta, a la suma de (i) la unidad temporal que corresponda, esto es, alguna de aquellas de que tratan los artículos 21 y 36 (inciso 3.°) de la Ley 100 de 1993, según el caso; y (ii) los factores previstos legal o reglamentariamente como integrantes de la base de cotizaciones al sistema, tales como los contemplados por los artículos 1° del Decreto 1158 de 1994, 14 de la Ley 4ª de 1992, 1° del Decreto 610 de 1998, 1° del Decreto 1102 de 2012, 1° del Decreto 2460 de 2006, 1° del Decreto 3900 de 2008 y 1° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.
FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 14 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 546 DE 1971 / DECRETO 717 DE 1978 / DECRETO 1158 DE 1994 / DECRETO 610 DE 1998 / DECRETO 1102 DE 2012 / DECRETO 2460 DE 2006 / DECRETO 3900 DE 2008 / DECRETO 383 DE 2013 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 47001-23-33-000-2013-00389-01(0434-14) Actor: GERMÁN ESCORCIA FLÓREZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN CONFORME AL DECRETO 546 DE 1971;
FACTORES SALARIALES QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada (ff. 133 a 134) contra la sentencia de 27 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 118 a 125 vuelto).
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 16). El señor Germán Escorcia Flórez, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare (i) la nulidad parcial de la Resolución 6313 de 14 de junio de 2011, mediante la cual el entonces Instituto de Seguros Sociales incluyó en nómina, a partir del 1° de julio de 2011, la pensión de jubilación reconocida al actor a través de Resolución 13859 de 9 de septiembre de 2010, sin practicar ninguna actualización de la liquidación; y (ii) la nulidad de la Resolución 17132 de 21 de diciembre de 2011, con la cual fue negada la solicitud de reajuste pensional, formulada por el accionante, con la totalidad de factores devengados hasta el 2011, cuando se retiró del servicio.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reliquidar la pensión de jubilación del demandante con el 75% de la asignación mensual más alta recibida durante el último año de servicios, de conformidad con los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978; pagar las diferencias entre la nueva liquidación y los valores que han sido reconocidos, debidamente indexados; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; por último, se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) le concedió pensión de jubilación, mediante Resolución 13859 de 9 de septiembre de 2010, liquidada con la asignación mensual más elevada recibida durante el año anterior a la solicitud de reconocimiento, con fundamento en los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, cuya efectividad fiscal fue condicionada al retiro del servicio.
Dice que la prestación fue incluida en nómina a partir del 1° de julio de 2011, por orden de la Resolución 6313 de 14 de junio de 2011, oportunidad en la que el ISS no efectuó ningún tipo de actualización del quantum pensional, por lo que pidió la reliquidación de su pensión con inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, negada a través de Resolución 17132 de 21 de diciembre de 2011. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 6, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 23.1 y 23.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 6 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 36 de la Ley 100 de 1993; 6 del Decreto 546 de 1971; y 12 del Decreto 717 de 1978. Arguye que, de acuerdo con las normas aplicables al caso, le asiste derecho a que la pensión de jubilación le sea liquidada con la asignación más elevada del último año de servicios (30 de junio de 2010 a 30 de junio de 2011), con inclusión de todos los factores devengados durante ese período, pues los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978 deben aplicarse en su integridad, dado que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 75 a 77).
La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros parcialmente y los demás no. Aduce que para efectos de la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ha de aplicarse la regla contenida en el inciso 3° de su artículo 36, y los factores establecidos por el Decreto 1158 de 1994, en virtud de lo previsto por el Acto legislativo 1 de 2005. 1.6 La providencia apelada (ff. 118 a 125 vuelto).
El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia de 27 de septiembre de 2013, accedió a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que, de conformidad con el criterio del Consejo de Estado fijado en fallo de 25 de noviembre de 2010, a las personas beneficiarias de los regímenes de transición de la Ley 100 de 1993 y pensional del Decreto 546 de1971, se les liquida su pensión de jubilación con el 75% de la asignación mensual más elevada del último año de servicios, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante ese lapso.
Adoptó tal decisión, luego de encontrar que en la Resolución 6313 de 14 de junio de 2011 fue adoptada la liquidación de la mesada correspondiente a octubre de 2010, sin examinar el valor de la asignación más elevada recibida durante el último año de prestación de servicios. 1.7 El recurso de apelación (ff. 133 y 134). Inconforme con la anterior decisión, la demandada interpuso recurso de apelación, al estimar que el Tribunal debió partir del valor de la asignación básica para ordenar la liquidación de la mesada con los factores solicitados, porque, a su juicio, tales emolumentos ya fueron incluidos en la base de liquidación, de acuerdo con el Decreto 546 de 1971, por lo que «no hay nada que reliquidar, o de pronto sí, para disminuir el valor de la mesada».
