11001-03-15-000-2014-03570-06 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA / TRAMITE INCIDENTAL DE DESACATO EN LA ACCIÓN DE TUTELA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - La responsabilidad es personal no institucional / CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE LA ACCIÓN DE TUTELA – Acreditado / SANCIÓN POR DESACATO DE LA ACCIÓN DE TUTELA – No hay lugar a su imposición En relación con la legitimación del Asesor de la Dirección del Instituto Nacional de Cancerología que intervino en la etapa previa y en la de apertura del incidente de desacato, por delegación de las funciones de la Directora para contestar las acciones de tutela que se adelanten contra la Corporación, rendir los informes requeridos por los despachos judiciales y hacer seguimiento a las actuaciones procesales, la Sala precisa que el mismo carece de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto el trámite incidental se abrió contra [C.W.C.], en su condición de funcionaria encargada del cumplimiento de la orden y el presente trámite es de carácter sancionatorio, motivo por el cual la responsabilidad es personal y no institucional.

( ) [A] la fecha de la presente providencia se encuentra acreditado, en grado de certeza con las certificaciones y copias de las facturas, que en los meses de enero, febrero y la primera semana de la presente anualidad se han efectuado las entregas periódicas, de acuerdo con la prescripción y se ha garantizado el suministro y aplicación a través de la I.P.S. AUDIOFARMA.

En consecuencia, al encontrarse acreditado el cumplimiento de la orden, aun cuando ella se haya efectuado en forma tardía, no se configura la fase objetiva del incumplimiento y no hay, en consecuencia, lugar a estudiar la posible responsabilidad de cada uno de los funcionarios que se vincularon al trámite, en tanto la finalidad principal del incidente que consistía el obtener la garantía de los derechos reclamados se cumplió en debida forma.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03570-06(AC)A Actor: JOSÉ ARNULFO ROJAS LÓPEZ Demandado: CAPITAL SALUD E.P.S - S. y EL INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E. Temas: Incidente de desacato – Garantía del derecho a la salud – Análisis de la responsabilidad objetiva y subjetiva de los funcionarios encargados de cumplir la orden de tutela – AUTO QUE RESUELVE INCIDENTE DE DESACATO OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el incidente de desacato propuesto por el señor José Arnulfo Rojas López[1], en relación con el fallo de tutela dictado por esta Sección el 15 de diciembre de 2014, que amparó sus derechos fundamentales a la salud y a la vida.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. El señor José Arnulfo Rojas López ejerció acción de tutela contra la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - CAPRECOM E.P.S.[2] y el Instituto Nacional de Cancerología E.S.E., a efectos de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, los cuales estimó vulnerados por las autoridades accionadas por la interrupción del tratamiento médico que venía recibiendo para el dianóstico de “MIELODISPLACIA”, enfermedad que padece. 2.

Mediante fallo del 15 de diciembre de 2014, esta Sección amparó los derechos fundamentales del accionante y ordenó “… al Instituto Nacional de Cancerología y a CAPRECOM, continuar con el cumplimiento de la medida provisional, para lo cual de manera inmediata deberán: i) la EPS autorizar y ordenar los servicios que requiera el actor de conformidad con lo ordenado por el médico tratante, en el Instituto Nacional de Cancerología, realizando los pagos correspondientes a éste último; y (ii) el Instituto Nacional de Cancerología continuar prestando al paciente sus servicios, en pro de que reciba un tratamiento integral para salvaguardar sus derechos fundamentales, sin imponer trabas de tipo administrativo o presupuestal”[3]. 3.

Para arribar a la citada resolutiva, la Sala consideró que se cumplían los requisitos para ordenar la continuidad del tratamiento integral que requiere el accionante, comoquiera que se trata de una persona de la tercera edad, que padece cáncer y cuya vida correría riesgo en el evento de suspenderse la prestación de los servicios de salud. 1.2.

Solicitud de apertura de incidente de desacato 4. El 19 de noviembre de 2019[4], el señor José Arnulfo Rojas López presentó, en la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado, escrito en el que solicitó a esta Corporación que se iniciara el incidente de desacato en relación con el fallo dictado el 24 de noviembre de 2014, que le amparó sus derechos a la salud y a la vida y ordenó que se le prestaran los servicios de salud, de conformidad con lo dispuesto por el médico tratante, de tal manera que se atendieran oportunamente los requerimientos del paciente en materia de tratamientos y medicamentos. 5.

