ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Se pretende convertir la acción en una tercera instancia / RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS / SANCIÓN MORATORIA [L]a Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración debe estar justificada y (ii) que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional del proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir las discrepancias que el actor tenga frente a la decisión judicial.

(…) En el presente caso, el accionante manifestó que la autoridad judicial demandada desconoció el precedente judicial, por cuanto se apartó del concepto fijado en las sentencia SU- 332 de 2019, que confirmó lo establecido en la SU-336 de 2017, proferidas por la Corte Constitucional y la CE-SUJ004/2016 del Consejo de Estado; además, vulneró su derecho al debido proceso, toda vez que dejó de aplicar la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la 244 de 1995 al confundirla con la sanción establecida en la Ley 50 de 1990.

En efecto, revisados los planteamientos de la demanda de tutela y el escrito de apelación que se presentó contra el fallo de 17 de agosto de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, se advierte que el accionante acude a la acción de tutela con el propósito de reabrir y continuar el debate del proceso ordinario en el que fueron dictados los fallos enjuiciados y, a partir del mismo, obtener que se le reconozca y pague la sanción moratoria, cuando lo cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia. Resulta evidente que la parte demandante busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa, pues en la presente acción planteó argumentos similares a los que expuso en el recurso de apelación formulado contra el fallo de 17 de agosto de 2018 (…).

Bajo este escenario, para la Sala no hay duda de que la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió en su integridad la litis del asunto y, con base en el material probatorio aportado, las normas y la jurisprudencia existente sobre la materia, concluyó válidamente, al igual que el A quo, que el señor Carpintero Sanjuan no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías definitivas; pues este tipo de indemnización no fue prevista en el régimen de cesantías con retroactividad (régimen aplicable al actor), ya que en aquel sistema de liquidación la prestación se determina con base en el valor del último salario devengado, por el tiempo de servicios laborado, garantizando con esta fórmula la actualización constante de la prestación; además, la única forma de recibir el reconocimiento de dicha sanción es cuando la persona cambia del régimen retroactivo al anualizado, toda vez que este último sí consagra dicha penalización, pero en el caso no fue probado ese cambio de régimen.

Así pues, en definitiva, la Sala considera que el fallo cuestionado se fundamenta en argumentos válidos, razonables, sin que se observe una argumentación caprichosa, parcializada o contraria al ordenamiento jurídico, lo que impide la intervención del juez constitucional, además, se observa que el accionante busca reabrir el debate jurídico al no estar de acuerdo con la decisión tomada por los jueces naturales de la causa y con ello convertir la acción de amparo en una tercera instancia, lo que en definitiva desdibuja su finalidad.

En virtud de lo anterior, la Sala estima que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, en la medida en que el objeto de la demanda, se repite, es continuar con un debate que fue zanjado en las instancias respectivas (…) Aunado a lo anterior, se advierte que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional que el actor señaló como desconocidas, no son precedente judicial para este asunto, pues la SU- 336 de 2017 y 332 de 2019 hacen referencia al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pero para los docentes, toda vez que, al tener un régimen especial, no existía un concepto unificado y claridad sobre si se les reconocía o no dicha sanción. Ahora, respecto de la sentencia CE-SUJ2 No.004 de 2016, proferida por el Consejo de Estado, se tiene que esta realizó un estudio de la prescripción de las cesantías en el caso de los empleados cobijados por el régimen anualizado, razón por la cual se puede concluir que no hubo desconocimiento de tal precedente, al no tratarse de casos con circunstancias fácticas y jurídicas similares a las del señor [M.A.C.S.] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04065-00 (AC) Actor: MARCO ANTONIO CARPINTERO SANJUAN Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA –SUBSECCIÓN A Y OTRO REFERENCIA: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Improcedente / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL- la parte actora pretende reabrir un debate ya surtido y crear una instancia adicional.

Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Marco Antonio Carpintero Sanjuan, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017. I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por medio de escrito presentado el 14 de septiembre de 2020, el señor Marco Antonio Carpintereo Sanjuan, actuando a través de apoderada judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, por cuanto las autoridades judiciales demandadas, en los fallos de 17 de agosto de 2018 y 21 de mayo de 2020, respectivamente, desconocieron el precedente judicial y no aplicaron las leyes correspondientes al caso concreto respecto de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías definitivas, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (08001-23-33-000-2017-00998-01), que promovió contra el Departamento del Atlántico-Secretaría de Educación Departamental.