Agrega que no discute la inclusión de los factores salariales, sino los valores que se tuvieron en cuenta para integrar el IBL. II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 6 de diciembre de 2013 (ff. 142 y 143) y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de marzo de 2014 (f. 150), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 29 de mayo de 2014 (f. 160), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la accionada y el último. 2.1.1 Parte accionada (ff. 174 a 185).
Colpensiones, por intermedio de apoderado, reitera lo expresado en su escrito de alzada y pide que, si la sentencia de primera instancia fuere confirmada, se ordene los descuentos de ley en lo que hace a los factores incluidos en la nueva liquidación que no fueron materia de cotizaciones, y se absuelva a la entidad respecto de la condena en costas irrogada. 2.1.2 Ministerio Público (ff. 187 a 191).
El señor procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado es del criterio que la sentencia apelada debe ser confirmada, por cuanto las pensiones del régimen especial de los servidores de la Rama Judicial deben ser liquidadas con la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicios, con inclusión de la asignación básica mensual y de todas aquellas sumas que habitual y periódicamente recibió el empleado como retribución de su labor. 2.2 Mejor proveer.
A través de auto de 7 de diciembre de 2018, el despacho sustanciador requirió de Colpensiones y de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta y Magdalena certificaciones que dieran cuenta de (i) los factores salariales que fueron incluidos en la liquidación de la pensión de jubilación del actor y en qué porcentaje; y (ii) los emolumentos devengados por el demandante y respecto de cuales efectuó descuentos para el sistema general de pensiones, durante sus últimos 10 años de servicios, en su orden (f. 229), ante lo cual Colpensiones allegó oficio de 19 de marzo de 2019, en el que indicó que para calcular el IBL de la pensión se tomaron en cuenta las cotizaciones al sistema y la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios (f. 237).
Por su parte, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta y Magdalena envió certificación de 13 de marzo de 2019, en la que consta lo recibido por el demandante desde el 2000 hasta el 2011 (ff. 240 a 242). III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación[1], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados con el salario más elevado del último año de labores, período comprendido entre el 30 de junio de 2010 y el 30 de junio de 2011, conforme al régimen especial aplicable a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial previsto en el Decreto 546 de 1971; o por el contrario, si se le ajustó su prestación de acuerdo con lo dispuesto en esa norma, tal como lo aduce la entidad apelante. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[2] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[3], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés. Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de reemplazo de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en el Decreto 546 de 1971, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 6°.
Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.
Obsérvese que el Decreto 546 de 1971 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados y funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos, de los cuales diez (10) hayan sido en tal condición y llegar a la edad de cincuenta y cinco (55) años (hombres) o cincuenta (50) años (mujeres).
Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario base de liquidación. En relación con este último aspecto, esto es, el IBL de las personas beneficiarias del régimen pensional especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público, esta sección, en sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 15001-23-33-000-2016-00630-01 (4083-2017)[4], determinó que el reconocimiento de dichas pensiones debe ser efectuado de la siguiente manera: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;297 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.
Lo anterior, al considerar que «la jurisprudencia imperante tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, propende por la armonía que debe existir entre el sistema integral de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993, en cuyo artículo 36 estableció el régimen de transición general, y las dimensiones en las cuales la seguridad social en sí misma se manifiesta, que son las de servicio público obligatorio, sujeto a los principios de eficiencia, universalidad solidaridad y sostenibilidad fiscal, y de derecho público con carácter constitucional, general, exigible e irrenunciable»[5].
Por ende, como los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público no fueron abstraídos o excepcionados de las condiciones de transición impuestas por la Ley 100 de 1993, la sección juzgó procedente extender las reglas de interpretación normativa adoptadas por la sala de lo contencioso- administrativo en la aludida sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[6], para el caso específico de estos.
Así las cosas, resulta evidente que la liquidación de las pensiones de jubilación de quienes prestaron sus servicios a la Rama Judicial o al Ministerio Público por espacio de 10 años o más, y son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las pautas expuestas por la jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, según las cuales el ingreso base de liquidación de dichas prestaciones corresponde al indicado en esa norma, sin que sea dable acudir para esos efectos, en el caso de los mencionados servidores, al período de liquidación establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 o a los factores señalados en el 12 del Decreto 717 de 1978.
