ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se aplicó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 desconociendo sus reglas para el cálculo del periodo de liquidación de la prestación social En la providencia reprochada, si bien las autoridades demandadas analizaron la situación pensional de la actora de acuerdo con el régimen de transición al que pertenecía el causante de dicha prestación, no examinaron lo referente al período de liquidación, pues solo sostuvieron que «[…] la liquidación debe realizarse con los últimos 10 años de servicios prestados», sin explicar la razón de ello, máxime cuando el acto de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes tuvo como fundamento el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, de ahí que se hubiere concedido en una cuantía equivalente al 65% y con el ingreso base de liquidación previsto en el artículo 21 ibidem, mas no estudió el derecho pensional que pudo haber consolidado el señor [J] a su deceso, como sí se efectuó en la sentencia censurada.

Ahora bien, los magistrados accionados anotaron en el fallo acusado que no se tiene certeza de la edad del causante, porque no obra dentro de esas diligencias documento que dé cuenta de tal situación, sin embargo, el acto administrativo de reconocimiento pensional demuestra ese hecho, y, en todo caso, esta Sala aclara que el reproche se dirige a la falta de pronunciamiento sobre el tiempo base de liquidación, mas no a que se adopte decisión en algún sentido sobre el particular.

En ese orden de ideas, resulta dable acceder al amparo deprecado, en atención a que la decisión judicial atacada incurre en desconocimiento del precedente, pues aunque observó lo dispuesto en el fallo de unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, que contiene el criterio vigente en materia pensional, no analizó, conforme a las reglas allí trazadas, lo que atañe al período de liquidación que se aplicó para calcular la prestación social de la tutelante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 PARÁGRAFO TRANSITORIO 5 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / LEY 32 DE 1986 – ARTÍCULO 96 / DECRETO 2160 DE 1992 / DECRETO 407 DE 1994 / DECRETO LEY 2090 DE 2003 – ARTÍCULO 2 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 140 / DECRETO 1835 DE 1994 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2196 DE 2009 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04049-00(AC) Actor: YOLANDA SALAMANCA SALAMANCA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y OTROS Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por la señora Yolanda Salamanca Salamanca contra los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Juez Dieciocho (18) Administrativa de Bogotá y directora general de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, seguridad social e igualdad.

I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. La señora Yolanda Salamanca Salamanca, quien actúa por intermedio de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Juez Dieciocho (18) Administrativa de Bogotá y directora general de la UGPP.

Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos, únicamente en lo que atañe al período que se tuvo en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión que le fue reconocida con ocasión del deceso de su compañero permanente, señor Jesús Eduardo Lancheros Suárez (q. e. p. d.), el fallo de 28 de febrero de 2020, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda) revocó el de 13 de marzo de 2017, con el que el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones formuladas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado contra la UGPP (expediente 11001-33-35-018-2015-00262-01), para acceder parcialmente a estas; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva providencia en la que se disponga el reajuste de dicha prestación, «[…] con el promedio [de lo devengado por el causante] durante el tiempo que le hizo falta para [adquirir el estatus pensional], esto es 2 años, 1 mes y 24 días […]». 1.2 Hechos.

Relata la accionante que su compañero permanente, «[…] señor JES[Ú]S EDUARDO LANCHEROS SU[Á]REZ (QEPD), prestó sus servicios al […] Departamento Administrativo de Seguridad DAS, desde el 25 de mayo de 1976 [hasta el] 11 de septiembre de 1996, día en que falleció, por un término total [de] veinte (20) años, tres (03) meses y dieciséis (16) días».

Que el 13 de marzo de 1997, con ocasión del deceso del señor Lancheros Suárez (q. e. p. d.), solicitó de la entonces Caja Nacional de Previsión Social «[…] el […] pago de una pensión de sobrevivientes […]», la cual le fue reconocida a través de Resolución 25683 de 23 de diciembre siguiente, con base en «[…] el 65% del promedio devengado [durante los últimos] diez (10) años laborados [por el causante], conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100/93, entre el 12 de septiembre de 1986 y el 11 de septiembre de 1996, incluyendo solamente, la asignación básica y la bonificación por servicios».

