RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / BONIFICACIÓN POR SERVICIOS [P]ara el cálculo de dicha bonificación y al tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, ha de entenderse que su inclusión en la liquidación de la pensión de jubilación no puede ser por el monto total de lo recibido en el año, el ciento por ciento (100%), sino por lo que corresponde a una mesada, o sea, una doceava (1/12) parte, habida cuenta de que su pago se realiza anualmente.
FUENTE FORMAL: DECRETO 717 DE 1978 / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 45 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00806-01(4796-13) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: CECILIA INÉS QUINTERO TOBÓN Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON INCLUSIÓN DEL 100% DE LA BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS Y DEVOLUCIÓN DE DINEROS PAGADOS EN EXCESO POR TAL CONCEPTO Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante (ff. 762 a 765) y accionada (ff 766 a 768) contra la sentencia de 17 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala primera de oralidad), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 750 a 759).
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 627 a 644). La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la señora Cecilia Inés Quintero Tobón, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de la Resolución 39889 de 9 de septiembre de 2008, por medio de la cual la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) reliquidó la pensión en «[…] cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales (caldas) [ ]», a favor de la señora Cecilia Inés Quintero Tobón, con la inclusión del 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios prestados, y no una doceava parte.
A título de restablecimiento del derecho, se declare que a la demandada no le asiste el derecho a que su pensión sea liquidada en los términos ordenados en fallo de tutela; y se le reintegre la totalidad de las sumas canceladas en virtud del acto administrativo demandado. 1.3 Fundamentos fácticos (ff. 629 a 630). Relata la entidad actora que, mediante Resolución 25815 de 7 de noviembre de 2001, la liquidada Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) le negó el reconocimiento de su pensión de jubilación; decisión contra la cual interpuso recurso de apelación y a través de Resolución 6855 de 1º. de octubre de 2002, se confirmó tal decisión. Arguye que, con fallo de tutela de 12 de diciembre de 2002, el Tribunal Superior de Medellín (sala de decisión penal) ordenó conceder la pensión de jubilación de la demandada, con «[…] el 75% del promedio devengado de la asignación mensual más elevada para el último año de servicios, teniendo en cuenta todos los factores salariales [ ]», lo que se cumplió con Resolución 1271 de 31 de enero de 2003.
Dice que el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, en sentencia de tutela, dispuso reliquidar la pensión de la señora Cecilia Inés Quintero, «[…] incluyendo el 100% de la bonificación por servicios prestados, pagando las diferencias dejadas de percibir desde la fecha en que adquirió el estatus de pensionada de forma indexada [ ]», lo que se acató a través de Resolución 39889 de 9 de septiembre de 2008.
Agrega que, con Resolución UGM 53365 de 1º. de agosto de 2012, se ordenó hacer efectivos los descuentos por cotizaciones para pensión no efectuadas y el cobro del aporte al empleador. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1°., 2°., 6°., 121, 128 y 209 de la Constitución Política; la Ley 100 de 1993 y el Decreto 546 de 1971.
Aduce que «[…] la decisión que por fuerza adoptó mi representada, desconoce abiertamente el precedente jurisprudencial ampliamente desarrollado por el H. Consejo de Estado, en tanto se ha sostenido en forma reiterada que para el cálculo de las pensiones se debe computar en forma proporcional la bonificación por servicios prestados, pues se trata de una prestación que se va causando mes a mes durante el año laborado [ ]»; por lo tanto, «[ ] la estimación de la bonificación [ ] al momento del cálculo de la pensión debe hacerse en 1/12 parte y no sobre el 100% [ ]».
Afirma que es procedente el reintegro de los valores cancelados en virtud de la reliquidación efectuada y «[ ] no es posible inferir que tales valores fueron percibidos de buena fe, puesto que en vez de acudir en sede judicial a reclamar la inclusión del 100% de lo devengado por bonificación por servicios prestados, prefirió instaurar una acción de tutela cuando no le asiste el derecho [ ]». 1.5 Medida cautelar (f. 638).