Con base en lo anterior, la parte actora formuló las siguientes pretensiones (se transcribe como obra en el original, incluso con errores): “TUTELAR: Los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, establecidos en los Arts. 13 y 29 de la Constitución Política de Colombia y por desconocimiento del precedente judicial, trazado por la Corte Constitucional y por esta misma corte de cierre de lo Contencioso Administrativo.

“QUE DECLAREN: Que la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO - SECCIÓN A, y el fallo de segunda instancia proferida por el Honorable CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, RAD. 08001-23-33-000-2017-00998-01 (6278-2018, Mg. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ), incurrieron en la vulneración directa de la Constitución, al hacer una distinción que la ley no hace y dándole un trato desigual al actor.

“QUE DEJEN SIN EFECTO: Los fallos judiciales proferidos por: el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO - SECCIÓN A, Rad. 08001-23-33-000-2017-00998-00 (Mg. JUDITH ROMERO IBARRA) el día 17 de agosto de 2018 y el fallo de segunda instancia proferida por el CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, RAD. 08001-23-33-000-2017-00998-01 (6278-2018), del 21 de mayo de 2020, bajo la ponencia del Consejero, Mg.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, a fin se garantice el debido proceso, la igualdad y el precedente judicial. “QUE ORDENEN: a la Honorable CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, RAD. 08001-23-33-000-2017- 00998-01 (6278-2018, MG. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ), Radicado 2016-00612-01, a proferir un nuevo fallo donde revoque el fallo de primera instancia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO - SECCIÓN A y proferir nueva Sentencia, en la cual se le reconozca a favor del señor MARCO ANTONIO CARPINTERO SANJUÁN, y se ordene pagarle al actor el valor total debidamente indexado de la sanción moratoria, por la no cancelación oportuna de las Cesantías Definitivas, consagrada en el art. 5 de la Ley 1071 de 2006”1.

Como fundamento fáctico de las pretensiones, se indicó que el señor Marco Antonio Carpintero Sanjuan estuvo vinculado con el Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación, en el cargo de celador código 470 grado 20, durante el periodo comprendido entre el 18 de septiembre de 1987 y el 5 de junio de 2003. Así mismo, que prestó sus servicios en la Institución Educativa María Auxiliadora del municipio de Galapa.

El 21 de mayo de 2014, el actor solicitó al Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas con ocasión a su retiro; razón por la cual, a través de la Resolución 016 de 15 de julio de 2016, dicha entidad accedió a sus pretensiones. El 10 de noviembre de 2016, el demandante solicitó al Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sin embargo, a través de Resolución 2611 de 25 de noviembre de 2016, la entidad negó la petición2.

Por lo anterior, el 16 de agosto de 2017, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora presentó demanda contra el Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación Departamental, con la finalidad de que se dejara sin efectos la Resolución 2611 de 25 de noviembre de 2016 y, a modo de restablecimiento, se le reconociera y pagara la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 17 de agosto de 2018, negó las pretensiones de la demanda. A instancias del recurso de apelación, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A mediante fallo de 21 de mayo de 2020 confirmó la sentencia proferida por el A quo, al considerar, al igual que el juez de primera instancia, que el actor hacía parte del régimen retroactivo de cesantías en el cual no se previó el reconocimiento de una indemnización por mora en el pago de las cesantías definitivas y, como el actor nunca manifestó su voluntad de cambiarse al sistema anualizado que si comprende dicho pago, no es procedente reconocerle este emolumento.

Para el accionante, las autoridades judiciales demandadas incurrieron en una vía de hecho por desconocer el precedente judicial, por cuanto se apartaron del concepto fijado en la sentencia SU- 332 de 2019, que confirmó lo establecido en la SU-336 de 2017, las cuales se refieren a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas; igualmente, agregó que se vulneró su derecho a la igualdad, ya que en reiterada jurisprudencia el Consejo de Estado ha dicho que todos los trabajadores territoriales, sin distinción de haberse acogido o no al sistema de cesantías anualizadas, tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías definitivas, para lo cual citó la sentencia CE-SUJ004/2016 proferida por esta Corporación. Señaló que le vulneraron su derecho al debido proceso, toda vez que se dejó de aplicar la Ley 1071 de 2006 que modificó la Ley 244 de 1995, al confundirla con la sanción establecida en la Ley 50 de 1990.