Dice que el 26 de junio de 2014 pidió de la UGPP el reajuste de la mencionada prestación social, con la totalidad de los factores salariales recibidos por el señor Jesús Eduardo Lancheros Suárez (q. e. p. d.) durante el último año de servicios, «[…] de conformidad con la Ley 33 de 1985 y con la Sentencia de Unificación del […] CONSEJO DE ESTADO […] de agosto 04 de 2010 […]», lo que le fue despachado de manera desfavorable mediante Resoluciones RDP 21157, RDP 24208 y RDP 27706 de 9 de julio, 4 de agosto y 10 de septiembre de 2014, en su orden.

Que por lo anterior instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (expediente 11001-33-35-018-2015-00262-01), con el propósito de que se reliquidara su pensión, de acuerdo con la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% de los emolumentos devengados por el señor Lancheros Suárez (q. e. p. d.) durante su último año de servicios, de la que conoció el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo de Bogotá que, por medio de sentencia de 13 de marzo de 2017, negó tales súplicas.

Asevera que contra la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación, desatado el 28 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), en el sentido de revocarla, para acceder parcialmente a las pretensiones formuladas, al estimar que aunque no le asiste el derecho al «[…] reconocimiento de algún factor salarial diferente a los expresados en el Decreto 1158 de 1994 [y] […] la liquidación [de su pensión] debe realizarse [conforme a] los últimos 10 años de servicios prestados, la tasa de reemplazo correspondiente es del 75% […]» y no del 65%, como lo determinó la entonces Caja Nacional de Previsión Social en la mencionada Resolución 25683 de 23 de diciembre de 1997.

Que el fallo censurado incurre en defecto sustantivo, «[…] por indebida [interpretación] de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado […], pues dicha [providencia] fijó reglas y subreglas jurisprudenciales […] acerca del régimen de transición establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para personas beneficiarias de la Ley 33 de 1985 […]», como en su caso, que no fueron atendidas, por cuanto pese a que «[…] aplicó la norma consignada en la [L]ey 100 de 1993, respecto al ingreso base de liquidación IBL, […] dej[ó atrás] […] el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta entre [su] entrada en vigor […] (1 de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional […]».

II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 17 de septiembre de 2020, admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Juez Dieciocho (18) Administrativa de Bogotá y directora general de la UGPP y requirió de la demandante «[…] manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado otra [tutela] respecto de los mismos hechos y derechos […]», conforme al inciso 2º del artículo 37 del Decreto ley 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 La señora directora general de la UGPP, a través del señor subdirector de defensa judicial pensional y apoderado judicial de ese organismo, solicita se niegue el amparo deprecado, puesto que (i) la actora «[…] no puede pretender usar […] [la] tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de la causa, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la [l]ey para el efecto»;

(ii) este trámite constitucional «[…] no es el mecanismo judicial idóneo para el reconocimiento de peticiones prestacionales, máxime cuando ya se ha pronunciado el juez competente de la causa»; y (iii) en la providencia objeto de censura «[…] no se incurrió en defecto material o sustantivo, sino que por el contrario la misma se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema, para determinar que no le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez conforme lo solicitaba […]» la accionante. 2.1.2 La señora Juez Dieciocho (18) Administrativa de Bogotá sostiene que la decisión de primera instancia «[…] no incurrió en ninguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales […]», por el contrario, el proceso ordinario «[…] se adelantó con el cumplimiento en forma expedita del procedimiento establecido para esta clase de [asuntos], amén, que las solicitudes y demás intervenciones de las partes, como las relativas a recursos, fueron atendidas y no ignoradas en el curso del mismo […]». 2.1.3 Los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por la actora, quien aduce quebranto de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, seguridad social e igualdad. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Asunto preliminar.

Mediante auto de 17 de septiembre de 2020, además de admitir la presente acción, se requirió de la demandante «[…] manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado otra [tutela] respecto de los mismos hechos y derechos […]», en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 37 del Decreto ley 2591 de 1991, frente a lo cual guardó silencio.

Sin embargo, resulta oportuno anotar que la Corte Constitucional, sobre el particular, en sentencia T-556 de 19951, precisó: Debe recordarse que el proceso de tutela es de naturaleza judicial, que pese a su carácter preferente y sumario, debe agotar y cumplir con todas las etapas propias del mismo, como consecuencia de la observancia de la garantía al debido proceso consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política.