La UGPP en el escrito de demanda solicitó suspender provisionalmente el acto administrativo enjuiciado, por cuanto el demandado contraviene las normas y jurisprudencia que rigen la materia. La anterior medida cautelar fue negada, con auto de 18 de febrero de 2013 (ff. 665 a 667), por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 1.6 Contestación de la demanda (ff. 668 a 675).
La demandada, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones y asevera que «[…] fue beneficiaria de la pensión de vejez en estricto cumplimiento de las normas legales, [y] la reliquidación de la misma fue ordenada en sede de tutela […] por lo que no hay motivo para declarar la nulidad y restablecimiento en este caso [con lo que demuestra] que actuó bajo el postulado de buena fe […]», Propuso las excepciones que denominó indebida escogencia del medio de control, caducidad de la acción, cosa juzgada constitucional y buena fe. 1.7 Providencia apelada (ff. 750 a 759).
El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala primera de oralidad), mediante sentencia de 17 de septiembre de 2013, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), en el sentido de ordenar a la UGPP «[…] que realice una nueva liquidación de la pensión de vejez de la señora CECILIA INES QUINTERO TOBON, en la que se liquide la bonificación por servicios de acuerdo a las previsiones legales y jurisprudenciales [ ] es decir, en una doceava parte […]» (sic).
Por otro lado, no dispuso la devolución de los dineros recibidos por la accionada «[ ] por cuanto la entidad no probó la mala fe, para obtener el pago de dicha prestación en el monto que ordenó el Juez de Tutela, además que no existen pruebas de fraude, maniobras o actos ilegales con la finalidad de lograr la liquidación impugnada en los términos concedida [ ]». 1.8 Los recursos de apelación: 1.8.1 Parte accionante (ff. 762 a 765).
Inconforme con el anterior fallo, la entidad actora interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que se debió acceder al restablecimiento del derecho solicitado y ordenar a la demandada reintegrar las sumas canceladas «[ ] en virtud de la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados [, pues] como lo había señalado el juez contencioso a la pensionada, no le asiste derecho a la liquidación [ ]», por ese concepto.
Sostiene que la señora Cecilia Inés Quintero Tobón no actuó de buena fe, habida cuenta de que esta obtuvo el citado reconocimiento a través de acción de tutela, cuando lo correcto era que iniciara el proceso ordinario ante la jurisdicción contencioso-administrativa. 1.8.2 Parte demandada (ff. 766 a 768). La accionada apela la sentencia de primera instancia, «[ ] no comparte la interpretación del a quo frente a los elementos de cosa juzgada constitucional […] y esta debió prosperar […] no parece razonable que un juez de tutela ordene medidas de protección de los derechos fundamentales sin verificar pertinencia conforme a la constitución y la ley [ ]».
Que no se debió condenar en costas, comoquiera que «[ ] no se probó la mala fe de la señora Quintero [ ]». II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos el 1º de noviembre de 2013 (ff. 798 a 799) y admitidos por esta Corporación, a través de autos de 28 de marzo de 2014 (ff. 806 a 808) y de 10 de noviembre de 2016 (ff. 838 a 843)[1].
Se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de proveído de 16 de abril de 2018 (f. 850), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 La demandante (ff. 855 a 857).
La UGPP, a través de apoderada, reiteró los planteamientos expuestos en la alzada y pidió que se acceda al reintegro de las sumas canceladas a la parte demandada en exceso, por concepto de la bonificación por servicios prestados. 2.1.2 Parte demandada (ff. 858 a 860). La accionada insiste en los argumentos expuestos en sus memoriales de contestación de la demanda y de alzada.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si se debe mantener la la inclusión del 100% de lo recibido por concepto de bonificación por servicios en la pensión de jubilación de la accionada, puesto que dicha decisión fue adoptada en cumplimiento de una sentencia de tutela que «hizo tránsito a cosa juzgada» e impide reabrir un nuevo debate sobre ese tema.