Explicó que la sanción moratoria opera, por un lado, cuando el empleador no consigna en el fondo que el trabajador eligió las cesantías que le corresponden a éste, por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre, antes del 14 de febrero del año siguiente, la cual sólo aplica para quienes se encuentren bajo régimen anualizado de cesantías y mientras esté vigente la relación laboral (numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y, por otro lado, cuando el empleador no las cancela dentro del plazo señalado en el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, en el momento en que se rompe el vínculo laboral o cuando son solicitadas parcialmente, sanción que aplica para todos los regímenes de cesantías, incluyendo el sistema retroactivo. 2.- Manifestaciones de las autoridades 2.1.- Mediante auto de 22 de septiembre de 2020, el despacho admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las partes y vinculó como tercero con interés al Departamento del Atlántico-Secretaría de Educación Departamental3. 2.2.- El Tribunal Administrativo del Atlántico manifestó que el presente asunto es improcedente, toda vez que carece de relevancia constitucional porque no se vulneró ningún derecho fundamental al señor Carpintero Sanjuan, además, tampoco se vislumbra una irregularidad procesal, pues lo expuesto en el fallo se ajusta a realidad de las cosas, así como a las disposiciones legales y jurisprudenciales emanadas de un órgano de cierre, agregó que la parte actora alega hechos que fueron y pudieron ser controvertidos en su momento a través del mecanismo judicial idóneo que disponía y del cual hizo uso.

Finalmente, señaló que no se observa la configuración de algún defecto en la providencia cuestionada y que “atendiendo a que no se configuran los presupuestos para que por parte de esta Corporación se hayan violado los derechos fundamentales de debido proceso e igualdad, pues la motivación de la providencia objeto de esta controversia es clara y se ciñe a los lineamientos legales y jurisprudenciales señalados por el H. Consejo de Estado, además, se tiene que tal decisión, fue confirmada por el órgano de cierre de la jurisdicción, sin que ello configure alguna vulneración o violación de derechos fundamentales, las decisiones fueron tomadas en derecho y de acuerdo al material probatorio recaudado”4. 2.3.- El Departamento del Atlántico manifestó que, previo a la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990, el auxilio de cesantías existía como un pasivo de la entidad que sólo se hacía efectivo al momento de retiro del trabajador; adujo que el régimen de cesantías retroactivas se le conoce a la forma tradicional de liquidación de cesantías que cobija a los trabajadores del sector público vinculados antes del 30 de diciembre de 1996, a los del sector salud vinculados antes del año 1993 y a los del sector privado vinculados antes de 1990 (Ley 50), además, los pagos que se realicen por este concepto, ya sea por retiro parcial o por retiro total de cesantías, se liquidan con base en el último salario del trabajador multiplicado por el número de años laborados.

Señaló que el Consejo de Estado ha distinguido 3 sistemas diferentes de cesantías, los cuales son, el retroactivo, de liquidación definitiva anual y manejo de inversión y el del Fondo Nacional del Ahorro. Por lo que el señor Marco Antonio Carpintero Sanjuan, al vincularse con el Departamento del Atlántico antes del 31 de diciembre de 1996, es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, regulado en la Ley 6 de 1945 y, en virtud de ello, conforme los términos de la Ley y demás normas complementarias, no es viable el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas; razón por la cual no es procedente lo que pretende el actor a través de la acción constitucional5. 2.4.- El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A señaló que la acción constitucional es improcedente, toda vez que, al resolver el problema jurídico planteado en el mencionado proceso ordinario, se aplicaron los precedentes jurisprudenciales recientes existentes sobre la materia, entre ellos, las sentencias de 7 de diciembre de 2017 (44001 23 33 000 2013 00089-01 3048-14) y la de 20 de septiembre de 2018 (70001-23-31-000-2011-02168-01 5003-16), proferidas por esta Corporación. Agregó que se tuvo en cuenta que el demandante no aportó al proceso la prueba consistente en la manifestación expresa de su voluntad de cambiarse del régimen retroactivo al anualizado, único medio que acredita de forma idónea y fehaciente, según la jurisprudencia y la normatividad analizada, como prueba de la expresión libre y voluntaria del empleado de cambiarse de régimen; por lo que el señor Marco Carpintero Sanjuán, continuó perteneciendo al régimen retroactivo, razón por la cual no tiene derecho a deprecar la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995, conforme a lo señalado en la anterior jurisprudencia. Por lo que concluyó que la Subsección no vulneró ninguna garantía constitucional, pues la decisión judicial estuvo debidamente fundamentada en las pruebas allegadas al proceso frente al marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso; razón por la cual solicitó negar el amparo6.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características8.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son9: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, hacen referencia a los denominados defectos: (i) orgánico, (ii) procedimental absoluto, (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo, (v) error inducido, (vi)decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación abierta y flagrante de la Carta Política.