Su carácter breve, preferente y sumario implica que el juez de tutela debe remover los obstáculos meramente formales que le impidan resolver la situación de fondo. Además, para lo no previsto en el Decreto 2591 de 1991 y en el Decreto 306 de 1992, en el artículo 4o. de este último se estableció que "Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto".

Lo anterior significa que, según el artículo 5o. del Código de Procedimiento Civil "cualquier vacío en las disposiciones del presente Código, se llenará con las normas que regulen casos análogos, y a falta de estas con los principios constitucionales y los generales del derecho procesal". De todo lo dicho se desprende que, de conformidad con el principio de la buena fe y la garantía del debido proceso consagrados en los artículos 83 y 29 de la Carta Política respectivamente, y teniendo como base la labor de interpretación normativa que le corresponde al juez de tutela respecto de las disposiciones contenidas en la Constitución y en la ley acerca de los aspectos sustanciales y formales del trámite de este proceso, debe concluirse que en aspectos como el que se analiza, los cuales no se encuentran previstos de manera completa e integral en los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992, es preciso observar las disposiciones análogas que consagre el Código de Procedimiento Civil, en lo relativo al juramento que corresponde prestar al demandante de tutela, respecto de la no presentación de otras acciones por los mismos hechos e invocando la protección de los mismos derechos.

De conformidad con los artículos 75 y 78 del citado Código Procesal, aquellas declaraciones o afirmaciones hechas por el demandante respecto de los aspectos acerca de los cuales deba prestar juramento, éste se entenderá otorgado por la presentación de la demanda suscrita por el accionante o su apoderado. Con base en el precitado derrotero, se advierte que la falta de juramento de la actora sobre no haber promovido otra acción de tutela, con fundamento en los mismos hechos y pretensiones, no impide efectuar un análisis del fondo de este asunto constitucional, puesto que este se entiende otorgado con la presentación de la solicitud de amparo.

Además, porque (i) según lo verificado en la página electrónica de la Rama Judicial2, la única tutela que ha instaurado la accionante es la de la referencia; y (ii) en los escritos de contestación, las autoridades accionadas no advirtieron tal situación. 3.4 Problema jurídico. Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la providencia de 28 de febrero de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda) revocó la de 13 de marzo de 2017, emitida por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo de Bogotá, que negó las pretensiones formuladas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la tutelante contra la UGPP (expediente 11001-33-35-018-2015-00262-01), para acceder parcialmente a estas; y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, seguridad social e igualdad invocadas en la solicitud de amparo. 3.5 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, en tal caso, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales.

La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones se expone en la citada providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y, además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia, son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público.

En otro aparte, en la mencionada decisión se precisó: […] 22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales […].

Así las cosas, se construyó el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con el fin de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, con propósito de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

Al respecto señala la Corte Constitucional que, de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Dicha irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse frente a crímenes de lesa humanidad, y la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio, por ello hay lugar a la anulación del juicio. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.

Sobre este punto, la Corte anota que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el accionante tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.

(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, dado el riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, bajo el rótulo de las causales de procedibilidad se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de decisión ilegítima con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Esta Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional en lo concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, por las razones que se exponen a continuación: La primera es que, en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado social de derecho la prevalencia de los derechos constitucionales fundamentales compromete la actuación de «cualquier autoridad pública» (artículo 86 de la CP), incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos.

En segundo lugar, de acuerdo con los derroteros jurisprudenciales de la Corte Constitucional si bien la acción de tutela resulta procedente contra providencias judiciales, esta comporta carácter excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. En tercer lugar, la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema.

Por otra parte, es pertinente destacar que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales3, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 20124, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos5.

Por último, en la sentencia del 5 de agosto de 20146, proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se reiteró que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre lo que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 3.6 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se constata que: (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, seguridad social e igualdad de la demandante;

(ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada; (iii) se identificaron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la decisión atacada quedó ejecutoriada el 16 de marzo de 20207 y la solicitud de amparo se presentó el 16 de septiembre siguiente8, es decir, dentro de un término prudencial (6 meses); y (v) el fallo acusado no desató una acción de tutela.

