RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 Para resolver el problema jurídico planteado, y dado lo señalado en el numeral anterior, le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» […] De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 44001-23-33-000-2013-00022-01(1931-14) Actor: WALTER JOSÉ DE CASTRO PAMARINY Demandado: LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL EICE Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 16 de enero de 2014 por el Tribunal Administrativo de la Guajira, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Walter José de Castro Palmariny formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución UGM 038930 del 20 de marzo de 2012, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación, por medio de la cual se denegó la reliquidación de su pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a la parte demandada a reliquidar la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, es decir entre el 11 de enero de 2000 y el 10 de enero de 2001, entre ellos, la asignación básica, bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima de riesgo, prima de antigüedad, subsidio unidad familiar, bonificación especial por recreación y cualquier otro concepto percibido durante ese período; ii) ordenar que se pague a su favor, el valor de las diferencias canceladas con las que se establezcan en la sentencia; iii) ordenar que se pague a su favor el valor de los reajustes a los cuales tenga derecho; iv) condenar a la demandada al pago de la respectiva indexación; v)dar cumplimiento al fallo en los términos y para los efectos del artículo 192 del CPACA. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Walter José de Castro Palmariny, prestó sus servicios al Estado, de manera ininterrumpida, en el Ministerio del Interior desde el 15 de diciembre de 1975 hasta el 27 de junio de 1991; y en el INPEC desde el 28 de junio de 1991 hasta el 10 de enero de 2001, para un total de 9.026 días. ii) Mediante la Resolución PAP049393 del 19 de abril de 2011, CAJANAL le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $1.663.250, efectiva a partir del 1 de noviembre de 2009.
En dicho acto se le incluyeron los siguientes factores: asignación básica, bonificación por servicios, prima de antigüedad, y sobresueldo. iii) El último cargo desempeñado fue el de Director de Establecimiento Carcelario en Riohacha. iv) El 27 de septiembre de 2011, solicitó la reliquidación de la pensión, la cual fue negada con la Resolución UGM 038930 del 20 de marzo de 2012. vi En la liquidación de su pensión se debieron haber incluido todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, los cuales fueron los siguientes: asignación básica, bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima de riesgo, prima de antigüedad, subsidio familiar y bonificación por recreación. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993; 96 de la Ley 32 de 1986; y 3 de la Ley 33 de 1985. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) Pertenece al régimen de transición y en tal sentido le es aplicable la Ley 33 de 1985, que ordena que la pensión se debe liquidar con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio. ii) Por haber laborado al personal de custodia y vigilancia carcelaria penitenciaria, le es aplicable el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, que consagra un régimen especial para los funcionarios del INPEC. iii) Igualmente le es aplicable el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, que prevé que la pensión se debe liquidar sobre los factores que sirvieron de base para los aportes en la entidad de previsión. iv) Al respecto trajo a colación la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, dentro del proceso 250002332500020060750901, con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado. 1.2.
Contestación de la demanda La entidad demandada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[1] i) Mediante la Resolución UGM 038930 del 20 de marzo de 2012, la entidad negó la reliquidación de la pensión, por cuanto al momento del reconocimiento pensional se tuvieron en cuenta todos los factores que legalmente le correspondían y que efectivamente le sirvieron de base para realizar las respectivas cotizaciones, como lo señala el acto legislativo 01 de 2005 y la Ley 100 de 1993. ii) En el caso del actor, se debe aplicar la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, por ser las normas vigentes al momento de adquirir el status de pensionado. v) Propuso siguientes excepciones i) inexistencia de la obligación; ii) prescripción. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de la Guajira accedió a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:[2] i) Previamente a la vigencia de la Constitución Política de 1991, los servidores del INPEC, tuvieron un régimen especial en cuanto a la edad, previsto en la Ley 32 de 1986, en la cual no se contemplaron los factores a tener en cuenta en la liquidación de la pensión, razón por la cual, se debe acudir al régimen vigente para los empleados públicos del orden nacional. ii) En el caso del actor debe aplicarse lo establecido en el régimen anterior, esto es, las leyes 33 y 62 de 1985, pero con la inclusión de los siguientes factores: asignación básica, prima de riesgo, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de navidad y prima de vacaciones, los cuales fueron devengados por el actor en el último año de servicios. iii) Al respecto trajo a colación la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, dentro del proceso 250002332500020060750901, con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado. 1.4.
El recurso de apelación La entidad demandada, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[3] y lo sustentó así: i) En el caso del actor, le es aplicable la Ley 33 de 1985, pero en cuanto a los factores salariales se deben aplicar los generales que señala la Ley 100 de 1993, ya que al cotizar al sistema general de pensiones, se deben tener en cuenta los enlistados en el Decreto 1158 de 1994. ii) La liquidación de la pensión se debe realizar con base en los aportes que se hicieron durante toda la vida laboral.
En el caso del demandante, los factores reclamados son distintos a los que efectivamente aportó, en ese sentido la liquidación de la pensión fue liquidada correctamente, pues se fundamentó en la Ley 100 de 1993, que establece que se deben tener en cuenta los factores que sirvieron de base de cotización. El actor se encuentra cobijado por la Ley 33 de 1985 en concordancia con la Ley 100 de 1993.
El ingreso base de liquidación se hizo con el promedio de los 10 últimos años y los factores para calcular la liquidación son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer cuál es el IBL aplicable en la liquidación de pensión del actor, para determinar si es beneficiario de las primas de riesgo, de servicios, de vacaciones y navidad. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. El régimen especial del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC. Conviene recordar que esta Sala de Subsección en sentencia del 12 de mayo de 2014 dentro del proceso radicado número: 5001-23-31-000-2008-00239- 01(0889-13)[4], se refirió al régimen pensional de los empleados del INPEC para destacar que acorde con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 gozan de un régimen especial por actividades de alto riesgo.
Específicamente, en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 se estableció en cabeza del Gobierno Nacional la obligación de expedir el régimen especial de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, en virtud de lo cual se expidió el decreto 407 de 1994 y, posteriormente, el decreto 2090 de 2003. Vale la pena resaltar que en el artículo 17 de la Ley 797 de 2003 se confirieron facultades extraordinarias al presidente de la República, por el término de seis meses, para expedir el régimen legal de los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo.
En virtud de esas facultades se expidió el Decreto 2090 de 2003, en el cual se incluyó al personal dedicado a la custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, como destinatario de las normas sobre actividades de alto riesgo. Debe tenerse en cuenta que en el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005, como ya se había señalado en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, se estableció que a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, se les aplica el régimen establecido por la Ley 32 de 1986 de manera integral, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.
En el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 se señaló que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC tienen derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte años de servicio, sin tener en cuenta su edad. Respecto de los trabajadores que hacen parte de ese cuerpo, el artículo 126 del Decreto 407 de 1994 señaló que «El Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional está compuesto por Oficiales, Suboficiales, Dragoneantes, Alumnos y los Bachilleres Auxiliares que presten el servicio militar en la Institución».
Pese a que en el anterior recuento quedó claro que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC tienen derecho a la pensión al cumplir con el tiempo de servicio en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, nada se estableció en relación con la forma de liquidarla, por lo que se debe tener en cuenta que en el artículo 114 ibídem se determinó que en los aspectos no previstos en la ley, se aplican las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, lo cual fue reiterado en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994. 2.2.2.
Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado, y dado lo señalado en el numeral anterior, le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[5], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».
En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.» De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. Sobre la relación laboral del demandante y los requisitos para pensionarse El señor Walter José Castro Palmariny, nació el 1 de noviembre de 1954[6] y trabajó en el Ministerio de Justicia entre el 15 de diciembre de 1975 y el 27 de junio de 1991, y en el INPEC desde el 28 de junio de 1991 y el 10 de enero de 2001[7].
Según certificación[8] emitida por el Director de Talento Humano del INPEC, el actor tuvo la siguiente vinculación laboral: |Entidad |Desde |Hasta | |Ministerio de Justicia |15-12-1975 |03-03-1977 | |Ministerio de Justicia |04-04-1977 |31-12-1977 | |Ministerio de Justicia |01-01-1978 |13-06-1978 | |Ministerio de Justicia |14-06-1978 |09-02-1983 | |Ministerio de Justicia |10-021983 |09-021983 | |Ministerio de Justicia |10-02-1983 |08-05-1984 | |Ministerio de Justicia |09-05-1984 |29-07-1986 | |Ministerio de Justicia |30-07-1986 |27-06-1001 | |Ministerio de Justicia |15-12-1975 |10-01-1991 | |INPEC |28-06-1991 |09-05-1996 | |INPEC |10-05-1996 |12-02-1997 | |INPEC |13-02-1997 |10-01-2001 | | | | | El último cargo desempeñado en el INPEC, fue el de Director de Establecimiento Carcelario código 2220 grado 10[9], en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Riohacha, en el cual permaneció hasta el 10 de enero de 2001, cuando se retiró del servicio[10]. 2.3.2.
Sobre la reclamación de las prestaciones en litigio Por medio de la Resolución PAP 049393 del 19 de abril de 2011[11], proferida por la Caja Nacional de Previsión se le reconoció la pensión en cuantía de $ 1.663.250 y efectiva a partir del 1 de enero de 2009. En ella se incluyeron los siguientes factores: asignación básica, bonificación por servicios, prima de antigüedad y sobresueldo, devengados durante los últimos 10 años de servicio.
El 20 de septiembre de 2011, solicitó a la Caja Nacional de Previsión, la reliquidación de su pensión, con base en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, dentro del expediente 25000232500020060750901 (00112-2009), con ponencia del doctor Victor Hernando Alvarado Ardila, en la cual se estableció que en el caso de los servidores que se encuentren en régimen de transición, su pensión se debe liquidar «incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, sin tener en cuenta si se hicieron o no aportes para seguridad social».
A través de la Resolución UGM 038930 del 20 de marzo de 2012[12], proferida por la Caja Nacional de Previsión se negó la reliquidación de la pensión. Dicho acto administrativo se fundamentó en que el actor se encuentra cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que al momento de entrar en vigencia contaba con más de 40 años de edad. 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala Mediante la Resolución 49393 del 19 de abril de 2011, la Caja Nacional de Previsión Social EICE, le reconoció la pensión mensual vitalicia por vejez. En dicho acto administrativo se señaló que «el actor se encuentra dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, teniendo derecho a que su pensión de vejez sea calculada conforme al tiempo de servicio, edad y monto contemplado en la Ley 33 de 1985, esto es 20 años de servicio, 55 años de edad y con un monto del 75% del ingreso base de liquidación».
En el expediente se encuentra la certificación[13] de valores pagados durante el último año de servicios, en la que se consignó que entre el 1 de enero de 2000 y el 31 de diciembre de 2001, percibió los siguientes factores: prima de riesgo, subsidio de unidad familiar, prima de navidad, prima de servicios y prima de antigüedad. En este proceso está acreditado que el actor se vinculó al INPEC el 28 de junio de 1991, es decir, ingresó con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 (28 de julio de 2003).
De igual forma, quedó demostrado que para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, el 28 de julio de 2003, el demandado cumplía con las 500 semanas de cotización exigidas por el artículo 6 de dicha norma pues según los certificados de tiempo laborado para esa fecha sumaba más de 10 años de servicio al INPEC[14]. De Igual forma, el actor adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es el 1 de noviembre de 2009, razón por la cual la Sala concluye que tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide tomando la tasa de reemplazo del 75% y, teniendo en cuenta que le faltaban más de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será equivalente al «…(i) promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE», de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
A la vez, el acto de reliquidación pensional señaló que los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Con referencia a la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, relativa a los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, se tiene que el Decreto 1158 de 1994 enlista los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;
En ese orden, es menester confrontar los emolumentos devengados por el actor, los tomados por la entidad para liquidar la prestación y aquellos que el Decreto 1158 de 1994 y las normas especiales ordena que se tengan en cuenta para el cálculo de la pensión, así: |Factores devengados |Factores liquidados|Factores Decreto 1158 de | | |en la Resolución |1994 | | |049393 de 19 de | | | |abril de 2011 y | | |Asignación básica |Asignación básica |Asignación básica mensual | | |mensual | | | prima de riesgo |sobresueldo |Gastos de representación | |Bonificación por |Prima antigüedad |Prima técnica, cuando sea | |servicios | |factor de salario | | Prima de navidad |Bonificación por |Primas de antigüedad, | | |servicios prestados|ascensional de capacitación | | | |cuando sean factor de | | | |salario; | |Prima de vacaciones | |Remuneración por trabajo | | | |dominical o festivo | | Prima de servicios | |Remuneración por trabajo | | | |suplementario o de horas | | | |extras, o realizado en | | | |jornada nocturna | |subsidio unidad | |Bonificación por servicios | |familiar | |prestados | |bonificación por | | | |recreación | | | De la relación expuesta, se observa que la liquidación realizada por la entidad demandada no tuvo en cuenta todos los emolumentos devengados, puesto que solo lo hizo con relación a los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1994.
Así las cosas, se precisa que los factores salariales relacionados con primas de riesgo, vacaciones, servicios y de navidad, no hay lugar a su inclusión en la reliquidación de la pensión de jubilación por no estar incluidos en el Decreto 1158 de 1994 y no formar parte del ingreso base cotización. De lo anterior, es plausible concluir que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicios, pues sólo es dable computar los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, como lo realizó la entidad demandada.
Por último precisa la Sala que no hay lugar a la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de pensional, pues ella se creó por el artículo 11 del Decreto 446 de 1994 para los Directores de establecimiento carcelario, como era el caso del actor, sin carácter salarial. Además de lo anterior, no está contenida como factor salarial en el Decreto 1158 de 1994, razón por cual no corresponde incluirla en la liquidación de pensión. Ciertamente, el Tribunal de primera instancia se fundamentó en la sentencia del 4 de agosto de 2010[15], según la cual se admitía la inclusión de todos los emolumentos recibidos en el último año de labor.
Empero, ésta posición se mantuvo hasta el 28 de agosto de 2018, cuando se adoptó el nuevo criterio jurisprudencial y que impera en la actualidad. Por consiguiente, la Sala habrá de revocar la sentencia apelada, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 3. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[16], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[17], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar la sentencia proferida el 16 de enero de 2014 por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Walter José de Castro Palmariny, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar, Segundo. Negar las pretensiones de la demanda.
Tercero.- Sin condena en costas. Cuarto.- Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas anotaciones en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 81 al 85 [2] Folios 203 al 214 [3] Folios 181 a 189. [4]Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. C.P. Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 12 de mayo de 2014. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [6] Folio 1 CD [7] Folio 133 [8] Folio 20 [9] Folio 27 [10] Folio 7 [11] Folio 6 [12] Folio 2 [13] Folio 18 [14] Folio 39 [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25-000-2006-07509-01. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [17] «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».