Aclárase que el ingreso base de liquidación de las pensiones es un elemento técnico de cálculo que se expresa en un valor cierto, al cual le es computada una tasa porcentual de reemplazo para obtener la cuantía dineraria inicial a la que asciende determinada prestación pensional. Tal ingreso de liquidación se estructura a partir de los siguientes elementos: (i) una unidad temporal, que refiere al período preciso con el cual debe ser consolidado el ingreso base de liquidación, verbigracia: 1 mes, 6 meses, 1 año, 10 años, o toda la vida laboral; y (ii) unos factores materiales, que se concretan en emolumentos o haberes laborales que la autoridad competente ha señalado como integrante de la base de liquidación de aportes al sistema pensional o de la pensión misma.
Por consiguiente, el ingreso base de liquidación de las pensiones bajo estudio debe ser igual, únicamente y de manera estricta, a la suma de (i) la unidad temporal que corresponda, esto es, alguna de aquellas de que tratan los artículos 21 y 36 (inciso 3.°) de la Ley 100 de 1993, según el caso; y (ii) los factores previstos legal o reglamentariamente como integrantes de la base de cotizaciones al sistema, tales como los contemplados por los artículos 1° del Decreto 1158 de 1994, 14 de la Ley 4ª de 1992, 1° del Decreto 610 de 1998, 1° del Decreto 1102 de 2012, 1° del Decreto 2460 de 2006, 1° del Decreto 3900 de 2008 y 1° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.
Luego entonces, la Sala concluye que la conjunción de los elementos constitucionales, legales y jurisprudenciales analizados impone la adopción de las reglas previstas por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de integrar el IBL de las pensiones que deban ser reconocidas a los servidores de la Rama Judicial o el Ministerio Público al amparo del régimen de transición, postulados que constituyen el parámetro de derecho aplicable por esta Corporación para todas aquellas controversias análogas pendientes de decisión. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según consta en copia autenticada del registro civil de nacimiento del actor, se tiene que nació el 13 de marzo de 1952 (f. 18). b) De acuerdo con certificaciones de 9 de febrero de 2007 (f. 32) y 13 de marzo de 2019 (ff. 240 a 242), expedidas por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta y Magdalena, el demandante trabajó en los cargos y durante los períodos que se relacionan a continuación: juez promiscuo municipal de Santa Ana (Magdalena), entre el 1° de septiembre de 1981 y el 31 de agosto de 1983; juez 2° penal municipal de El Banco (Magdalena), desde el 1° de septiembre de 1983 hasta el 31 de agosto de 1985; juez 1° penal municipal de El Banco (Magdalena), del 1° de septiembre de 1985 al 30 de noviembre de 1993; juez único penal del circuito de Plato (Magdalena), entre el 1° de diciembre de 1993 y el 12 de febrero de 1997; y juez 2° penal del circuito de Ciénaga (Magdalena), desde el 13 de febrero de 1997 hasta el 30 de junio de 2011 (29 años y 10 meses). c) Según se extrae de la certificación de 13 de marzo de 2019 ya referida, que su último cargo fue el de juez 2° penal del circuito de Ciénaga (Magdalena) y devengó de 2000 a 2006 sueldo básico, bonificación por servicios prestados y primas de servicios, vacaciones, navidad y especial; entre 2007 y 2011 devengó esos mismos emolumentos, más la bonificación por actividad judicial.
De igual modo, se le efectuaron aportes para pensión sobre el sueldo, prima especial y bonificaciones por servicios prestados y actividad judicial (ff. 240 a 242). d) Mediante Resolución 13859 de 9 de septiembre de 2010 y después de aclarar que el señor Escorcia Flórez no tenía derecho al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, comoquiera que en su historia laboral obra traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y no acumuló 15 años de servicio al 1° de abril de 1994, el entonces Instituto de Seguros Sociales dio cumplimiento al fallo de tutela proferido el 27 de agosto de 2010 por el Juzgado Promiscuo de Familia de Ciénaga (Magdalena), y reconoció pensión de jubilación al accionante, a partir del 1° de octubre de 2010, condicionada al retiro definitivo del servicio, con el 75% de la asignación mensual más elevada en el último año, conforme a lo establecido en el Decreto 546 de 1971, tal como había ordenado el juez de tutela (ff. 20 a 25). e) A través de Resolución 6313 de 14 de junio de 2011, previa comprobación del retiro definitivo del servicio del demandante, el ISS incluyó en nómina la pensión a partir del 1° de julio de 2011, con lo que dijo correspondía al 75% de la asignación mensual más elevada en el último año. No obstante, no identificó el lapso concreto que atendió para conformar el IBL, y dispuso el pago de la pensión con el valor reconocido en el anterior acto administrativo, sin efectuar actualización alguna por retiro del servicio definitivo (ff. 26 a 28). f) Por medio de Resolución 17132 de 21 de diciembre de 2011 (ff. 30 y 31), el ISS negó el reajuste de la pensión de jubilación solicitado por el actor el 8 de septiembre del mismo año, con inclusión de lo devengado durante el último año de servicios, lapso comprendido entre el 30 de junio de 2010 y el 30 de junio de 2011 (f. 29). g) A través de oficio de 19 de marzo de 2019, Colpensiones indicó que para calcular el IBL de la pensión se tomaron en cuenta las cotizaciones al sistema y la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios (f. 237).