En razón a que se colman los anteriores presupuestos, la Sala analizará el fondo del asunto bajo la causal específica denominada desconocimiento del precedente, pues pese a que la actora alegó defecto sustantivo, su inconformidad se contrae a la indebida aplicación de las reglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, en cuanto al cálculo del ingreso base de liquidación con el que se le reconoció su prestación social, por lo que en virtud del principio de oficiosidad, según el cual el juez de tutela está en la obligación de interpretar de manera extensiva el escrito inicial9, resulta procedente analizar este trámite a la luz de la aludida causal de procedencia de tutela contra providencia judicial. 3.6.1 Desconocimiento del precedente.

Al respecto, se precisa que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial. La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia10, y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo11 en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe12.

La misma jurisprudencia constitucional ha precisado que el precedente no solo es orientador sino obligatorio, porque (i) si bien es cierto que los jueces únicamente están sometidos al imperio de la ley, también lo es que esta en su sentido amplio comprende todas las fuentes de derecho, incluidas las sentencias, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de los órganos de cierre en cada jurisdicción13;

(ii) su fuerza vinculante se funda en la aplicación de los principios de igualdad, debido proceso y buena fe, pues se debe garantizar la certidumbre en las decisiones de los jueces a la luz de la seguridad jurídica y la confianza legítima frente al ordenamiento jurídico; y (iii) es la solución más adecuada al problema jurídico que se plantea, salvo que en atención a su autonomía e independencia, se aparte por considerar que tiene mejores razones o justificaciones para decidirlo y las sustente de manera expresa, amplia y suficiente14.

Se entiende por precedente judicial, como interpretación consolidada de la ley, el conjunto de razones reiteradas, amplias y consolidadas por el juez para dirimir los conflictos que conoce, que deben ser tenidas en cuenta al resolver controversias posteriores siempre que entre el asunto ya decidido y el que está por resolverse medie una correspondencia entre las situaciones fácticas y jurídicas15.

En otras palabras, la administración de justicia debe solucionar los litigios a su cargo en atención a la línea jurisprudencial vertical u horizontal, ya que constituye una pauta para la solución de casos idénticos que garantiza los principios de seguridad jurídica e igualdad, entre otros. Por lo anterior, el precedente es el elemento esencial para verificar si con una decisión judicial se han vulnerado o no los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y debido proceso, toda vez que los jueces deben acoger, en procesos con similares fundamentos fácticos, las directrices impartidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones o apartarse razonadamente de ellas.

En lo atañedero a la posibilidad de apartarse del precedente, la Corte Constitucional ha precisado que es dable siempre que se empleen argumentos jurídicamente razonables y suficientes que protejan en mayor medida el ordenamiento jurídico, en especial las normas constitucionales. Al respecto, dicha Corporación16 sostuvo: 32. No obstante lo anterior, el deber de aplicación del precedente no es absoluto, por lo que el funcionario judicial puede apartarse válidamente de él, bajo las garantías que le otorgan los principios de independencia y autonomía judicial.