Así pues, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado10. Conviene mencionar que, cuando controvierten providencias judiciales dictadas por las altas cortes, como ocurre en el caso bajo estudio, la Corte Constitucional ha establecido que además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Puntualmente, en sentencia SU–573 de 2017, la Corte Constitucional indicó: “Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones’11.

En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’.

“Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.

Análisis de la Sala Como cuestión previa, se debe señalar que, de cumplirse con los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, el análisis del caso se centrará en la decisión de 21 de mayo de 2020, proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, por cuanto esta se pronunció de manera definitiva sobre la litis del asunto.

Ahora bien, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, particularmente, el de relevancia constitucional. La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e, c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

Ese alto tribunal expuso (se transcribe conforme obra, inclusive con errores): “Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.

De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’ y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. “Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional.

“Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’.

Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios”12 (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber13: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración debe estar justificada y (ii) que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional del proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir las discrepancias que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Tal como se pasa a explicar, revisada la demanda de tutela, se evidencia que la parte accionante pretende convertir la acción de amparo en una tercera instancia al no estar de acuerdo con la decisión tomada tanto en primera como en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En el presente caso, el accionante manifestó que la autoridad judicial demandada desconoció el precedente judicial, por cuanto se apartó del concepto fijado en las sentencia SU- 332 de 2019, que confirmó lo establecido en la SU-336 de 2017, proferidas por la Corte Constitucional y la CE-SUJ004/2016 del Consejo de Estado; además, vulneró su derecho al debido proceso, toda vez que dejó de aplicar la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la 244 de 1995 al confundirla con la sanción establecida en la Ley 50 de 1990.

En efecto, revisados los planteamientos de la demanda de tutela y el escrito de apelación que se presentó contra el fallo de 17 de agosto de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, se advierte que el accionante acude a la acción de tutela con el propósito de reabrir y continuar el debate del proceso ordinario en el que fueron dictados los fallos enjuiciados y, a partir del mismo, obtener que se le reconozca y pague la sanción moratoria, cuando lo cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia. Resulta evidente que la parte demandante busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa, pues en la presente acción planteó argumentos similares a los que expuso en el recurso de apelación formulado contra el fallo de 17 de agosto de 2018; en efecto, en la demanda de la referencia, dijo (trascripción literal): “En los dos anteriores fallos, exactamente en los acápites llamados “CASO CONCRETO”, los togados transcriben los mismos términos para negar nuestras pretensiones, diciendo lo siguiente: ‘les sería aplicable el régimen establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, como se explicó en párrafos precedentes; es viable concluir que el demandante no es beneficiario de las disposiciones allí contenidas sino del régimen anterior, dentro del cual no estaba previsto el pago anualizado de las cesantías ni la sanción moratoria por su pago tardío...’.