Si por el contrario carece de fundamento la primera hipótesis, establecer si hay lugar o no a ordenar la devolución de los dineros recibidos por la señora Cecilia Inés Quintero Tobón al incluir en su ingreso base de liquidación pensional el 100% de la bonificación por servicios prestados devengada por ella. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 En primer lugar, ha de precisarse que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, «[d]ecidido un caso por [esa Corporación] o terminado el proceso de selección para revisión y precluido el lapso establecido para insistir en la selección de un proceso de tutela para revisión […], opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional (art. 243 numeral 1 C.P.).
Una vez ha quedado definitivamente en firme una sentencia de tutela por decisión judicial de la Corte Constitucional, no hay lugar a reabrir el debate sobre lo decidido»[2]. No obstante, aclara esa Corporación que ese tipo de circunstancias solo operan como prohibición a la procedencia de una nueva solicitud constitucional de amparo contra un fallo de tutela «definitivamente decidido» o excluido de revisión, toda vez que sería tanto «como instituir un recurso adicional ante la Corte […] para la insistencia en la revisión de un proceso de tutela ya concluido»[3].
En los siguientes términos discurrió así: A este respecto, es importante distinguir entre el fenómeno de la cosa juzgada en materia ordinaria y el mismo fenómeno en materia constitucional. Mientras que en el primer caso es generalmente admitida la procedencia de la acción de tutela por vías de hecho, en el segundo caso, tratándose de un proceso judicial constitucional, donde se persigue en forma explícita y específica la protección de los derechos fundamentales y la observancia plena del orden constitucional, la oportunidad para alegar la existencia de vías de hecho en los fallos de tutela es hasta la finalización del término de insistencia de los magistrados y del Defensor del Pueblo respecto de las sentencias no seleccionadas.
Una vez terminados definitivamente los procedimientos de selección y revisión, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada constitucional (art. 243 numeral 1 C.P.), y se torna, entonces, inmutable y definitivamente vinculante.[4] Por ende, esta Sala difiere de la interpretación restrictiva efectuada por la demandada en la alzada, que defiende la inmutabilidad del aludido fallo de tutela que amparó los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y a la seguridad social y la consecuente imposibilidad de reabrir el debate, mediante un proceso judicial ordinario, respecto del derecho al reajuste pensional con la inclusión de la bonificación por servicios prestados devengada en un 100%.
En este asunto, la cosa juzgada constitucional o inmutabilidad del referido fallo de tutela se predica respecto de los derechos constitucionales fundamentales amparados por la autoridad judicial que ordenó a Cajanal el mencionado reajuste. En ese orden de ideas, en el sub lite la cosa juzgada constitucional no cobija el acto administrativo objeto de reproche en este asunto porque existe un ordenamiento especial que otorga a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo la facultad de juzgar, a petición de cualquier persona, la legalidad de los actos que expida la Administración[5].
Lo contrario sería como desconocer la competencia otorgada tanto por el legislador como por la Carta Política (artículos 236 a 238) a los jueces de lo contencioso-administrativo, para que a través de los medios de control previstos en los artículos 135 y siguientes del CPACA decidan acerca de la legalidad de los diferentes actos que expide la Administración, incluidos, por supuesto, los que se profieran en cumplimiento de una orden constitucional de tutela.
Esta Corporación, en un caso similar[6], precisó que predicar que el acto que expresa la eficacia de una decisión judicial no es pasible de control ordinario, «representa un argumento cuya justificación es equívoca en razón a que tal postura, además de sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, por vía de interpretación, establece un criterio inconstitucional, es decir, una restricción no prevista por el constituyente a las competencias de la justicia de lo contencioso administrativo, lo cual acarrea evidente lesión al orden jurídico, y supone desde luego, un error conceptual inaceptable dentro del marco de la teoría general del acto administrativo».
Por su parte, la Corte Constitucional reiteró[7] que «el juez de tutela no puede limitar la facultad que tiene la Administración de demandar en cualquier tiempo sus propios actos, mediante los cuales reconoció prestaciones periódicas a un particular, y la ley lo habilita para presentar la respectiva acción de lesividad en defensa del patrimonio común, con el fin de que sea la jurisdicción de lo contencioso administrativo la que resuelva si [esos pronunciamientos] se encuentran ajustados a la legalidad».
En ese orden de ideas, los actos administrativos que reconozcan o reliquiden prestaciones periódicas, que se profieran como consecuencia de una orden constitucional de tutela, no están excluidos del control judicial que por mandato constitucional y legal le corresponde ejercer a los jueces de lo contencioso-administrativo, por consiguiente, en casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, el litigio derivado de la cosa juzgada constitucional en materia de amparo, cobra distancia del debate posterior que surja por la expedición del referido acto, dado que la discusión primaria gira en torno a la protección de derechos fundamentales y la que se origine de esta, concierne a unas causales específicas de legalidad previstas en el ordenamiento[8]. 3.3.2 En segundo lugar, se procede a efectuar un análisis de las normas que regulan lo relativo a la bonificación por servicios prestados que reciben los servidores de la Rama Judicial.
Sea lo primero anotar que el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971, «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares», establece: Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.
En lo atañedero a la bonificación por servicios prestados, se precisa que el Decreto 1042 de 1978[9] creó dicho emolumento para los empleados públicos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, en los siguientes términos: Artículo 45: A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1º.
Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1º de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.
Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa. Artículo 46: La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados que trabajan en las entidades a que se refiere el artículo 1º de este decreto, será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a cien mil setecientos cincuenta pesos ($100.750).
Para los demás empleados la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los tres (3) factores de salario señalados en el inciso anterior. Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio. De igual modo, el artículo 1.º del Decreto 247 de 1997, «Por el cual se crea la Bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar», preceptuó: Créase la bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en los mismo términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1º de enero de 1997.
La Bonificación por Servicios Prestados constituirá factor salarial para efectos de determinar la prima de servicio, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de cesantía y pensiones. De lo anterior se desprende que la bonificación por servicios prestados fijada, en principio, para los empleados del orden nacional, fue creada para los servidores de la Rama Judicial mediante el Decreto 247 de 1997, como un factor salarial al que estos tendrían derecho cumplido un año continuo de labores y que debía tenerse en cuenta para efectos pensionales.
Sobre este factor salarial, esta Corporación, en sentencia de 29 de junio de 2006[10], al resolver un recurso de apelación en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de una pensión de jubilación de un servidor de la Rama Judicial contra la Caja Nacional de Previsión Social, dijo: El Decreto 247 de 1997, (en el art 1°), para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y Justicia Penal Militar, señala que esta bonificación es exigible a partir del 1º de enero de 1997 […].
Esta prima es computable para efectos pensionales y por consiguiente, se debe cotizar por ella; ahora, como es una prima anual, se debe tener en cuenta su doceava parte para la liquidación pensional. […] Conforme al ordenamiento jurídico estas primas son anuales, pues se pagan una vez por año, cuando se cumplen los requisitos; también se reconocen y pagan ‘proporcionalmente’ cuando el servidor no labora para la época normal de su pago.
Por ello, para efectos pensionales, se las ha tenido en cuenta en una doceava parte de su valor[11]. Por consiguiente, para el cálculo de dicha bonificación y al tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, ha de entenderse que su inclusión en la liquidación de la pensión de jubilación no puede ser por el monto total de lo recibido en el año, el ciento por ciento (100%), sino por lo que corresponde a una mesada, o sea, una doceava (1/12) parte, habida cuenta de que su pago se realiza anualmente. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Resolución 1271 de 31 de enero de 2003, por medio de la cual la extinguida Cajanal cumplió un fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Medellín (sala de decisión penal) y reconoció a la accionada pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 1° de abril de 2001, condicionada al retiro definitivo del servicio, «[…] en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual devengado de la asignación mensual más elevada para el último año de servicios [y] teniendo en cuenta todos los factores salariales [ ]» (ff. 67 a 80 y 84 a 87). b) Fallo de tutela de 30 de mayo de 2008, por medio del cual el Juzgado 7º Penal de Manizales amparó a varios ciudadanos los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social, entre ellos, a la demandada, y ordenó a Cajanal reajustar sus pensiones de jubilación con la inclusión de la bonificación por prestación de servicios devengada por ellos, durante el último año de servicio, en un 100%, y no con una doceava parte (ff. 281 a 306), así: […] resulta claro que en la liquidación de la pensión de jubilación de los titulares del derecho debe incluirse el 100% de la bonificación por servicios devengado por cada uno de estos en el último año de servicio.
Y no como en forma equivocada lo ha hecho CAJANAL, tomando apenas una doceava (1/12) de la misma, COMO FACTOR SALARIAL, pues a diferencia de las primas semestrales y de vacaciones, aquella no puede ser fraccionada en cuanto que el derecho a percibirla se causa tan solo por el año continuo de labores que cumpla el empleado al servicio de la Rama Judicial o de las Entidades Estatales cuyo sistema de liquidación pensional se rige por un régimen especial. c) Resolución 39889 de 9 de septiembre de 2008, por la que se reliquidó la pensión de jubilación de la accionada con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios devengada durante el último año de servicio ($997.426.00), en cumplimiento del fallo de tutela de 30 de mayo de 2008, proferido por el Juzgado 7º.
Penal de Manizales (ff. 321 a 331). d) Resolución UGM 17924 de 22 de noviembre de 2011, con la cual Cajanal reliquidó la pensión de jubilación de la señora Cecilia Inés Quintero Tobón, en cumplimiento de las sentencias de 30 de enero de 2006 y 30 de abril de 2008, proferidas, en su orden, por el Juzgado 3º. Laboral de Medellín y el Tribunal Superior de Medellín (sala de descongestión laboral), conforme al artículo 6º del Decreto 546 de 1971, con el 75% de la asignación básica mensual más elevada para el año 2002, «[…] más las doceavas partes de las sumas percibidas que constituyen salario, dan lugar a la suma de $4.444.515.00 X 75% =3.333.386.25 [ ]» (ff. 478 a 481). e) Resolución 53365 de 1º de agosto de 2012 que modificó la resolución anterior para ordenar descontar de las mesadas atrasadas a las que tenía derecho la accionada los valores por concepto de aportes para pensión de factores de salario no efectuados (ff. 601 a 604) De las pruebas relacionadas se colige que la pensión de jubilación de la demandada fue (i) reconocida, mediante Resolución 1271 del 31 de enero de 2003;
(ii) reliquidada, por Resolución UGM 17924 de 22 de noviembre de 2011, en cumplimiento de decisión judicial, conforme al artículo 6º del Decreto 546 de 1971, con el 75% de la asignación básica mensual más elevada devengada durante el último año de servicio; (iii) reajustada, a través de Resolución 39889 de 9 de septiembre de 2008 (aquí acusada), en cumplimiento de un fallo de tutela de 30 de mayo de 2008, proferido por el Juzgado Séptimo Penal de Manizales, que dispuso calcular la mesada pensional con el 100% de la bonificación por servicios prestados devengada por ella durante el último año de servicio.
En atención al acápite normativo y jurisprudencial, resulta claro que la Resolución 39889 de 9 de septiembre de 2008, que reliquidó la pensión de jubilación de la demandada, como consecuencia de una orden de tutela, es susceptible de control por parte de esta jurisdicción, máxime cuando la controversia que aquí se plantea y ahora ocupa la atención de la Sala, es diferente de la discusión primaria que se efectuó en torno a la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social.
Por otra parte, la bonificación por servicios prestados constituye un factor salarial que se paga siempre que el empleado cumpla un año de servicios en forma continua en la misma entidad oficial, motivo por el cual para efectos de la inclusión del referido emolumento en la liquidación de la pensión de la accionada debe hacerse en una doceava parte, y no sobre el 100%, tal como lo determinó el a quo, habida cuenta de que este se recibe de manera anual, y en razón a ello, resulta contrario a derecho lo determinado en la sentencia de tutela de 30 de mayo de 2008, emitida por el Juzgado Séptimo Penal de Manizales, y por ende, es dable declarar la nulidad de la Resolución 39889 de 9 de septiembre de 2008, que se expidió en cumplimiento de esa decisión. Por otro lado, la entidad apelante considera que la demandada debe devolver las sumas recibidas en exceso por el pago incorrecto de la bonificación por servicios prestados, toda vez que no actuó de buena fe, pues tramitó la reliquidación de su pensión a través de acción de tutela, pese a que tenía a su disposición demanda ordinaria ante la jurisdicción contencioso- administrativa.
Sobre este último aspecto, sea lo primero precisar que al tenor del artículo 83[12] de la Constitución Política, la buena fe se presume en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-131 de 2004[13], definió el principio general de buena fe, así: En relación con el principio de la buena fe cabe recordar que es uno de los principios generales del derecho[14], consagrado en el artículo 83 de la Constitución, el cual gobierna las relaciones entre la Administración Pública y los ciudadanos, y que sirve de fundamento al ordenamiento jurídico, informa la labor del intérprete y constituye un decisivo instrumento de integración del sistema de fuentes colombiano. En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.
En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico.
Igualmente, la Corte Constitucional[15] ha reiterado que «[…] el artículo 83 de la Constitución Política incluye un mandato de actuación conforme a la buena fe para los particulares y para las autoridades públicas[16], aunque que se presume que se actúa de esta manera en las gestiones que los particulares realicen ante las autoridades del Estado, como contrapeso de la posición de superioridad de la que gozan las autoridades públicas, en razón de las prerrogativas propias de sus funciones, en particular, de la presunción de legalidad de la que se benefician los actos administrativos que éstas expiden[17].
Esto quiere decir que el mismo texto constitucional delimita el ámbito de aplicación de la presunción constitucional de buena fe a (i) las gestiones o trámites que realicen (ii) los particulares[18] ante las autoridades públicas[19], por lo que su ámbito de aplicación no se extiende, por ejemplo, a las relaciones jurídicas entre particulares[20].
Se trata de una medida de protección de las personas frente a las autoridades públicas, que se concreta, entre otros asuntos, en la prohibición de exigir en los trámites y procedimientos administrativos, declaraciones juramentadas o documentos autenticados, ya que esto implicaría situar en cabeza del particular la carga de demostrar la buena fe en la gestión, de la que constitucionalmente se encuentran exentos[21].
Esta presunción invierte la carga de la prueba y radica en cabeza de las autoridades públicas la demostración de la mala fe del particular, en la actuación surtida ante ella» (se subraya). Por otro lado, el artículo 164 (letra c del numeral 1) del CPACA establece que la demanda deberá ser presentada en cualquier tiempo, cuando «[s]e dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe» (destaca la Sala). Con base en lo anterior, para que resulte procedente ordenar el reintegro de los valores recibidos por aquellas personas a las que se les haya reconocido una prestación social sin tener derecho a ella, en el proceso deberá estar acreditada la mala fe con que pudieron actuar para obtener el pago de los beneficios pensionales otorgados, en atención a que la buena fe es una presunción que requiere ser desvirtuada.
En ese sentido, se pronunció esta Sala el 23 de marzo de 2017[22], al estimar que «[…] la devolución de las sumas pagadas por prestaciones periódicas se condiciona a verificar que hayan mediado conductas reprochables encaminadas a defraudar a la administración en orden a obtener tales reconocimientos, de modo que si ello no se logra demostrar, no habrá lugar a ordenar reintegro alguno», dado que «[e]l concepto de buena fe hace referencia al comportamiento leal y honesto que deben asumir los particulares y autoridades para mantener un orden justo y permitir el goce efectivo de los derechos y oportunidades de los asociados.
Además, como se expresó previamente, por mandato Constitucional, se presume la buena fe de los particulares en sus relaciones con las autoridades del Estado, siendo deber de quien alegue la mala fe demostrar los hechos sobre los cuales se fundamenta». Derrotero jurisprudencial reiterado por esta subsección el 16 de agosto de 2018[23], al considerar que «[…] la buena fe se presume en la actuación de los particulares ante las autoridades, por tanto, debe desvirtuarse por quien así la alega.
Es así que es de competencia de quien la invoca, en este caso de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, acreditar que la demandada, no obró con lealtad, rectitud y honestidad, sino que por el contrario acudió a maniobras engañosas o documentos falsos, para inducir en error a la administración y a las autoridades judiciales, con el fin de obtener el reconocimiento prestacional».
Así las cosas, la Sala advierte que, en el presente caso, si bien la demandada obtuvo a través del mecanismo constitucional de amparo la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión del factor bonificación por servicios prestados en un 100%, como quedó anotado, cuando lo correcto era que se le pagara en una doceava parte (1/12), a pesar de existir otro medio judicial ordinario que podía ser utilizado de manera eficaz (demanda de nulidad y restablecimiento del derecho), no se probó que hubiera interpuesto la acción de tutela de mala fe o con maniobras fraudulentas.
Lo anterior, dado que, como lo arguyó el Tribunal de primera instancia, para acceder al citado pedimento, no basta que la entidad exponga la falta de legalidad de la reliquidación pensional, sino que resulta necesario que aporte todo el material probatorio tendiente a demostrar que la conducta de la accionada se apartó del postulado de buena fe, en atención a que este mandato constitucional está estrechamente ligado a los derechos al buen nombre y la dignidad humana, lo cual se echa de menos dentro del expediente, contrario sensu, se colige que la demandada, al presentar la acción de tutela tendiente a obtener el reajuste de la pensión en mención, actuó con la convicción de que le asistía el derecho a ello.
En consecuencia, se estima que la accionada, como lo afirmó el a quo, no tiene que devolver dinero alguno, pues no se demostró que cuando solicitó la reliquidación de la pensión actuó de mala fe. Por último, respecto de la condena en costas que le fue impuesta a la señora Cecilia Inés Quintero Tobón, esta Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del CPC, hoy 365[24] del CGP, por remisión expresa del artículo 188[25] del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016[26], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda (en el sentido de liquidar la pensión de jubilación con el factor salarial de bonificación por servicios prestados en una doceava parte y negar el reintegro de las sumas canceladas a la señora Cecilia Inés Quintero Tobón por concepto de la pensión que le fue indebidamente reliquidada, por este concepto), y se revocará la condena en costas a la accionada, que incluyen las agencias en derecho.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 17 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la señora Cecilia Inés Quintero Tobón, de conformidad con la parte motiva. 2º.
Revócase el ordinal quinto de la parte decisoria de la providencia apelada, en cuanto condenó en costas a la demandada, que incluyen las agencias en derecho, de acuerdo con las consideraciones del presente fallo. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] En principio, el recurso de apelación fue rechazado con proveído de 28 de marzo de 2014, revocado mediante le citado auto de 10 de noviembre de 2016. [2] Sentencia SU-1219 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [3] Sentencia SU- 1219 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [4] Ibidem. [5] En los mismos términos se puede consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, auto de 1.º de septiembre de 2017, expediente 73001-23-33-000-2012-00231-01 (2087- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [6] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, auto de 17 de abril de 2013, expediente 25000-23-25 000-2010-01143-01 (1006-2012), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [7] Corte Constitucional, sentencia T-121 de 8 de marzo de 2016, C. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [8] En igual sentido se pueden consultar: (i) Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 27 de enero de 2017, expediente 54001-23-33-000-2012-00053-01 (2400-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; y (ii) Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de febrero de 2017, expediente 70001-23-33-000-2013-00239-01(4942-14), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [9] «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones». [10] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, sentencia de 29 de junio de 2006, expediente 15001-23-31-000-2000- 02396-01(7559-05), demandante: Caja Nacional de Previsión Social, demandado: Sara Julia Camacho Pineda, consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro. [11] Derrotero jurisprudencial vigente al momento de la sentencia objeto de revisión y reiterado en sentencias de: (i) 8 de febrero de 2007, consejero ponente Alberto Arango Mantilla, radicado 25000-23-25-000-2003-06486-01 (1306-06);
(ii) 6 de agosto de 2008, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, expediente 25000-23-25-000-2002-12846-01 (0640-08); y (iii) 14 de agosto de 2009, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicado 25000-23-25-000-2005-03346-01 (1508-08). [12] «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas». [13] M. P. Clara Inés Vargas Hernández. [14] Ver al respecto, A. Jeanneau, “Les principes généraux du droit dans la jurisprudence administrative”, París, LGDJ, 1954 y Ch.
Letourneur, « Les principes généraux du droit dans la jurisprudence du Conseil d’Etat », París, LGDJ, 1980. [15] Sentencia C-225 de 20 de abril de 2017. M. P. Alejandro Linares Cantillo. [16] El mandato de actuación de buena fe “exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)””: Corte Constitucional, sentencia C-1194/08. [17] “la presunción de buena fe que milita a favor de los particulares, en la balanza Estado-administrados hace las veces de contrapeso institucional de cara a los principios de constitucionalidad y legalidad que amparan en su orden a la ley y a los actos administrativos”: Corte Constitucional, sentencia C-840/01. [18] “En cuanto a los servidores públicos no es que se presuma, ni mucho menos, la mala fe.
Sencillamente, que al margen de la presunción que favorece a los particulares, las actuaciones de los funcionarios públicos deben atenerse al principio de constitucionalidad que informa la ley y al principio de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos”: Corte Constitucional, sentencia C-840/01. [19] “(…) conforme con la jurisprudencia constitucional, del artículo 83 superior se infiere una presunción de buena fe para los particulares cuando quiera que ellos adelanten actuaciones ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas (…) del citado precepto constitucional no se desprende una presunción general de buena fe en las actuaciones entre particulares”: Corte Constitucional, sentencia C-1194/08. [20] Por esta razón fue declarado exequible el inciso final del artículo 768 del Código Civil, que incluye una presunción de mala fe en la posesión de un bien y que la demanda consideraba que desconocía la presunción constitucional de buena fe, al considerar que “en tanto la buena fe es un postulado constitucional, irradia las relaciones jurídicas entre particulares, y por ello la ley también pueda establecer, en casos específicos, esta presunción en las relaciones que entre ellos se desarrollen”, pero esto no implica que si el legislador presume la mala fe en las relaciones entre particulares, la norma sea inconstitucional: Corte Constitucional, sentencia C-1194/08. [21] “(…) la buena fe se concibe como un principio inherente a las relaciones que se desarrollan dentro del ámbito jurídico, destinado a la reivindicación por el exceso de la formalidad en todas las actuaciones de los particulares”: Corte Constitucional, sentencia C-527/13. [22] Expediente: 19001-23-31-000-2012-00251-01 (2036-2015), actora: UGPP, demandado: Antonio Claret Pérez Cárdenas, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [23] Expediente: 54001-23-33-000-2013-00047-01 (258-2017), actora: UGPP, demandada: Martha Rondón Duarte, C. P. César Palomino Cortés. Véase también sentencia de 7 de septiembre de 2018, expediente: 25000-23-42-000-2014- 03257-01 (4792-2017), C. P. César Palomino Cortés. [24] «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». [25] «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». [26] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).