Para hacerlo, el juzgador debe (i) hacer referencia al precedente que va a dejar de aplicar y (ii) ofrecer una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, que haga manifiestas las razones por las que se aparta de la regla jurisprudencial previa. En el caso sub examine la actora sostiene que el fallo objeto de reproche constitucional incurre en desconocimiento del precedente, habida cuenta de que se apartó de una de las reglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de esta Corporación, esto es, la concerniente a que las pensiones reconocidas a quienes son beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 deben calcularse, si les faltare menos de diez (10) años para adquirir dicha prestación, con base en el promedio de lo cotizado durante el tiempo que les hiciere falta para ello, en virtud del inciso tercero del referido artículo 36, pese a que era la aplicable a su situación. Para dilucidar este asunto, del escrito de tutela y de las pruebas obrantes en el expediente17 se destaca: a) Resolución 25683 de 23 de diciembre de 1997, expedida por la entonces Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual «[…] se reconoce y ordena el pago de una pensión de SOBREVIVIENTES de conformidad con [los artículos 21 y 48 de] la Ley 100 de 1993» a favor de la demandante, en su condición de compañera permanente del señor Jesús Eduardo Lancheros Suárez (q. e. p. d.), quien falleció el 11 de septiembre de 1996, efectiva a partir del 12 de diciembre siguiente, en cuantía equivalente al 65% del promedio del salario por él devengado durante los últimos 10 años de servicios, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la precitada Ley 100, para cuyo efecto tuvo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. b) Escrito de 26 de junio de 2014, con el que la actora depreca de la UGPP el reajuste de su prestación social, con inclusión de todos los factores recibidos por el señor Lancheros Suárez (q. e. p. d.) durante su último año de servicios, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, adoptado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010. c) Resolución RDP 21157 de 9 de julio de 2014, a través de la cual se niega la anterior solicitud, decisión contra la que la demandante interpuso los recursos de reposición y apelación, desatados de manera desfavorable, por medio de Resoluciones RDP 24208 y RDP 27706 de 4 de agosto y 10 de septiembre de esa anualidad, respectivamente. d) Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada el 27 de febrero de 2015 por la accionante contra la UGPP (expediente 11001-33-35-018-2015-00262-00), encaminada a que se anularan los actos administrativos citados en la letra c y, en consecuencia, se ordenara la reliquidación de su pensión, con base en el 75% de todos los emolumentos devengados por el señor Jesús Eduardo Lancheros Suárez (q. e. p. d.) durante su último año de servicios, es decir, del 12 de septiembre de 1995 al 11 de septiembre de 1996. e) Certificación expedida el 4 de marzo de 2016 por la señora coordinadora del grupo de gestión humana del Archivo General de la Nación, que da cuenta de que el señor Lancheros Suárez (q. e. p. d.) laboró en el extinguido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) «[…] desde el 25 de [m]ayo de 1976 hasta el 11 de septiembre de 1996, desempeñando como último cargo T[É]CNICO 305-06, asignado a la OFICINA ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA – NIVEL CENTRAL – BOGOT[Á], […] en calidad de EMPLEADO PÚBLICO […]». f) Sentencia de 13 de marzo de 2017, con la que el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones ordinarias formuladas por la actora, al considerar que era dable acoger el criterio adoptado por la Corte Constitucional en los fallos C-258 y SU-230 de 2015, acerca de la interpretación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones de quienes son beneficiarios del régimen de transición contemplado en el aludido precepto legal, determinación contra la que aquella interpuso recurso de apelación, pues, a su juicio, dicha jurisprudencia no se aviene a su situación pensional, sino que se debe observar el precedente que sobre la materia fijó el 4 de agosto de 2010 el Consejo de Estado. g) Fallo de 28 de febrero de 2020, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda) revocó el de primera instancia, para acceder parcialmente a las súplicas incoadas, en el sentido de anular, de manera parcial, la Resolución 25683 de 23 de diciembre de 1997, y en su totalidad, las resoluciones que negaron el reajuste pensional deprecado por la actora y confirmaron esa decisión y, por consiguiente, ordenar el pago de su pensión de sobrevivientes con una tasa de reemplazo del 75%, «[…] manteniéndose los términos dispuestos en la [aludida] Resolución […] 025683 […]», efectiva a partir del 12 de septiembre de 1996, pero con efectos fiscales desde el 26 de junio de 2011, por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción. De lo anterior se colige que el señor Jesús Eduardo Lancheros Suárez (q. e. p. d) [causante de la pensión que se le reconoció a la tutelante] laboró en el extinguido DAS del 25 de mayo de 1976 al 11 de septiembre de 1996 (día en que falleció), es decir, se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1º de abril de 1994 (fecha en que entró en vigor dicha norma), tenía más de 15 años de servicios, tal como lo determinaron los magistrados accionados.

Asimismo, se evidencia que a la fecha del deceso del señor Lancheros Suárez (q. e. p. d.) este ya había cumplido 20 años de servicios, razón por la que las autoridades accionadas concluyeron que acreditó los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión, por lo que era dable que la respectiva entidad de previsión social le concediera dicha prestación a la tutelante, de acuerdo con dicha normativa, para cuyo efecto consignó en el respectivo acto administrativo de reconocimiento que aquel había adquirido su estatus pensional el 11 de septiembre de 1996.

Sin embargo, estimaron que, «[…] de conformidad con la variación jurisprudencial de esta Corporación y de los hechos probados se avizora que se indicó por parte del ente de previsión la adecuación de la situación fáctica pensional del causante al régimen pensional establecido en las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, tomando lo devengado y cotizado en los últimos 10 años de servicio con los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, siendo efectiva la pensión de sobrevivientes a partir del 12 de septiembre de 1996; empero, se evidencia que aplicó una tasa de reemplazo del 65%, lo cu[al] a todas luces no corresponde con lo dispuesto en la normativa citada por el ente accionad[o]», por consiguiente, si bien es cierto que a la actora «[…] no le corresponde el reconocimiento de algún factor salarial diferente a los expresados en el Decreto 1158 de 1994 [y] […] la liquidación [de su pensión] debe realizarse [conforme a] los últimos 10 años de servicios prestados, [también lo es que] la tasa de reemplazo correspondiente es del 75% […]» y no del 65%, como lo consignó la extinguida Caja Nacional de Previsión Social en la Resolución 25683 de 23 de diciembre de 1997.