Como pueden ver, hablan de la sanción moratoria Ley 50 de 1990 y no de la Ley 1071 de 2006. Pero ¿cómo es posible que confundan la sanción de la Ley 50 de 1990 con la de la ley 1071 de 2006? “(…) “DERECHO AL DEBIDO PROCESO: Se ha vulnerado el debido proceso por parte del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO - SECCIÓN A, dentro del Radicado 08001- 23-33-000-2017-00998-00, entrando a dejar de valorar las normas que verdaderamente fueron violadas como son la Ley 1071 de 2006, modificatoria de la 244 de 1995, siguiendo el mismo sendero el CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, RAD. 08001-23-33-000-2017-00998-01 (6278-2018, MG.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ), procediera en sentencia del 21 de mayo del 2020 a confirmar la sentencia de primera instancia con los mismos argumentos sintetizados en concluir que el demandante no es beneficiario de las disposiciones allí contenidas sino del régimen anterior, dentro del cual no estaba previsto el pago anualizado de las cesantías ni la sanción moratoria por su pago tardío. “Apartándose del concepto jurisprudencial subrayado en las sentencias de la Honorable Corte Constitucional y en especial de la contenida en la Sentencia SU-0332/2019, la cual confirma la posición que se venía manejando desde la Sentencia SU-336 /2017 … “DERECHO A LA IGUALDAD: En reiteradas jurisprudencias de la máxima corte de cierre de lo contencioso administrativo se ha reiterado que todos los trabajadores territoriales, sin distingo de haberse acogido o no al sistema de cesantías anualizadas, tienen derecho al reconcomiendo de la sanción moratoria por el retardo el pago de las cesantías definitivas, tal como lo ha señalado en la Sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004/2016 … “Como vemos la sanción moratoria opera, por un lado, cuando el empleador no consigna en el fondo que el trabajador eligió la cesantía que le corresponde al éste, por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre, antes del 15 de febrero del año siguiente, la cual sólo aplica para quienes se encuentren bajo régimen anualizado de cesantías y mientras esté vigente la relación laboral (numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990); y por otro, cuando el empleador no las cancela dentro del plazo señalado en el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, modificado por el Art. 5 de la Ley 1071 de 2006, al momento en que se rompe el vínculo laboral o cuando son solicitadas parcialmente, sanción que aplica para todos los regímenes de cesantías, incluyendo el sistema retroactivo (Igualdad)…”.

Por su parte, en el recurso de apelación formulado en el proceso ordinario, la parte actora -hoy accionante en el asunto de la referencia- planteó: “La togada se equivoca de salida, al invocar la Ley 244 de 1995, al momento de plantear el problema jurídico; cuando se sustentó desde la presentación de la demanda que la violación recae sobre la Ley 1071 de 2006.

“Continuando con la cadenilla de equivocaciones, vale la pena decir, que el a quo erradamente argumenta que mi representado no le asiste el derecho al pago de sanción en el retardo del pago de sus cesantías definitivas, por estar vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, lo cobija la Ley 6° de 1945 y por no haberse acogido o trasladado al régimen anualizado de cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990, pero además llama la atención que trae a colación jurisprudencia relacionada con la sanción moratoria por el retardo en la consignación en la consignación de cesantías anualizadas, tema que no se está debatiendo en el presente proceso.

“Sin hacer un mayor esfuerzo metal, se puede entender que la Honorable Magistrada, parece confundir la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, con la sanción moratoria en el pago tardía de las cesantías definitivas, consagradas en el art. 5 de la Ley 1071 de 2006, las cuales son bien diferentes; pues el alcance de tales sanciones es diverso, su reconocimiento no es concurrente, sino por el contrario es excluyente”14.

Los anteriores aspectos fueron analizados y definidos por el Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección A, en el fallo del 21 de mayo de 2020 -cuestionado-, en los siguientes términos: “2. Problema jurídico. “De acuerdo con el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

“3.1.- Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales. “Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señalaba el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 reguló la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: ‘Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste’. “La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1).

Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: ‘Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley… ‘Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro’.

“4. Análisis del caso concreto. “Como motivo de censura la parte demandante manifestó que tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías definitivas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, modificatoria de la Ley 244 de 1995. “Por su parte, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda al considerar que, dado que el señor Marco Antonio Carpintero Sanjuán se vinculó con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, y que además, dentro del acervo probatorio no se encuentra prueba de que éste haya sido trasladado al régimen anualizado, no es procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pues de conformidad con el precedente jurisprudencial, los empleados vinculados con anterioridad a esa fecha los cobija el régimen retroactivo de cesantías dispuesto en la Ley 6 de 1945, salvo que voluntariamente se hubieran acogido al régimen anualizado consagrado en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 … “4.2.

Análisis sustancial. “De acuerdo con el anterior contexto probatorio, normativo y jurisprudencial, se encuentra acreditado y no es objeto de debate que el señor Marco Antonio Carpintero Sanjuán laboró en la institución educativa María Auxiliadora del municipio de Galapa – Atlántico en el cargo de celador desde el 18 de agosto de 1987 hasta el 5 de junio de 2013, tal como consta en la Resolución 0016 de 2016 obrante a folio 9 del expediente, es decir, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996.

“Tampoco existe en el proceso prueba alguna que demuestre que el libelista haya manifestado expresa y voluntariamente su deseo de optar por el régimen anualizado, ni que hubiera adelantado alguno de los trámites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, pues este decreto no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen porque para ello se requiere de una manifestación expresa y voluntaria del servidor.

“De lo anterior se infiere que el señor Marco Antonio Carpintero Sanjuán es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, que impone a las entidades el deber de liquidar la prestación de sus empleados con base en el último sueldo devengado, por todo el tiempo de servicios, tal y como efectivamente la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico liquidó las cesantías definitivas del demandante, a través de la Resolución 0016 del 15 de julio de 2016.

“Ahora bien, el demandante sostiene que se le debe reconocer la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, sin embargo, dentro del expediente no se observa que este hubiere consignado su voluntad de acogerse al nuevo sistema o su renuncia al beneficio del régimen de liquidación con retroactividad.

“En tal sentido, dado que el demandante es beneficiario del régimen de liquidación de cesantías retroactivas en los términos de la Ley 6º de 1945 y demás normas complementarias, no es viable el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, tal y como lo ha precisado esta Subsección al señalar lo siguiente: ‘Esta Sala de Subsección ha señalado que los trabajadores vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, como es el caso de la demandante, que no se hayan acogido de manera expresa y voluntaria al régimen de liquidación anual de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990, no tienen derecho al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías, consistente en el pago un día de salario por cada día de retardo, toda vez que dicha penalización fue consagrada para el régimen de liquidación anual’.

“Y en sentencia del 20 de septiembre de 2018, proferida dentro del proceso con radicación 70001-23-31-000-2011-02168-01(5003-16), la Subsección A sostuvo lo siguiente: ‘… Teniendo en cuenta que el secretario general del municipio de Corozal, certificó que el señor Julio Hernán Fernández Pineda, se desempeñó como tesorero entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1979; inspector de transporte y tránsito, desde el 31 de mayo de 1983 hasta el 16 de enero de 1985; gerente de las empresas públicas municipales del 10 de diciembre de 1991 al 17 de febrero de 1992; y que en términos del Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, los empleados públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, les sería aplicable el régimen establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, como se explicó en párrafos precedentes; es viable concluir que el demandante no es beneficiario de las disposiciones allí contenidas sino del régimen anterior, dentro del cual no estaba previsto el pago anualizado de las cesantías ni la sanción moratoria por su pago tardío’.

“En concordancia con lo expuesto, la indemnización moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías definitivas no fue prevista en el régimen de cesantías con retroactividad, pues en este sistema de liquidación, la prestación se determina con base en el valor del último salario devengado, por el tiempo de servicios laborado, garantizando con esta fórmula la actualización constante de la prestación. “En ese orden, y teniendo en cuenta que el demandante no aportó al proceso la prueba consistente, en la manifestación expresa de su voluntad de cambiarse del régimen retroactivo al sistema anualizado, único medio acreditativo idóneo y fehaciente, considerado por la jurisprudencia y la normatividad analizada ut supra, como la única prueba de la expresión libre y voluntaria del empleado de cambiarse de régimen del sistema retroactivo al anualizado, el señor Marco Carpintero Sanjuán, continuó perteneciendo al régimen retroactivo, de tal manera y conforme a lo señalado en líneas anteriores, el demandante no tiene derecho a deprecar sanción moratoria.

“Así las cosas, como las normas del régimen retroactivo de cesantías no previeron el reconocimiento de una indemnización por la mora en el pago de las cesantías definitivas, no es viable su reconocimiento…”. Bajo este escenario, para la Sala no hay duda de que la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió en su integridad la litis del asunto y, con base en el material probatorio aportado, las normas y la jurisprudencia existente sobre la materia, concluyó válidamente, al igual que el A quo, que el señor Carpintero Sanjuan no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías definitivas; pues este tipo de indemnización no fue prevista en el régimen de cesantías con retroactividad (régimen aplicable al actor), ya que en aquel sistema de liquidación la prestación se determina con base en el valor del último salario devengado, por el tiempo de servicios laborado, garantizando con esta fórmula la actualización constante de la prestación; además, la única forma de recibir el reconocimiento de dicha sanción es cuando la persona cambia del régimen retroactivo al anualizado, toda vez que este último sí consagra dicha penalización, pero en el caso no fue probado ese cambio de régimen.