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad. Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor nació el 13 de marzo de 1952 y prestó sus servicios a la Rama Judicial desde el 1 de septiembre de 1981 hasta el 30 de junio de 2011 (29 años y 10 meses).
En cumplimiento de una orden de tutela emitida el 27 de agosto de 2010 por el Juzgado Promiscuo de Familia de Ciénaga (Magdalena), le fue reconocida pensión de jubilación mediante Resolución 13859 de 9 de septiembre de 2010, liquidada con la asignación mensual más elevada recibida durante el año anterior a la solicitud de reconocimiento, según las reglas previstas en los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978.
La liquidación partió de un ingreso base igual a $ 12.216.000, al cual le fue aplicada una tasa de reemplazo del 75%, operación que arrojó una mesada pensional de $ 9.162.000, a partir del 1° de octubre de 2010, condicionada al retiro definitivo del servicio del ahora demandante. Posteriormente, la pensión fue incluida en nómina a través de Resolución 6313 de 14 de junio de 2011, desde el 1° de julio de 2011, en idéntica cuantía a la determinada en la Resolución 13859 de 9 de septiembre de 2010.
Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al demandante le fue calculada su pensión de jubilación con aplicación íntegra de las reglas establecidas por los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978; no obstante, el ISS nunca efectuó el ejercicio de reliquidación que correspondía al retiro definitivo del servicio, y mantuvo el cómputo realizado en la Resolución 13859 de 9 de septiembre de 2010.
De manera aparentemente simple, sería del caso dar aplicación ordinaria al imperativo de ajuste de la liquidación pensional de acuerdo con la fecha real de retiro del servicio del actor, sin embargo, esta Corporación evidencia que una decisión en ese sentido sería contraria a la jurisprudencia en vigor sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones de los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la cual este no es otro que aquel que resulte de aplicar el lapso de 10 años de que trata el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, lo que le hiciera falta al momento de entrar en vigor tal norma para alcanzar el estatus pensional o todo el tiempo laborado, con inclusión de los factores sobre los cuales cotizó y los establecidos legal o reglamentariamente como integrantes de la base de cotización al sistema.
Por tanto, la Sala itera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de advertir que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».
Cabe anotar que si bien el mencionado fallo de unificación proferido por esta sección segunda[7], en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 respecto de los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a la providencia de primera instancia, en dicha oportunidad la Corporación advirtió que esa sentencia tiene aplicación retrospectiva «[…] y que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;
(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado». Por último, la Sala aclara que tampoco resulta procedente en esta oportunidad estudiar la posibilidad de ajuste de la prestación del accionante con el promedio de lo cotizado durante sus últimos 10 años de servicio, comoquiera que dicho asunto nunca fue materia de reclamo ante la Administración, ni de pretensión en la demanda, y Colpensiones tampoco formuló demanda de reconvención sobre el particular.
Sin embargo, se observa que en la Resolución 6313 de 14 de junio de 2011, de acuerdo con el oficio de 19 de marzo de 2019 (f. 237), el entonces ISS, pese a que liquidó la pensión de jubilación del actor con la asignación mensual más elevada recibida durante el último año de servicios, tuvo en cuenta lo cotizado, lo que además resulta acorde al criterio jurisprudencial hoy vigente, acerca de que, se insiste, el IBL pensional solo lo integran los factores sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes, de conformidad con el artículo 48 constitucional, por lo que no es dable acceder a las pretensiones del accionante.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.
En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[8], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Revócase la sentencia de 27 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Germán Escorcia Flórez contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones); en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva. 2.° Sin condena en costas. 3.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [2] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [3] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [4] Consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas. [5] Consejo de Estado, sección segunda.
Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 15001-23-33-000-2016-00630-01 (4083-2017). [6] Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés. [7] Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 15001-23-33- 000-2016-00630-01 (4083-2017). [8] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).