05001-23-33-000-2016-00320-01 — Consejo de Estado

RELIQUIDACIÓN PENSIONAL / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 / PAGO SIMULTÁNEO DE SALARIOS Y MESADAS PENSIONALES De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explicará a continuación. […] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. […] En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». […] [N]o es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, tales como asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascencional y de capacitación, domincales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. […] [N]o es procede el pago al unísono de la mesada pensional y de los salarios, porque el distrute de la pensión está condicionado al retiro efectivo del servicio como condición sine qua non para el pago de la pensión, mas allá de que hubiera obtenido el estatus pensional.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 19 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00320-01(1609-19) Actor: ORLANDO DE JESÚS HERNÁNDEZ ORTÍZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. |Fecha de presentación de la demanda: 18 de diciembre de 2012 | |Tribunal Administrativo de Antioquia | |Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 11 de| |diciembre de 2018 | |Resolutiva de la sentencia: Negó las pretensiones. | Pretensiones (Folio 122, C1) 1.

Que se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución n.º 003305 del 17 de febrero de 2017, que reconoció al demandante la pensión de vejez. 2. Que se declare la nulidad de las Resoluciones n.º 029591 del 31 de octubre de 2011 y VPB 10740 del 7 de julio de 2014, que resolvieron respectivamente los recursos de reposición y apelación interpuestos en contra de la Resolución n.º 003305 de 2017, confirmándola en todas sus partes. 3.

Que como consecuencia de estas declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada: i) integrar debidamente la historia laboral del demandante, con la sumatoria de las semanas cotizadas directamente con los tiempos laborados como servidor público sin cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES; ii) reliquidar el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta el régimen que más le favorezca, entre el previsto en la Ley 33 de 1985 y el normado por el Acuerdo n.º 049 de 1990 y el Decreto 758 de 1990; iii) calcular y aplicar la tasa de reemplazo y el monto de la mesada pensional que más favorezca al demandante; iv) incluir al demandante en nómina de pensionados a partir del 20 de enero de 2010, fecha en que cumplió la edad mínima para pensionarse. 4.

Que así mismo se ordene a la entidad demandada pagar a favor del libelista las diferencias que resulten entre el valor reconocido por concepto de pensión de vejez por parte de COLPENSIONES y la cuantía que se derive de la orden de reliquidación que se profiera a través de sentencia, esto con la respectiva actualización y reconocimiento de intereses en virtud de los artículos 187 y 192 del CPACA. 5.

Que se imponga la consecuente condena en costas y agencias en derecho según el artículo 188 ibídem y ordenar que se efectúen los descuentos correspondientes a los aportes no efectuados para pensión, sobre los factores que se incluyan en la sentencia. Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (Folios 122 a 124, C1) 1. El demandante cumplió 55 años de edad el 20 de enero de 2010 y 60 años de edad el 20 de enero de 2015. 2.

El demandante se vinculó desde el 12 de marzo de 1973 al servicio del Estado, en el Departamento de Antioquia, la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y Metrosalud E.S.E, acumulado un total de 1495.28 semanas de cotización. 3. El demandante es beneficiario del régimen de transición, de manera que su situación particular debe ser analizada a la luz de los distintos regímenes pensionales a los que tiene derecho bajo dicha transición, en aplicación de los criterios para la determinación del ingreso base de liquidación que más le favorezca, entre lo previsto en la Ley 33 de 1985 y el Acuerdo n.º 049 de 1990. 4.

El demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la mesada pensional correspondiente a partir del 20 de enero de 2010, fecha en la cuál cumplió 55 de años de edad y consolidó los requisitos pensionales, pues el pago simultáneo de la pensión de vejez y de la asignación salarial como producto de su actividad laboral no son incompatibles.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[1], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 21 de marzo de 2017 Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones (Folio 218, C1): «[…] Respecto de la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, debe indicar el despacho que no es esta la oportunidad procesal para resolverla, en punto a que las razones en que fue motivada, apuntan a la prescripción de las mesadas, teniendo en consideración a que (sic) el derecho pensional, por su naturaleza, no prescribe, de modo que deba ser objeto de pronunciamiento cuando se profiera la sentencia de instancia. De otro lado, en relación con la excepción propuesta por la E.S.E. Metrosalud, denominada como falta de legitimación en la causa por pasiva, bajo el supuesto de que, por disposición legal, no concede ni liquida pensiones, habrá de precisar el Despacho que, en virtud de la posición mayoritaria de la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, en relación con este aspecto procesal, la misma será resuelta en el momento de emitir la sentencia de fondo, de modo que se declarará no probada en esta instancia del procesal, todo lo anterior, sin dejar de notar que la entidad llamada en garantía, fue el último empleador de la demandante, por lo tanto, en caso de prosperar las pretensiones de la demanda, podrían imponérsele obligaciones de cotización por los factores cuya reliquidación se ordena. […]» (Negrillas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos (Folio 218, C1): «[…] El problema jurídico principal que deberá resolver el Tribunal en el momento de emitir sentencia de fondo, consiste en establecer sobre la declaratoria de nulidad total y parcial de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución No. 003305 del 17 de febrero de 2011, por medio de la cual se reconoció la pensión de vejez al señor Orlando de Jesús Hernández Ortiz; la (ii) Resolución 029591 de 31 de octubre de 2011, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior decisión; y la (iii) Resolución No. VPB 10740 del 07 de julio de 2014, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación también interpuesta en contra del acto de reconocimiento pensional.

Igualmente deberá determinar el Tribunal si resulta procedente acceder a la pretensión consecuencial invocada por la parte demandante, en términos de: - Integración de la historia laboral del actor con la sumatoria de semanas cotizadas directamente al extinto Instituto de Seguros Sociales y las que laboró como servidor público, las que en principio se calcularon en 1.495.28 semanas. - Liquidación de ingreso base de liquidación teniendo en cuenta la opción legal que resulte más favorable, es decir, teniendo en consideración el promedio de los últimos 10 años de cotización o el promedio de lo devengado en el último año de cotización, conforme a las previsiones de la Ley 33 de 1985 o del Decreto 758 de 1990. - Que se incluya en nómina de pensionados al actor desde el 20 de enero de 2010, fecha en que cumplió la edad mínima requerida para pensionarse […]».(Negrillas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

Sentencia de primera instancia (Folios 260 a 275, C1) A través de sentencia del 11 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia despachó negativamente las súplicas de la demanda, absteniéndose de efectuar condena en costas. Como sustento de su decisión, el a quo sostuvo que, a los elementos probatorios que obran en el expediente, y los normativos y jurisprudenciales aplicables al caso, permiten concluir que el demandante cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicios para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues a su entrada en vigencia contaba con 40 años de edad y 26 años de servicio.

Sin embargo, prosiguió el Tribunal, para considerarse beneficiario del régimen previsto en el Decreto de 758 de 1990, era preciso que el demandante hubiese demostrado la prestación de servicios en el sector privado con cotizaciones al ISS o tiempoo laborado sin cotizaciones al ISS, con cotizaciones en otras cajas por servicios prestados en el sector público, y adicionalmente que contara con 60 años de edad y 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 semanas cotizadas en cualquier época.

Así, en tanto el demandante desarrolló toda su vida laboral al servicio de entidades públicas, y que así mismo el acto administrativo de reconocimiento pensional dispuso el pago de la pensión a partir del 28 de junio de 2010, cuando aún contaba con 55 años de edad, el régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990 y Decreto 758 de 1990 no le es aplicable.

Así, la pensión del libelista debía concederse con base en los criterios de la Ley 33 de 1985, armonizándolos con la postura definida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 en torno a la determinación del ingreso base de liquidación, que impone la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual la pensión de vejez reconocida por los actos administrativos enjuiciados se ajusta a derecho.

Finalmente, en lo atinente al retroactivo invocado en la demanda, concluyó que el reconocimiento de la pensión debía sujetarse al momento en que se acreditara el retiro efectivo del servicio y no cuando se cumplan los requisitos pensionales, pues en el caso de los empleados públicos el artículo 128 superior prohibe el pago de más de una asignación con cargo al tesoro público, haciendo incompatibles el pago simultáneo de pensión y salario.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 279 a 287, C1) La parte demandante, inconforme con la decisión del a quo, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, cuyos argumentos se resumen de la siguiente manera: Aceptó que es la Ley 33 de 1985 la que debe ser aplicada al caso pensional del demandante, en tanto beneficiario del régimen de transición, pero que su aplicación debe ser integral, esto es, bajo la totalidad de los parámetros allí establecidos, que supone la liquidación del IBL con el 75% del promedio de todo efectivamente recibido en el último año de servicio.

Insisitió en la compatibilidad entre el pago de la mesada pensional y la cancelación de salarios y, por consiguiente, en que la pensión de vejez reconocida debía haberse hecho efectiva desde la fecha de cumplimiento de los requisitos pensionales, esto es, desde el 20 de enero de 2010. Para el apelante, la previsión contenida en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, según la cual «[…] los recursos del sistema general de pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que las administran […]» significa que los dineros destinados al pago de pensiones no pertenecen al tesoro público y, por ende, no se encuentran cobijados por la prohibición contenida en el artículo 128 constitucional.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Argumentos de la parte demandante (Folios 310 a 313, C1): reiteró lo señalado en su recurso de alzada, y añadió que el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no contiene limitación alguna respecto de los factores a incluir en la obtención del ingreso base de liquidación pensional, y que el desconocimiento de derechos que entraña el fallo apelado y los actos administrativos demandados representa un trato injustificadamente desigual respecto de lo que históricamente se ha venido reconociendo por vía administrativa y judicial en casos de similares connoataciones.

Argumentos de la parte demandada (Folios 327 a 340, C1): en su escrito de alegaciones de segunda instancia, la parte demandanda afirmó que lo pretendido por la parte actora no tiene sustento jurídico alguno, pues COLPENSIONES tuvo en cuenta las normas y precedentes jurisprudenciales aplicables al caso en particular, y la aplicación del régimen de transición dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se limita exclusivamente a la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto, entendido solamente como la tasa de reemplazo del régimen anterior, no así los factores necesarios para la determinación del IBL.

Reiteró que al demandante no le es aplicable el régimen previsto en el Decreto de 1990 pues no reunía los requisitos en él contenidos en el momento en que se profirió el acto administrativo de reconocimiento pensional. Ministerio Público: No se pronunció en este etapa procesal, conforme constancia secretarial visible a folio 343 del plenario.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿Los que acreditan pertenecer al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explicará a continuación. 2.

¿Es viable el pago simultáneo de mesadas pensionales y asignaciones salariales derivadas de la actividad laboral? Al respecto, la Subsección sostendrá la tesis de que el pago de la mesada pensional es incompatible con el pago de salarios, como se abordará en la parte final de las consideraciones. Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[2] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

(Negrita del texto original). Se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

Al respecto, se observan los siguientes actos administrativos en el asunto: |Acto reconocimiento o|Norma | |Factores | |reliquidación pensión|pensional |Monto y Periodo| | | |aplicada | | | |Resolución n.º 003305|Ley 33 de |75% del |«Se procede a la liquidación | |del 17 de febrero de |1985 y |promedio de lo |de la prestación, conforme a | |2011, que reconoció |artículo 36 |cotizado |lo indicado por el inciso 3 | |la pensión de |de la Ley |durante los 10 |del Artículo 36 de la Ley 100| |jubilación del |100 de 1993.|años anteriores|de 1993, tomando el promedio | |demandante (fls. 39 a| |al |de lo cotizado durante el | |41, C1) | |reconocimiento |tiempo que le hacía falta o | | | |de la pensión |el promedio de los 10 últimos| | | | |años, según la | | | | |favorabilidad»[5] | En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, tales como asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascencional y de capacitación, domincales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. De otro lado, si bien en la demanda fue objeto de discusión la determinación del régimen pensional aplicable al demandante, tanto del Acuerdo n.º 049 de 1990 y el Decreto 758 de 1990 como de la Ley 33 de 1985; ese extremo de la litis fue abordado y decidido por la sentencia de primera instancia y el mismo no fue controvertido en el recurso de alzada[6]; de hecho, la parte demandante aceptó en su apelación que el régimen pensional aplicable era el contenido en la Ley 33 de 1985, de modo que el problema jurídico a desatar por esta Corporación se contraía a determinar la forma en que debía obtenerse el ingreso base de liquidación pensional en los términos la referida ley, como en efecto se procedió. Sobre el pago simultáneo de salarios y mesadas pensionales Ahora bien, en lo que respecta a la alegada viabilidad del pago simultáneo de mesadas pensionales y asignaciones salariales derivadas de la actividad laboral, que a juicio de la parte demandante se encuentra avalada por lo normado en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, es preciso indicar lo siguiente: La Ley 797 de 1993 introdujo importantes reformas a las disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993; entre ellas, se cuenta la adición del literal m) a su artículo 13, que a la letra señala: «[…] m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran […]» Sin embargo, contrario a la interpretación del apelante, la destinación exclusiva de los recursos del sistema general de pensiones no tiene la virtud de mutar la naturaleza pública de los mismos, sino que se orienta a dotarlos de una afectación especial que restringe cualquier posibilidad de que sean empleados para una finalidad que no sea la cobertura de las contingencias propias del sistema de pensiones.

En ese sentido, al expresar el legislador que la pertenencia de esos dineros ya no se encuentra radicada en cabeza de la Nación ni de las entidades que los administran es solo un reflejo de la especialidad de la que estan investidos, mas no significa que, por ello, hayan dejado de ostentar una naturaleza pública. No se pierda de vista que la Ley 4ª de 1992, artículo 19, en directa reproducción de lo previsto en el artículo 128 constitucional, proscribe expresamente la posibilidad de recibir simultáneamente más de una asignación que provenga del tesoro público, a menos que la persona se enmarque dentro de los taxativos supuestos de hecho que la misma contempla, y las pensiones a cargo de entidades de previsión de carácter público no se cuentan dentro de tales excepciones.

Es de resaltar que en el caso que nos ocupa, se encuentra acreditado que la última vinculación laboral del demandante en la E.S.E. Metrosalud fue de carácter legal y reglamentario[7], y por ende lo percibido como producto de su labor tenía la calidad de salario y no de honorarios, lo que excluye la posibilidad de que, como profesional de la salud, pudiera afirmarse exento a dicha prohibición. En armonía con lo anterior, el 27 de diciembre de 1996 fue expedida la Ley 344, por medio de la cual se dictaron normas tendientes a la racionalización del gasto público, entre otras disposiciones, y en su artículo 19 señala lo siguiente: «[…]

ARTÍCULO 19. Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones […]» (Resalta la Subsección) Las previsiones legislativas mencionadas, además de erigirse como un desarrollo del artículo 128 superior, entrañan razones de orden fiscal, de racionalización del gasto público y de sostenibilidad financiera del sistema, tal como lo entendió la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del citado artículo 19 de la Ley 344 de 1996, en sentencia C-584 del 13 de noviembre de 1997[8].

En efecto, precisó la alta corporación: «[…] La norma estudiada busca impedir que una persona pueda gozar, simultáneamente, del derecho a la estabilidad en un cargo público y de la pensión de jubilación. Con ello, se pretende liberar una de las dos fuentes de provisión de los recursos involucrados, a fin de destinarlos a satisfacer necesidades de terceras personas.

En efecto, si el servidor público opta por continuar trabajando hasta cumplir la edad de retiro forzoso, se disminuye temporalmente la presión financiera sobre los fondos que deben orientarse al pago del pasivo laboral. Si, de otra parte, decide hacer efectiva la pensión, se libera una plaza pública que deberá ser provista por una nueva persona, en edad de trabajar. […] La norma estudiada persigue una finalidad legítima de especial importancia constitucional.

En primer lugar, está destinada a racionalizar los recursos asignados al pago del pasivo laboral de los servidores públicos, a fin de garantizar el cumplimiento oportuno de las necesidades básicas que la seguridad social está llamada a satisfacer. Pero busca, adicionalmente, un efecto supletorio, cual es el de aumentar las oportunidades de acceso de todas las personas, en igualdad de condiciones, a los cargos públicos. […]» En otra oportunidad la Corte, en sentencia C-133 del 1.º de abril de 1993[9], a propósito de la expresión “asignación” consagrada en el citado artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, puntualizó: «[…] El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.

Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluído que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo. […]» (Resalta la Subsección).

Como se observa, ha sido pacífico y uniforme el entendimiento de la incompatibilidad jurídica que existe en el hecho de percibir de manera simultánea más de una asignación que provenga del erario, y esa incompatibilidad abarca, como no podía ser de otra manera, las mesadas pensionales. Esta Subsección, en reciente y reiterada jurisprudencia, se ha decantado por la misma tésis interpretativa, al señalar[10]: «[…] dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como las pensiones. […]» Y en otra oportunidad, pero en idéntico sentido, ilustró[11]: «[…] Como se indicó anteriormente, la Constitución Política establece la prohibición de recibir más de una asignación proveniente de varios empleos públicos y de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, situación que configura la incompatibilidad de salarios y pensiones, reconocida pacíficamente en el ordenamiento jurídico. […]» En ese orden de ideas, tampoco está llamado a prosperar este reclamo de la parte apelante, por cuanto no es procede el pago al unísono de la mesada pensional y de los salarios, porque el distrute de la pensión está condicionado al retiro efectivo del servicio como condición sine qua non para el pago de la pensión, mas allá de que hubiera obtenido el estatus pensional.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016[12], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Orlando de Jesús Hernández Ortiz, portador de la cédula de ciudadanía n.º 70.080.170, contra COLPENSIONES.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero: En los términos del memorial visible a folio 265 del expediente, se reconoce personería jurídica al abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez, identificado con cédula de ciudadanía 79.266.852 y tarjeta profesional de abogada número 98.660 del C.S.J., para representar los intereses procesales de la parte demandada en el asunto de la referencia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [3] Tal como consta en los certificados de información laboral expedidos por el Departamento de Antioquia, la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y la Empresa Social del Estado Metrosalud, visibles en folios 51 a 66 del cuaderno 1. [4] Tal como consta en la certificación de salarios expedida por Dirección Operativa de Talento Humano de Metrosalud E.S.E., visible a folio 69 del cuaderno principal, donde se evidencia la relación de los emolumentos devengados y cotizados por el demandante en el último año de servicio, del cual es posible inferir los percibidos y cotizados durante toda la vigencia de su vínculo legal y reglamentario con la referida entidad pública. [5] No se hizo precisión alguna en torno a los factores salariales incluidos. [6] Recuérdese, por virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante. [7] Certificación laboral visible a folio 69 del expediente. [8] Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

Referencia: Expedientes Expedientes acumulados D-1647, D-1649 y D-1657. [9] 5 Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. Referencia: Expediente D- 153 [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 17 de octubre de 2018. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicación número: 250002342000201400898-01(2034-2016). [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 3 de mayo de 2018.

Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00016-01(0727-16). [12] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.