Así pues, en definitiva, la Sala considera que el fallo cuestionado se fundamenta en argumentos válidos, razonables, sin que se observe una argumentación caprichosa, parcializada o contraria al ordenamiento jurídico, lo que impide la intervención del juez constitucional, además, se observa que el accionante busca reabrir el debate jurídico al no estar de acuerdo con la decisión tomada por los jueces naturales de la causa y con ello convertir la acción de amparo en una tercera instancia, lo que en definitiva desdibuja su finalidad.

En virtud de lo anterior, la Sala estima que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, en la medida en que el objeto de la demanda, se repite, es continuar con un debate que fue zanjado en las instancias respectivas, lo que desdibuja con la finalidad de la acción de tutela al respecto, se ha considerado:  “4.2.3.

Así las cosas, lo que verdaderamente busca el actor es que el Juez constitucional vuelva a efectuar el estudio de su caso, como si este mecanismo constitucional, que es excepcional y residual, se tratara de una instancia adicional, o medio alterno y/o paralelo, para volver a analizar y ponderar lo que adecuada y razonablemente, dentro del ámbito de su competencia y autonomía, hizo adecuadamente el Juez natural.

Lo que, en sí mismo, comporta la improcedencia por falta de relevancia constitucional. “La jurisprudencia Constitucional ha sido explícita en recalcar que cuando se cuestionan providencias judiciales, la procedencia de la acción de tutela está sujeta a que el asunto sea de tal relevancia en materia constitucional, que se logre apreciar sin mayor esfuerzo una vulneración grosera o de bulto, lo que no ocurre en este caso.

“…lo que realmente existe es una inconformidad del demandante con respecto al análisis y decisión asumida en el fallo censurado, lo que, de modo alguno, lo habilita para pretender, a través de un mecanismo excepcional como es la acción de tutela, se deje sin efectos lo decidido por el Juez de la causa. “Más aún, si se tiene en cuenta que la acción de tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional, tal y como lo recordó la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 5 de agosto de 2014”. Aunado a lo anterior, se advierte que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional que el actor señaló como desconocidas, no son precedente judicial para este asunto, pues la SU- 336 de 2017 y 332 de 2019 hacen referencia al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pero para los docentes, toda vez que, al tener un régimen especial, no existía un concepto unificado y claridad sobre si se les reconocía o no dicha sanción. Ahora, respecto de la sentencia CE-SUJ2 No.004 de 2016, proferida por el Consejo de Estado, se tiene que esta realizó un estudio de la prescripción de las cesantías en el caso de los empleados cobijados por el régimen anualizado, razón por la cual se puede concluir que no hubo desconocimiento de tal precedente, al no tratarse de casos con circunstancias fácticas y jurídicas similares a las del señor Marco Antonio Carpintero Sanjuan.

En este punto, debe recordarse que la tutela es un valioso mecanismo de protección de derechos fundamentales, más no una instancia adicional de los procesos judiciales resueltos por el juez de la causa. Las diferencias con el juez, respecto de la forma en que decide el conflicto jurídico, son cuestiones propias del proceso ordinario, que es el escenario ideal para zanjarlas.

Pretender que la acción de tutela se convierta en la instancia adicional de todos los procesos judiciales no solo le resta vigor a la acción, sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural15, y con esto, las bases fundantes de un estado social de derecho que, entre otras, se cimientan en la autoridad que por mandato de la constitución y la ley, tienen los jueces como titulares de la función jurisdiccional, en la cual radica la declaración del mejor derecho, como aconteció sin tacha en el caso que se ha cuestionado.

De otra parte, tampoco se advierte anomalía alguna por parte de la autoridad accionada que amerite la intervención del juez constitucional, como se exige de manera específica para estos asuntos, cuando se trata de tutela contra sentencia de alta corte. En consecuencia, toda vez que no se configuró ninguna irregularidad y mucho menos los defectos invocados, pues, se halla una sentencia plausible cuya fundamentación es válida y razonable y, dado que no se cumplió con el requisito de relevancia constitucional, la Sala declarará improcedente la demanda de tutela interpuesta por el señor Marco Antonio Carpintero Sanjuan contra el Consejo de Estado – Sección Segunda- Subsección A y el Tribunal Administrativo del Atlántico.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE16 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