Al respecto, resulta indispensable anotar que, para arribar a la conclusión citada en precedencia, los magistrados accionados hicieron referencia a las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 201818 de esta Corporación, sin embargo, la actora alega que dicha providencia no fue atendida de manera integral, en particular, en lo que atañe al período de liquidación. Para determinar si los accionados aplicaron de manera correcta la regla concerniente al período que se debe tener en cuenta para calcular la pensión de la accionante, cabe precisar que en el mencionado fallo de unificación se indicó: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial:   “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.   93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. […] Asimismo, se dispuso en dicha providencia que «[…] las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Con base en lo expuesto, se advierte que entre el 1° de abril de 1994 (fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993) y el 11 de septiembre de 1996 (retiro por el fallecimiento del causante) trascurrieron menos de 10 años, razón por la cual a su pensión de jubilación post mortem le resulta aplicable la primera regla fijada en el precitado fallo de unificación, consistente en que «[s]i faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

No obstante, en la providencia reprochada, si bien las autoridades demandadas analizaron la situación pensional de la actora de acuerdo con el régimen de transición al que pertenecía el causante de dicha prestación, no examinaron lo referente al período de liquidación, pues solo sostuvieron que «[…] la liquidación debe realizarse con los últimos 10 años de servicios prestados», sin explicar la razón de ello, máxime cuando el acto de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes tuvo como fundamento el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, de ahí que se hubiere concedido en una cuantía equivalente al 65% y con el ingreso base de liquidación previsto en el artículo 21 ibidem, mas no estudió el derecho pensional que pudo haber consolidado el señor Jesús Eduardo Lancheros Suárez a su deceso, como sí se efectuó en la sentencia censurada.

Ahora bien, los magistrados accionados anotaron en el fallo acusado que no se tiene certeza de la edad del causante, porque no obra dentro de esas diligencias documento que dé cuenta de tal situación, sin embargo, el acto administrativo de reconocimiento pensional demuestra ese hecho, y, en todo caso, esta Sala aclara que el reproche se dirige a la falta de pronunciamiento sobre el tiempo base de liquidación, mas no a que se adopte decisión en algún sentido sobre el particular.

En ese orden de ideas, resulta dable acceder al amparo deprecado, en atención a que la decisión judicial atacada incurre en desconocimiento del precedente, pues aunque observó lo dispuesto en el fallo de unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, que contiene el criterio vigente en materia pensional, no analizó, conforme a las reglas allí trazadas, lo que atañe al período de liquidación que se aplicó para calcular la prestación social de la tutelante.

A partir de los anteriores prolegómenos, esta Sala (i) amparará los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, seguridad social e igualdad de la tutelante; (ii) dejará sin efectos la sentencia de 28 de febrero de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda) desató la alzada interpuesta por la accionante contra la decisión de primera instancia adoptada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la UGPP (expediente 11001-33-35-018-2015-00262-01); y (iii) ordenará a los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda de dicha Corporación que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta decisión, profieran una nueva providencia, en atención a las consideraciones expuestas en este fallo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Ampáranse los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, seguridad social e igualdad de la señora Yolanda Salamanca Salamanca, conforme a la motivación. 2º.

Déjase sin efectos la sentencia de 28 de febrero de 2020, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda) desató el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la decisión de primera instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-018-2015-00262-01, en armonía con lo expuesto en la parte motiva. 3°.

En consecuencia, ordénase a los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que en el término de diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, profieran un nuevo fallo dentro del aludido trámite, en los términos expuestos en las consideraciones. 4º. Adviértese a las autoridades indicadas en el ordinal anterior, que el incumplimiento de lo dispuesto en esta sentencia dará lugar a las sanciones establecidas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 5°.

Notifíquese esta providencia en la forma y término previstos en el artículo 30 del Decreto ley 2591 de 1991. 6º. Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS