ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA [L]a parte actora afirmó que no se valoraron las pruebas determinantes para definir el asunto y evidenciar que le asistía derecho a obtener su reliquidación pensional. En tal sentido, para que la Sala proceda a hacer un análisis de fondo del referido yerro, resulta necesario que la parte actora: i) identifique los elementos de prueba presuntamente desconocidos y ii) demuestre que estos fueron aportados y/o practicados de manera legal y oportuna en el proceso de reparación directa pero, aun así, fueron ignorados, iii) señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión y iv) precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.

No obstante lo anterior, lo cierto es que el defecto alegado no cuenta con la carga argumentativa mínima requerida para ser estudiado, toda vez que no se especificó de manera concreta cuales eran las pruebas que, a juicio del accionante, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desconoció, lo que impide a esta Sala efectuar el correspondiente estudio de fondo.

AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS MIEMBROS DEL INPEC / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN / PRIMA DE RIESGO – No es factor salarial / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [E]n la sentencia bajo censura se concluyó, acertadamente, que como el Decreto 1835 de 1994 no se ocupó de regular la actividad en el INPEC como de alto riesgo, era necesario acudir a los términos previstos en el Decreto 407 de 1994, el cual a su turno dispuso que los servidores del INPEC tienen derecho a percibir la pensión de jubilación en los términos de la Ley 32 de 1986.

Por ende, el régimen pensional del INPEC, anterior al Decreto 2090 de 2003, es el Decreto 407 de 1994, que remitió a la fórmula pensional prevista en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. (…) Teniendo en cuenta lo anterior, al aplicar al caso concreto el marco normativo y jurisprudencial expuesto, la autoridad judicial acusada manifestó que al actor le era aplicable el régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986, beneficiario de acuerdo al artículo 168 del Decreto ley 407 de 1994.

Refirió la providencia enjuiciada que, verificado el contenido de la Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión, por tanto, se debe atender a la remisión de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, que señalan que en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las destinadas a los empleados públicos nacionales.

Sin embargo, la norma vigente para los empleados del orden nacional a que aluden los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, es la Ley 33 de 1985, canon que no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, dada la exclusión expresa consagrada en el artículo 1° inciso 2º y por tanto, en cuanto a los factores fue necesario acudir al Decreto 1045 de 1978 que en su artículo 45 no contempla la prima de riesgo.

Aunado a lo anterior, consideró la demandada que el Decreto 446 de 1994, que creó la prima de riesgo establece que la misma no constituye factor salarial, por tanto, el señor [M.S.S.] no tenía derecho a que se le reliquidara su pensión de jubilación con inclusión de tal emolumento. Por consiguiente, contrario a la tesis de la parte actora, la Corporación demandada no inaplicó en su caso el régimen especial de los servidores del INPEC y explicó ampliamente la razón por la cual se debían tener en cuenta los factores establecidos en el Decreto 1045 de 1978, de manera que no se advierte el desconocimiento de las normas citadas.

AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE / SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA – No constituye precedente al no ser proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo / CONCEPTOS DE LA SALA DE CONSULTA DEL CONSEJO DE ESTADO – No constituyen precedente / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE – Exige similitud fáctica y jurídica.

Incumplimiento / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Del 1 de agosto de 2013 se refirió a la prima de riesgo de funcionarios del extinto DAS El señor [M.S.S.] alegó que se desconocieron varios pronunciamientos del Consejo de Estado, frente a los cuales identificó la providencia y la ratio cuya aplicación pretende en el caso concreto, sin embargo algunas de las providencias referidas se profirieron en sede de tutela o por Tribunales Administrativos, sentencias que no son consideradas precedente, por no ser proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, por resolver asuntos constitucionales que tienen el carácter de ser particulares y no crear una regla de derecho, de manera que la Sala no las analizará. Ahora, en relación con el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado citado, se advierte que dicho pronunciamiento no tiene la naturaleza de ser una sentencia judicial, por lo que tampoco puede ser considerado como precedente.

Por otro lado, frente a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 1º de agosto de 2013 en la cual se reconoció la prima de riesgo para los funcionarios del DAS (…) la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 específicamente se refirió a que la prima de riesgo se debía tener en cuenta como factor salarial para el reconocimiento de la pensión de vejez de quienes prestaron sus servicios al extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), sin embargo, en este fallo no se hizo alusión a la prima de riesgo del INPEC, por lo que no es aplicable al caso concreto.

AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE / DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN – No se configura / INEXISTENCIA DE LA INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / RECURSO DE APELACIÓN – Fijó el problema jurídico a resolver [E]l actor no solo pretende evidenciar una indebida aplicación de los precedentes referidos sino que también quiere derivar una posible incongruencia en la sentencia o la configuración de una decisión sin motivación, pues en su sentir el juez de segunda instancia debió limitarse a los cargos presentados en la apelación, por lo que al citar la sentencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 y la de la Corte Constitucional C-258 de 2013 desbordó el margen de competencia del juez de la apelación. En relación con estos cargos, encuentra la Sala que en el fallo cuestionado no se hizo mención a ninguna de las providencias invocadas por el actor, ni si quiera como obiter dicta, ni a pie de página.

Así, al revisar exhaustivamente el fallo de segunda instancia y como quedó consignado en el estudio del defecto sustantivo, en el que se transcribieron los fundamentos jurídicos de la sentencia, se advierte que el problema jurídico a resolver se fijó en atención al escrito de apelación y, estaba encaminado a determinar si la prima de riesgo correspondía a un factor salarial pasible de incluirse en la reliquidación pensional de los funcionarios del INPEC.

En consecuencia, no se incurrió en desconocimiento de precedente, incongruencia o decisión sin motivación, pues la aplicación e interpretación que hizo al caso concreto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca es razonable y se encuentra conforme con la normativa y el criterio del Consejo de Estado aplicables al caso concreto. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03819-00(AC) Actor: MARCIAL SAMBONI SAMBONI Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Temas: Tutela contra providencia judicial – Régimen pensional de los miembros del INPEC[1] SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el señor Marcial Samboni Samboni contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado por correo electrónico el 24 de agosto de 2020[2], al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado[3], el señor Marcial Samboni Samboni, actuando a través de apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso y a la seguridad social. 2.

El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 20 de noviembre de 2019, mediante la cual revocó el fallo dictado por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Santiago de Cali el 28 de marzo de 2017, que había accedido parcialmente a lo solicitado, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda que presentó el señor Marcial Samboni Samboni, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. 3.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió: “2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2019, y en consecuencia se ordene la reliquidación de la pensión de mi asistido con base al régimen especial a que tiene derecho e incluyendo la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio, adicionando a los ya reconocidos la PRIMA DE RIESGO. 3.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, SUBSECCIÓN “D” (sic), en amparo a los derechos enunciados, revocar la orden de condenar en costas a la parte demandante”[4]. 2. Hechos probados y/o admitidos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: 4.

El señor Marcial Samboni Samboni, prestó sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC desde el 16 de noviembre de 1974 hasta el 30 de Diciembre de 1994. 5. Mediante Resolución No. 011131 del 04 de octubre de 1994 la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal le reconoció y pagó una pensión vitalicia de jubilación conforme a las Leyes 32 de 1986 art. 96, Ley 100 de 1993, y Decreto 1158 de 1994, en cuantía de $201.248,10, efectiva a partir de 16 de Noviembre de 1994, posteriormente fue reliquidada por retiro definitivo del servicio. 6.

El actor, el 3 de octubre de 2013, solicitó a la UGPP la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, en especial la prima de riesgo, sin embargo, la entidad negó dicha solicitud mediante Resolución No. 048332 del 17 de octubre de 2013, decisión confirmada en la Resolución No. RDP 053211 del 19 de noviembre de 2013. 7.

Contra los anteriores actos administrativos, el señor Marcial Samboni Samboni presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la reliquidación pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio incluyendo la prima de riesgo y el subsidio familiar. 8.

El proceso le correspondió por reparto a Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali, que mediante sentencia del 28 de marzo de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones solicitadas pues en su criterio de acuerdo a la sentencia del 4 de agosto de 2010 el Consejo de Estado precisó que los factores salariales señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 son enunciativos y no taxativos, siendo procedente tener en cuenta todas las sumas recibidas como remuneración por el servicio prestado.

Así mismo, acogió el criterio contenido en la sentencia del 7 de noviembre de 2013 en la que la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó que la prima de riesgo es un factor base de liquidación pues se devenga como contraprestación de la labor encomendada. 9. Inconforme con la anterior decisión, la UGPP la apeló, recurso del cual conoció el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca quien, en sentencia del 20 de noviembre de 2019, revocó la decisión de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 10.

Como fundamento de su decisión expuso que para el reconocimiento pensional del actor, por haber prestado sus servicios al INPEC a partir del 16 de noviembre del 1974, le resulta aplicable la Ley 32 de 1986[5], que no contempló los factores a tener en consideración para la liquidación de la pensión, por lo que debía recurrirse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 dentro de los cuales no se encuentra la prima de riesgo.

Ahora bien, refirió que el Decreto 446 de 1994 creó la prima de riesgo pero con la especificación de que dicho emolumento no constituye factor salarial de manera que al aplicar la normativa no es posible acceder a dicho reconocimiento. 11. Aunado a lo anterior, indicó que la Sección Segunda del Consejo de Estado al decidir un caso con idéntico supuesto fáctico consideró: “(…) En desarrollo de la Ley 4° de 1992 se expidió el Decreto 446 de 1994 en el cual creo la prima de riesgo para los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, prestación que como se ha indicado carece del carácter salarial y en esa medida no puede ser factor computable para la reliquidación de la pensión pretendida por el demandante.

Aunado a ello, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, tampoco consagró como factor computable para la liquidación de la pensión, la aludida prima de riesgo (…)[6]” 12. La sentencia se notificó por medio electrónico el 24 de febrero de 2020, a los correos electrónicos suministrados por las partes. 3. Fundamentos de la vulneración La parte actora consideró que la autoridad judicial acusada incurrió en los siguientes defectos: 13.

Defecto fáctico por cuanto al resolver la situación concreta del señor Marcial Samboni Samboni, no valoró las pruebas que acreditaban su derecho a la reliquidación de la pensión conforme a las leyes especiales que rigen para el caso; incurriendo en dicho yerro. 14. Señaló que no valoró los hechos que se resumen en el acápite anterior y que: “(…) por ser mi presentado beneficiario de un régimen especial en materia pensional, NO le son aplicables las normas generales en materia pensional de que tratan la ley 33 de 1985 y la ley 100 de 1993. - No demandó el acto que le reconoció la pensión; demandó el acto que le negó la reliquidación de la pensión, para que le incluyeran todos los factores devengados, que comprendía los valores percibidos desde el 01 de Enero de 1995 hasta el 31 de Diciembre 1995, fecha de efectividad hasta la fecha de retiro definitivo del servicio. - Ordena la Ley que la sentencia hará un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales necesarios para fundamentar las conclusiones. - Que la sentencia de unificación aplicada en segunda instancia para revocar la decisión de primera instancia, y por tanto, negar las pretensiones del demanda, trata sobre el régimen general de pensiones regulado en la ley 33 de 1985, del cual esta exceptuado mi mandante, por ser beneficiario de un régimen especial en materia pensional”. 15.

Argumentó además que la tardanza en proferir la sentencia de segunda instancia fue la que ocasionó que se revocara la decisión del a quo, ya que para la fecha en que se presentó la demanda la postura jurisprudencial imperante era la de considerar que todos los factores salariales devengados en el último año debían ser incluidos en la liquidación de la pensión. 16.

Defecto sustantivo afirmó que las normas que le eran aplicables eran la Ley 32 de 1986, el Decreto 407 de 1994 y el Decreto 2090 de 2003, el cual dispone que a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Cancelaria Nacional, que se encontraren prestando servicios, se les aplicara el régimen previsto en la Ley 32 de 1986; por tanto que, para liquidar el monto de la pensión debía aplicarse el contenido de la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978; así las cosas, se deje sin efectos la sentencia, ordenando al Juzgador dictar un fallo donde corrija el defecto advertido. 17.

Decisión sin motivación toda vez que el fallo de segunda instancia al revocar la orden y considerar que no se efectuaron aportes a pensión sobre la prima de riesgo, dando aplicación a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, está incurriendo en una “VÍA DE HECHO bajo el vicio o defecto de “DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN”, dado que, dicho precedente de una parte, no es aplicable, en consideración a que el mismo solo abarca el régimen de transición en lo que concierne al régimen general de pensiones de la ley 33 de 1985, más NO los regímenes especiales o exceptuados, como en el presente caso ocurre; y de otra, teniendo en cuenta que, dicho aspecto nunca fue objeto de debate en la demanda presentada, ni mucho menos fue objeto en apelación por la parte demandante o demandada”. 18.

Por lo anterior, la parte actora consideró que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desbordó su competencia funcional, si se tiene en cuenta las razones por las cuales las partes presentaron la alzada, no habiendo lugar a pronunciarse sobre aspectos que nunca se pusieron en conocimiento por lo que el fallo de segunda instancia solo debió decidir sobre los argumentos presentados en el recurso, pues el superior solo está facultado para resolver los argumentos que haya presentado el apelante. 19.

Desconocimiento del precedente: se aplicó indebidamente la sentencia del 28 de agosto de 2018. La anterior decisión, deja ver que el Consejo de Estado con el precedente citado, lo que reguló fue el IBL de las personas que tras ser beneficiarias del régimen de transición, previsto en la ley 100 de 1993, “se pensionan con base al régimen general de pensiones establecido en la ley 33 de 1985, de la lectura de la parte resolutiva de dicha sentencia, NO ES POSIBLE AVIZORAR que la misma se refiera a los régimen especiales o exceptuados, que no SON REGULADOS POR LA LEY 33 DE 1985, si no por normas particulares”. 20.

De otra parte, dicho proveído fue notificado en el mes de septiembre del 2018, por lo que no se encontraba notificada al momento de que se llevó a cabo todo el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual no era obligatorio su análisis para el caso concreto. También refirió que no le era aplicable la sentencia C - 258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional. 21.

Así mismo indicó que se desconocieron las siguientes providencias: - Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, con ponencia del M. P. Humberto Mora Osejo, calendado en Marzo 26/92, radicado bajo el No. 433, en que absuelve una consulta del Ministro de Trabajo y Seguridad Social - Corte Constitucional, en sentencia T – 418 de Septiembre 9/96 - Sentencia de unificación del Consejo de Estado que atiende a los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad a los beneficios, primacía de la realidad sobre las formas, Sentencia de primero (01) de agosto de dos mil trece (2.013), Sección Segunda, “Expediente No. 2008- 00150 (0070- 11), M.P. Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, Demandante HECTOR ENRIQUE DUQUE BLANCO contra LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL EICE – EN LIQUIDACION” - Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección “F” en descongestión M.P. Martha González Gutiérrez, calendada 14 de marzo 2013, radicado bajo el No. 2010-0038 4.

Trámite de la acción de tutela 22. Mediante auto del 26 de agosto de 2020, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, ordenó su notificación a la actora y a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, como autoridades judiciales accionadas. 23. Así mismo, vinculó en calidad de terceros con interés de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991 al Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Santiago de Cali y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, quienes fueron la autoridad judicial de primera instancia y la entidad demandada, respectivamente, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado N° 76001-33-33-006-2014-00413-01. 4.1.

Intervenciones: Realizadas las notificaciones electrónicas ordenadas se presentó la siguiente intervención: 24. La UGPP solicitó se declare la improcedencia o se niegue la solicitud de amparo, refirió extensa jurisprudencia para advertir que en la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, no se incurrió en defecto material o sustantivo, sino que por el contrario el fallo se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema, para determinar que no le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez. 25.

De otra parte señaló que la parte actora no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de la causa, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la ley para el efecto y finalmente consideró que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para el reconocimiento de peticiones prestacionales, máxime cuando ya se ha pronunciado el juez competente de la causa, por lo que se podría configurar una vulneración del principio de la cosa juzgada constitucional. 26.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y los demás vinculados guardaron silencio, pese a ser efectivamente notificados. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 27. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por el señor Marcial Samboni Samboni contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con los artículos 32 del Decreto Ley 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Cuestión previa 28. El Gobierno Nacional, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por razón de la declaratoria de la pandemia existente a nivel mundial relacionada con la propagación a gran escala del Covid 19.

Ello trajo como consecuencia, que el gobierno nacional ordenara el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas y dictó otras disposiciones[7]. 29. En atención a lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura, profirió los Acuerdos PCSJA20-11517[8], PCSJA20-11518[9], PCSJA20- 11526[10], PCSJA20-11532[11] y PCSJA20-11546[12], mediante los cuales se ordenó la suspensión de los términos judiciales y se decretaron medidas transitorias para preservar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, exceptuando el trámite, decisión y notificación de la acción de tutela. 30.

En aras de proteger las garantías constitucionales, el Consejo Superior de la Judicatura, en el Acuerdo PCSJA20-11546 exceptuó las acciones de tutela y los habeas corpus de la suspensión de términos prevista en su artículo 1°, señalando que la recepción de estas acciones se hará mediante el buzón dispuesto para el efecto, y que, para su trámite y notificación se usarán las cuentas de correo electrónico de las partes y las diferentes herramientas tecnológicas de apoyo. 3.

Legitimación 31. La Sala pone de presente que el señor Marcial Samboni Samboni tiene legitimación en la causa por activa, a luz de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1°, 10, 46 y 49 del Decreto Ley 2591 de 1991, pues esta acción puede ser presentada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma;

(ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales[13]. 32. En el caso concreto, se tiene que el tutelante conformó la parte activa en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a esta solicitud de amparo, por lo que es claro que es la titular de los derechos fundamentales cuya vulneración alega. 33.

Por otro lado, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca es la autoridad judicial que profirió en segunda instancia la providencia que revocó la decisión de primera para negar el reajuste pensional solicitado, por lo que tiene legitimación en la causa por pasiva en el caso concreto. 4. Problemas jurídicos 34. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la tutela contra providencia judicial? 35.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, se resolverá: • ¿Vulneró el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social del señor Marcial Samboni Samboni por incurrir en los defectos fáctico, sustantivo, desconocimiento del precedente y decisión sin motivación, al desconocer el régimen pensional aplicable a la parte actora? 36.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) generalidades del defecto sustantivo, fáctico y del desconocimiento del precedente; y (iii) análisis del caso concreto. 4.1.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 37. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[14] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[15] y declaró su procedencia.[16] 38.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) relevancia constitucional, ii) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 39. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 40.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4.2. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 4.2.1.

Relevancia constitucional[17] 41. En el presente caso la Sala entiende superado este requisito, por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria que justifica la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, de igualdad y a la seguridad social, cuya amparo solicita la parte actora, pues los considera vulnerados con la providencia censurada que revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de reliquidación pensional, garantías que tienen ese rango, al tenor de lo dispuesto en los artículos 29 y 229 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 42.

De ahí que el asunto es de relevancia constitucional cuando resulta necesario verificar si subsiste la violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo o judicial establecido por la ley para su protección. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 4.2.2.

Tutela contra tutela 43. La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que, no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la providencia cuestionada fue proferida dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra la UGPP al que se le asignó el radicado No. 76001-33-33-006-2014-00413-01[18]. 4.2.3.

Inmediatez[19] 44. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la providencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca fue dictada el 20 de noviembre de 2019, notificada electrónicamente el 24 de febrero de 2020, cobrando ejecutoria el 27 del mismo mes y año, mientras que la acción de tutela fue radicada el 24 de agosto de 2020, lo que implica un ejercicio oportuno de la acción constitucional. 45.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[20], en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[21] para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de su expedición. 4.2.4.

Subsidiariedad 46. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa, la Sala observa que dicho requisito se encuentra configurado, pues contra la providencia que puso fin al proceso no proceden recursos ordinarios. Tampoco los extraordinarios debido a que los argumentos elevados por el actor no encuadran en las causales de los recursos de unificación de jurisprudencia y de revisión. 47.

Si bien se alegó el desconocimiento de una sentencia de unificación del Consejo de Estado, concretamente de la providencia del 1º de agosto de 2013, lo cierto es que por el requisito de la cuantía no sería procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en el caso concreto[22]. 4.3. Generalidades de los defectos alegados 4.3.1.

Defecto fáctico[23] 48. Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 2015[24] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: 49. Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: |Evento |Características | | | | | |Se da cuando la parte, con el fin de probar los | | |hechos que alega, solicitó al juez el decreto de| | |una prueba relevante para resolver el problema | | |jurídico sometido a consideración, y ésta fue | | |negada; ello sin desconocer la facultad del juez| | |ordinario de negar pruebas que no atiendan los | | |requisitos de conducencia, pertinencia e | |Omisión de decreto|idoneidad.

Así las cosas, es importante | |y práctica de |considerar que no toda negativa a un decreto de | |pruebas |pruebas abre la posibilidad a la configuración | |indispensables |del defecto, ya que éste procederá cuando se | |para fallar el |rechace el decreto y práctica de la prueba que, | |asunto |solicitada oportunamente, no cumpla con los | | |parámetros arriba señalados. | | | | | |De esta manera, se requiere: | | | | | |Que la parte identifique el elemento probatorio | | |que solicitó | | |Que la parte demuestre que lo solicitó en | | |oportunidad legal | | |Se expongan las razones por la cuales la prueba | | |solicitada era conducente, pertinente o idónea. | | |Señalar de manera razonada la razón por la cual,| | |de haberse decretado la prueba, el sentido de la| | |decisión hubiere sido otro. | | | | | |Se presenta cuando, obrando los elementos de | | |convicción en el expediente, y estos resultan | | |decisivos frente a los hechos que se pretenden | |Desconocimiento |probar, éstos no son tenidos en cuenta por el | |del acervo |fallador ordinario.

En este punto, se requiere | |probatorio |que de forma específica, se concrete en el | |determinante para |escrito de amparo, cuales pruebas, aportadas | |identificar la |oportuna y legalmente, fueron desconocidas por | |veracidad de los |el juez. | |hechos alegados | | |por las partes |Así las cosas, se configura siempre que: | | | | | |Se identifiquen los elementos de prueba no | | |valorados por el juez. | | |Se demuestre que éstos fueron aportados en forma| | |legal y oportunamente al proceso | | |Señale las razones por las cuales eran | | |relevantes para la decisión | | |Se precise, razonadamente, la incidencia de los | | |mismos para variar el sentido del fallo. | 50.

Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. 51. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política. 52.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador. 4.3.2. Defecto sustantivo[25] 53.

La Corte Constitucional[26], ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[27]. Puntualmente, el defecto sustantivo lo configuran los siguientes supuestos: 54.

El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[28] o porque ha sido derogada[29], es inexistente[30], inexequible[31] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[32]. a) No se hace una interpretación razonable de la norma[33]. b) La disposición aplicada es regresiva[34] o contraria a la Constitución[35]. c) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[36]. d) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[37]. e) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 55.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente. 4.3.3. Del desconocimiento del precedente 56. La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente.

También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 57. Sin embargo, resulta necesario advertir que «…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.»”[38] 5.

Análisis del caso en concreto 58. En el sub lite la parte accionante consideró que sus derechos fundamentales fueron vulnerados con ocasión de la sentencia del 20 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 76-001-33-33-006-2014-00413-01. 59.

La parte actora alegó que se configuró un defecto fáctico por cuanto al resolver la situación concreta del señor Marcial Samboni Samboni, no valoró las pruebas que acreditaban su derecho a la reliquidación de la pensión conforme a las leyes especiales que rigen para el caso. 60. Del defecto sustantivo pues la autoridad judicial demandada pasó por alto el régimen pensional especial que le cobija a los miembros del INPEC, por lo que tiene derecho a que se liquide su pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y teniendo en cuenta los factores establecidos en el Decreto 1045 de 1978. 61.

Adicionalmente, alegó la configuración del desconocimiento de diferentes providencias del Consejo de Estado, las cuales se encuentran enunciadas en los antecedentes de esta providencia. 62. Con la presente acción de tutela, la parte demandante busca que se deje sin efecto la sentencia materia de censura y, en su lugar, se profiera una decisión de reemplazo que aplique el régimen especial previsto en la Ley 32 de 1986; por tanto que, para liquidar el monto de la pensión debía aplicarse el contenido de la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978, motivo por el cual se analizarán los defectos mencionados de forma independiente. 5.1.

Defecto fáctico 63. De acuerdo con los argumentos de la demanda, la parte actora afirmó que no se valoraron las pruebas determinantes para definir el asunto y evidenciar que le asistía derecho a obtener su reliquidación pensional. En tal sentido, para que la Sala proceda a hacer un análisis de fondo del referido yerro, resulta necesario que la parte actora: i) identifique los elementos de prueba presuntamente desconocidos y ii) demuestre que estos fueron aportados y/o practicados de manera legal y oportuna en el proceso de reparación directa pero, aun así, fueron ignorados, iii) señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión y iv) precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo. 64.

No obstante lo anterior, lo cierto es que el defecto alegado no cuenta con la carga argumentativa mínima requerida para ser estudiado, toda vez que no se especificó de manera concreta cuales eran las pruebas que, a juicio del accionante, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desconoció, lo que impide a esta Sala efectuar el correspondiente estudio de fondo. 5.2.

Defecto sustantivo 65. De entrada se advierte que, el Tribunal demandado estudió el régimen jurídico aplicable a los servidores del INPEC, de la siguiente manera: “Régimen Pensional e Ingreso Base para la liquidación de pensiones para el personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-. El Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional consistía en un organismo armado, de carácter civil y permanente al servicio del Ministerio de Justicia e integrado por personal uniformado, regulados por el Decreto 1817 de 1964, por el cual reformó y adicionó el Decreto- ley 1405 de 1934, dicha regulación se configuró como un régimen especial en materia pensional para el personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional- INPEC-, en la medida que el artículo 1º, inciso 2º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985[39] los excluyó del régimen general de pensiones, al referirse a los sujetos exceptuados así: «No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.» En cuanto al tema pensional, el artículo 96 de la ley en comento, reguló lo relativo a las pensiones de los servidores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional señalando sobre el particular que tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.

En ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991, fue expedido el Decreto 2160 de 1992[40] por el cual se fusionaron la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia y el Fondo Rotatorio del mismo ministerio, entidad que se denomina en adelante Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC.

Luego fue expedido el Código Penitenciario y Carcelario - Ley 65 de 1993[41]-, que estableció en el artículo 15 el Sistema Nacional Penitenciario y en el artículo 172 confirió facultades extraordinarias para que se adoptara el régimen de personal del INPEC. Con base en las mencionadas facultades extraordinarias fue expedido el Decreto Ley 407 de 1994, que entró a regir el 21 de febrero del mismo año[42], encontrando que en el artículo 78 del mencionado decreto clasificó el personal del INPEC en dos categorías: a) Personal administrativo, y b) Personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional[43].

De acuerdo a lo consagrado en el Decreto ley 407 de 1994, se observa que el mismo en su artículo 168[44] conservó el régimen especial de la Ley 32 de 1986 para el personal que se encontraba vinculado al 21 de febrero de 1994, fecha en la que entró en vigencia ese decreto ley, y dejó previsto que para quienes ingresaran al INPEC después de esa fecha le aplicaría lo correspondiente al artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sobre actividades de alto riesgo de los servidores públicos.

Posteriormente, la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993[45], en el artículo 140, incluyó como actividades de alto riesgo para los servidores públicos, las desarrolladas por el cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria así: «Artículo 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.

Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. (…) Por su parte, el Decreto ordinario 446 del 24 de febrero de 1994 “por el cual se establece el régimen prestacional de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y carcelario, INPEC» en su artículo 11 consagró la prima de riesgo como una prestación en favor de los servidores de dicha institución (…)”. 66.

Bajo el contexto transcrito, la autoridad judicial demandada comenzó con advertir que a los servidores del INPEC se les aplica el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, dada la incorporación al mismo por virtud del Decreto 691 de 1994, y porque la ley bajo cita no les excluyó de su aplicación. 67. Posteriormente explicó que con el Decreto Ley 2090 de 2003 se definieron como actividades de alto riesgo aquellas desarrolladas por los funcionarios dedicados a la custodia y vigilancia de los internos. 68.

Así mismo, citó el artículo 4ª del Decreto Ley 2090 de 2003, que establece las condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez y concluyó que dicha disposición creó una serie de conflictos normativos, específicamente para los funcionarios de vigilancia del INPEC, el cual se solucionó con el Acto Legislativo 01 de 2005, en el cual se delimitó el alcance del régimen de transición creado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre otras cosas. 69.

En párrafos posteriores, el Tribunal demandado explicó que como el Decreto 1835 de 1994 no reguló lo concerniente a las actividades del INPEC, era necesario aplicar el Decreto 407 de 1994 que, es el que reglamentó el régimen de personal de esa dependencia, y en cuyo artículo 168 remitió, para efectos pensionales, a lo previsto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. 70.

Como se observa, en la sentencia bajo censura se concluyó, acertadamente, que como el Decreto 1835 de 1994 no se ocupó de regular la actividad en el INPEC como de alto riesgo, era necesario acudir a los términos previstos en el Decreto 407 de 1994, el cual a su turno dispuso que los servidores del INPEC tienen derecho a percibir la pensión de jubilación en los términos de la Ley 32 de 1986. 71.

Por ende, el régimen pensional del INPEC, anterior al Decreto 2090 de 2003, es el Decreto 407 de 1994, que remitió a la fórmula pensional prevista en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. 72. Es preciso destacar que la colegiatura accionada no pasó desapercibido el texto del parágrafo 5° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 en el que se refirió que “quedaban suprimidos todos los regímenes pensionales especiales, como regla general, con las excepciones o bajo las condiciones señaladas en el mismo acto legislativo; y en el parágrafo transitorio 5º se ocupó expresamente del régimen pensional especial de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia: «[…] A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo.

Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes». 73. Teniendo en cuenta lo anterior, al aplicar al caso concreto el marco normativo y jurisprudencial expuesto, la autoridad judicial acusada manifestó que al actor le era aplicable el régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986, beneficiario de acuerdo al artículo 168 del Decreto ley 407 de 1994. 74.

Refirió la providencia enjuiciada que, verificado el contenido de la Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión, por tanto, se debe atender a la remisión de los artículos 114[46] de la Ley 32 de 1986 y 184[47] del Decreto 407 de 1994, que señalan que en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las destinadas a los empleados públicos nacionales.

Sin embargo, la norma vigente para los empleados del orden nacional a que aluden los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, es la Ley 33 de 1985, canon que no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, dada la exclusión expresa consagrada en el artículo 1° inciso 2º y por tanto, en cuanto a los factores fue necesario acudir al Decreto 1045 de 1978 que en su artículo 45 no contempla la prima de riesgo[48]. 75.

Aunado a lo anterior, consideró la demandada que el Decreto 446 de 1994, que creó la prima de riesgo establece que la misma no constituye factor salarial, por tanto, el señor Marcial Samboni Samboni, no tenía derecho a que se le reliquidara su pensión de jubilación con inclusión de tal emolumento. Por consiguiente, contrario a la tesis de la parte actora, la Corporación demandada no inaplicó en su caso el régimen especial de los servidores del INPEC y explicó ampliamente la razón por la cual se debían tener en cuenta los factores establecidos en el Decreto 1045 de 1978, de manera que no se advierte el desconocimiento de las normas citadas. 5.3.

Desconocimiento del precedente 76. El señor Marcial Samboni Samboni, alegó que se desconocieron varios pronunciamientos del Consejo de Estado, frente a los cuales identificó la providencia y la ratio cuya aplicación pretende en el caso concreto, sin embargo algunas de las providencias referidas se profirieron en sede de tutela o por Tribunales Administrativos, sentencias que no son consideradas precedente, por no ser proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, por resolver asuntos constitucionales que tienen el carácter de ser particulares y no crear una regla de derecho, de manera que la Sala no las analizará 77.

Ahora, en relación con el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado citado, se advierte que dicho pronunciamiento no tiene la naturaleza de ser una sentencia judicial, por lo que tampoco puede ser considerado como precedente. 78. Por otro lado, frente a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 1º de agosto de 2013 en la cual se reconoció la prima de riesgo para los funcionarios del DAS, la Sala manifiesta que en dicha oportunidad se unificaron “… criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados…” 79.

De manera que la prima de riesgo del DAS no constituía factor salarial hasta que en esta sentencia se dispuso que debía tenerse en cuenta como tal, así el Decreto 2446 de 1994, por el cual se estableció la prima especial de riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en su artículo 4º dijera lo contrario[49], pues “…la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban…”. 80.

De las líneas anteriores se concluye que la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 específicamente se refirió a que la prima de riesgo se debía tener en cuenta como factor salarial para el reconocimiento de la pensión de vejez de quienes prestaron sus servicios al extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), sin embargo, en este fallo no se hizo alusión a la prima de riesgo del INPEC, por lo que no es aplicable al caso concreto. 81.

Finalmente, consideró que existió una indebida aplicación al resolver el caso concreto de las siguientes sentencias: - i) C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, debido a que la ratio de la misma no estableció que fuera aplicable a otros regímenes especiales o exceptuados, como sería aquel del INPEC, pues la Corte Constitucional en dicha oportunidad, exclusivamente, fijó la regla de aplicación del IBL en el sentido de indicar que era inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, y exequible el resto del precepto normativo, bajo la condición de que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso y - ii) De unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado dado que, dicho precedente de una parte, no es aplicable, en consideración a que el mismo solo abarca el régimen de transición en lo que concierne al régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, mas NO los regímenes especiales o exceptuados, como en el presente caso ocurre; y de otra, teniendo en cuenta que, dicho aspecto nunca fue objeto de debate en la demanda presentada, ni mucho menos fue objeto en apelación por la parte demandante o demandada. 82.

De los argumentos anteriores, el actor no solo pretende evidenciar una indebida aplicación de los precedentes referidos sino que también quiere derivar una posible incongruencia en la sentencia o la configuración de una decisión sin motivación, pues en su sentir el juez de segunda instancia debió limitarse a los cargos presentados en la apelación, por lo que al citar la sentencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 y la de la Corte Constitucional C-258 de 2013 desbordó el margen de competencia del juez de la apelación. 83.

En relación con estos cargos, encuentra la Sala que en el fallo cuestionado no se hizo mención a ninguna de las providencias invocadas por el actor, ni si quiera como obiter dicta, ni a pie de página. Así, al revisar exhaustivamente el fallo de segunda instancia y como quedó consignado en el estudio del defecto sustantivo, en el que se transcribieron los fundamentos jurídicos de la sentencia, se advierte que el problema jurídico a resolver se fijó en atención al escrito de apelación y, estaba encaminado a determinar si la prima de riesgo correspondía a un factor salarial pasible de incluirse en la reliquidación pensional de los funcionarios del INPEC. 84.

En consecuencia, no se incurrió en desconocimiento de precedente, incongruencia o decisión sin motivación, pues la aplicación e interpretación que hizo al caso concreto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca es razonable y se encuentra conforme con la normativa y el criterio del Consejo de Estado aplicables al caso concreto. 5. Conclusión 85.

Así las cosas, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no incurrió en los defectos fáctico, sustantivo, por desconocimiento del precedente o en decisión sin motivación alegados, pues aplicó el régimen pensional correspondiente a los funcionarios del INPEC, con sujeción a la postura del órgano de cierre y con respeto en los límites que se fijan para el juez de segunda instancia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por el señor Marcial Samboni Samboni, respecto a los defectos alegados, de conformidad con las razones esbozadas en el presente proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Al respecto, consultar Consejo de Estado, Sección Quinta sentencia del 25.10.18, Exp. 11001-03-15-000-2018-03523-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia del 31.08.18, Exp. 11001-03-15-000-2018-01288-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro; sentencia del 19.02.15 Exp. 11001-03-15-000-2014- 01784-01, M.P. Susana Buitrago Valencia. [2] Folio 1 del expediente digital de tutela. [3] La acción de tutela fue enviada al buzón web secgeneral@consejoestado.ramajudicial.gov.co [4] Folio 7 del expediente digital de tutela. [5] Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia [6] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 25.04.19 MP Sandra Liseth Ibarra Vélez [7] El Gobierno Nacional expidió el Decreto legislativo No. 457 del 22 de marzo de 2020, a través del cual impartió instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19.

Entre las decisiones adoptadas, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país. [8] En el artículo 1 del señalado Acuerdo se exceptúa de la suspensión de términos judiciales el trámite de las acciones de tutela. [9]El artículo 1 de este Acuerdo señaló: “Mantener las medidas de suspensión de términos procesales en los juzgados, tribunales y Altas Cortes, entre el 16 y el 20 de marzo.

Se exceptúan las acciones de tutela y los habeas corpus” [10] El artículo 2 del Acuerdo señala las excepciones a la suspensión de términos y se señala que “A partir de la fecha las excepciones a la suspensión de términos adoptada serán las siguientes: 1. Acciones de tutela y habeas corpus. Se dará prelación en el reparto a las acciones de tutela que versen sobre derechos fundamentales a la vida, la salud y la libertad.

Su recepción se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo. [11] En este Acuerdo se prorrogó la suspensión de términos judiciales en el territorio nacional, desde el 13 de abril hasta el 26 de abril de 2020 y en el artículo 2 se consagraron las excepciones a la suspensión de términos judiciales, en los siguientes términos: “Las siguientes excepciones a la suspensión de términos continuarán rigiendo: 1.

Acciones de tutela y habeas corpus. Se dará prelación en el reparto a las acciones de tutela que versen sobre derechos fundamentales a la vida, la salud y la libertad. Su recepción se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo”. [12] En este Acuerdo se prorrogó la suspensión de términos judiciales en el territorio nacional, desde el 27 de abril hasta el 10 de mayo de 2020.

Se exceptuaron de la suspensión de términos, entre otros asuntos las acciones de tutela y habeas corpus y se señaló que la recepción de tutelas y habeas corpus se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto, y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo. [13]Corte Constitucional, Sentencia T-793 del 27 de septiembre de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández [14]Ref.: Exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. [15] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [16] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [17] Ver al respecto: Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate: sentencia del 27 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00004- 00; sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05258- 00; sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05291- 00; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00137- 00; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05354- 00; sentencia del 6 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05153-00; sentencia del 30 de enero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05121-00; sentencia del 30 de enero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05167-00; sentencia del 23 de enero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04664-00; sentencia del 23 de enero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04833-00. [18] En igual sentido, se encuentran las siguientes: Consejo de Estado, Sección Quinta: sentencia del 27 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000- 2020-00014-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; sentencia del 27 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00400-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000- 2020-00092-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00179-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00141- 00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04788-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00137-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000- 2020-00037-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05346-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05202-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [19] Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate.

Sentencia del 23 de enero del 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04664-00; sentencia del 23 de enero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04833-00; sentencia del 30 de enero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-05167-00; sentencia del 30 de enero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-05121-00; sentencia del 30 de enero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-03890-01; sentencia del 6 de febrero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-05153-00; del 6 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05346-00; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-04693-01; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2020-00137-00; y sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-04788-01. [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [21] “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” [22] Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate: sentencia del 23 de enero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-04664-00; sentencia del 23 de enero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-04833-00; sentencia del 30 de enero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05121-00; sentencia del 30 de enero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05121-00; sentencia del 30 de enero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-03890-01; del 6 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05025-00; sentencia del 6 de febrero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-05153-00; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-04693-01; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2020-00137-00; y sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-04788-01 [23] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 23 de enero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-04664-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 30 de enero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2019-04374-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13 de febrero de 2020, exp: sentencia del 13 de febrero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2020-00137-00, M.P. Rocío Araújo Oñate. [24] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. [25] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia 23.01.20, Rad: 11001-03- 15-000-2019-04664-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 30.01.20, Rad: 11001-03-15-000-2019-04374-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13.02.20; sentencia del 13.02.20, Rad: 11001-03-15-000-2020-00137-00, M.P. Rocío Araújo Oñate. [26] Corte Constitucional, Sentencia SU-195, 12.03.12, M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [27] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU.159, 06.03.02, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;

Sentencia T-043, 27.01.05, M.P.Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia T-295, 31.03.05, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia T-657, 10.08.06, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia T- 686, 31.08.07, M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia T-743, 24.07.06, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Sentencia T-033, 01.02.10, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, Sentencia T-792, 01.10.10, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. [28] Corte Constitucional, Sentencia T-189, 03.03.05, M.P. Manuel José cepeda Espinosa. [29] Corte Constitucional, Sentencia T-205, 04.03.04, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [30] Corte Constitucional, Sentencia T-800, 22.09.06, M.P. Jaime Araújo Rentería. [31] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [32] Corte Constitucional, Sentencia SU-159, 06.03.02, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [33] Corte Constitucional, Sentencias T-051, 30.01.09, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101, 28.10.2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [34] Corte Constitucional, Sentencia T-018, 22.01.08, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [35] Corte Constitucional, Sentencia T-086, 08,02,07, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [36] Corte Constitucional, Sentencia T-231, 13.04.94, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz [37] Corte Constitucional, Sentencia T-807, 26.08.04, M.P. Clara Inés Vargas [38] Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015.

M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01 [39] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector  [40] Decreto 2160 de 1992 (Diciembre 30) “Por el cual se fusiona la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia con el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia.” Artículo 2º.

“Naturaleza. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario es un establecimiento público adscrito al Ministerio de Justicia, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa.” [41] Ley 65 de 1993 (agosto 19) “Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario". [42] Decreto Ley 407 de 1994 (febrero 20), “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.” Artículo 186.

“Vigencia. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.” Fue publicado en el Diario Oficial No. 41.233, de 21 de febrero de 1994 [43] D.L. 407/94, artículo 78: “Categorías. El personal de carrera vinculado al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, para efectos del presente estatuto se clasifica en dos (2) categorías, las cuales se denominan de la siguiente forma: a) Personal administrativo, y b) Personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional”. [44] «Artículo 168.

Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. Parágrafo 1o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

Parágrafo 2o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993». [45] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. [46] Artículo 114.Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.  [47]

ARTÍCULO 184. NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales. [48] «ARTÍCULO 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario:  a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;  j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978;  k) La prima de vacaciones;  l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;  ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.» [49] “Artículo 4o.

La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial ”.