Para sustentar su petición, el actor afirmó que no se ha dado cumplimiento, de manera eficiente y pronta, con el tratamiento médico que requiere, toda vez que, en la actualidad, “se encuentra pendiente la entrega del medicamento de nombre: ROMIPROSTIM 250 MG/1 U POLVOS PARA RECONSTRUIR, DOSIS 500 MILIGRAMOS; FRECUENCIA ADMINISTRACIÓN: 1 SEMANA;

DURACIÓN TRATAMIENTO 90 DÍAS. CANTIDADES FARMACÉUTICAS: 24 VEINTICUATRO”[5], prescrito por su médica tratante, adscrita al Instituto Nacional de Cancerología. 1.3. Actuaciones procesales relevantes 1.3.1. Auto que dispuso requerir a las autoridades accionadas informe sobre el cumplimiento del fallo de tutela 6. Con fundamento en la petición realizada por el beneficiario del amparo, mediante auto del 9 de diciembre de 2019 se ordenó que, por la Secretaría General de esta Corporación, se requiriera a la E.P.S.S. y a la I.P.S. accionadas, para que en el término improrrogable de dos (2) días informaran sobre la entrega de los medicamentos y allegaran las pruebas correspondientes al efectivo cumplimiento de la orden de tutela. 7.

En la misma providencia se requirió a las entidades para que indicaran el nombre completo, con señalamiento del número de la cédula de ciudadanía, cargo que desempeña en la entidad y dirección física o electrónica en la que recibiría notificaciones el funcionario encargado del cumplimiento de la orden de tutela, acompañado de las copias de los actos administrativos correspondientes y de los certificados de existencia y representación legal respectivos. 8.

El auto por medio del cual se requirió a las entidades fue notificado al accionante y a las entidades accionadas a los correos mariabre@capitalsalud.gov.co; notificaciones@capitalsalud.gov.co y notificacionesjudiciales@caprecom.gov.co y al Instituto Nacional de Cancerología a notificacionesjudiciales@cancer.gov.co; caristizabal@cancer.gov.co y arodriguez@.cancer.gov.co, según constancias obrantes a folios 23 a 28 del expediente que contiene el incidente de desacato. 9.

Se precisa que los correos institucionales de notificaciones judiciales se obtuvieron de la consulta realizada en la página web de la entidad pública que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 612 del Código General del Proceso, en concordancia con 290 ejusdem. 1.3.2. Informe rendido por el Instituto Nacional de Cancerología E.S.E. 10.

Mediante escrito radicado el 16 de diciembre de 2019, el señor Jorge Orlando Neira Roldán, en su condición de Asesor Jurídico de la Dirección del Instituto accionado presentó informe, en el que señaló que de acuerdo con la información reportada en la historia clínica del paciente, el mismo fue hospitalizado el 10 de diciembre de 2019, habiendo sido dado de alta el 12 del mismo mes y año, por el servicio de urgencias del hospital. 11.

Señaló que, durante la hospitalización se le suministraron todos los tratamientos y medicamentos que le ordenó el médico tratante para estabilizar el estado de salud, derivado del cáncer que padece. 12. Agregó que, de acuerdo con el reporte médico, el medicamento ROMIPROSPIN 250 mg “no le ha sido prescrito en esta institución por lo tanto solo estamos autorizados para requerir a la E.P.S. que lo afilia los medicamentos y procedimientos para el tratamiento de su patología asociada al cáncer que lo aqueja desconocemos si está siendo tratado por otra I.P.S. por otra patología para la cual le fue prescrito el medicamento referido.”[6] 13.

Informó que el remedio referido no puede ser suministrado por el instituto, toda vez que no forma parte del vademécum, encontrándose catalogado como no disponible, de tal manera que debe ser suministrado directamente por la E.P.S. a la que se encuentra afiliado el paciente, para la aplicación conforme a lo que haya indicado el respectivo médico “por fuera de esta entidad”. 14.

Aportó copia de la historia clínica, la cual obra a folios 27 a 41 del expediente, medio de convicción con fundamento en el cual solicitó que se desvinculara a la institución del trámite incidental. Omitió informar el nombre del funcionario encargado del cumplimiento de la orden de tutela, según requerimiento de esta Corporación. 1.3.3. Intervención de Capital Salud E.P.S.S. 15.

La E.P.S.S. Capital Salud guardó silencio, no obstante encontrarse debidamente notificada del requerimiento, según constancias obrantes a folios 24 a 26 del expediente que contiene el incidente de desacato del vocativo de la referencia. 1.3.4. Auto de formal apertura del incidente de desacato 16. Según auto interlocutorio del 20 de enero de la presente anualidad, se dispuso: “PRIMERO: ABRIR incidente de desacato en contra de la señoras Carolina Wiesner Ceballos, Directora del Instituto Nacional de Cancerología y Claudia Constanza Rivero Betancur, en su calidad de Directora de Capital E.P.S.S, a quienes se les notificará en forma personal esta decisión.

SEGUNDO: CORRER TRASLADO por el término de tres (3) días hábiles siguientes a la notificación personal de la presente providencia, para que los funcionarios ejerzan su derecho de defensa y contradicción, así como aporten los elementos de prueba que consideren necesarios, frente al alegado incumplimiento de la orden de tutela del 15 de diciembre del 2014, en especial en relación con el medicamento prescrito por su médica tratante.

TERCERO: REQUERIR a Capital Salud E.P.S.S. y al Instituto Nacional de Cancerología para que procedan, de forma inmediata, a garantizar el cumplimiento efectivo de la orden de tutela dictada por esta Sección en fallo del 15 de diciembre del 2014, en los términos allí descritos, informando a este despacho sobre las actuaciones llevadas a cabo para el efecto.” 1.3.4.1.

Sustento de la decisión en relación con el Instituto Nacional de Cancerología 17. El auto de apertura del incidente de desacato se sustentó en que, al valorar en su conjunto los medios de convicción allegados a la actuación, en especial la historia clínica del paciente y la fórmula médica expedida por una profesional de la salud adscrita al Instituto Nacional de Cancerología[7], se encontró acreditado que la I.P.S. accionada si bien atendió la situación de salud del paciente, con ocasión de la hospitalización que tuvo lugar entre el 10 y el 12 de diciembre de 2019 y le suministró el tratamiento y los medicamentos que, para el episodio de salud que presentó en esa fecha resultaron necesarios, lo cierto es que no le entregó ni solicitó autorización a la E.P.S.S. para que le suministrara el ROMIPROSTIM, que forma parte integral del tratamiento requerido, omisión por la cual el accionante solicitó la apertura del incidente. 18.

En esa oportunidad procesal se advirtió que, con respecto al referido medicamento, el informe rendido por la institución no correspondía a lo efectivamente acreditado en el presente trámite incidental, faltando con ello a la obligación de suministrar información veraz y oportuna al juez constitucional, así como a la lealtad debida a la administración de justicia. 19.

Lo anterior, por cuanto en el expediente obra la fórmula médica aportada por el actor, en la cual consta que la doctora María Paula Spirko Sánchez, adscrita a la Clínica Hematológica del Instituto Nacional de Cancerología le prescribió al paciente: “ROMIPROSTIM 250 MG/1 U POLVOS PARA RECONSTRUIR, DOSIS 500 MILIGRAMOS; FRECUENCIA ADMINISTRACIÓN: 1 SEMANA;

DURACIÓN TRATAMIENTO 90 DÍAS. CANTIDADES FARMACÉUTICAS: 24 VEINTICUATRO”, según formula entregada el 10 de septiembre de 2019, a las 8:40:49. 20. La prescripción aparece consignada en formatos oficiales de la institución médica y en ella se lee la siguiente advertencia: “La no autorización entrega y administración del medicamento de forma urgente prioritaria y siguiendo los tiempos estimados atenta contra la salud y la vida del paciente no tiene otra opción terapéutica (Ley 1755 de 2015)”.[8] 21.

En consecuencia, se concluyó que la institución prestadora del servicio de salud, a través de uno de sus profesionales médicos, efectivamente fue quien ordenó el medicamento que requería el paciente con carácter urgente y que no podía ser reemplazado por otro, no obstante lo cual no lo suministró ni solicitó autorización a la E.P.S.S. para que lo hiciera, con la urgencia que se requería dadas las condiciones de salud del señor Rojas López. 22.

Con fundamento en lo expuesto, se encontró merito suficiente para abrir incidente de desacato en contra de la representante legal de la entidad Carolina Wiesner Ceballos, por la omisión advertida, concretamente en relación con el medicamento “ROMIPROSTIM”, en la medida en que los demás tratamientos se prestaron en debida forma. 1.3.4.1. Sustento de la decisión en relación con Capital Salud E.P.S.S. 23.

Por su parte, la decisión de abrir incidente de desacato en contra de la representante legal de Capital Salud E.P.S.S. obedeció a que la institución omitió rendir el informe requerido por esta Corporación, en el que acreditara el cumplimiento de la orden de tutela contenida en el fallo del 15 de diciembre de 2014, siendo la destinataria de la misma, en su condición de garante de la efectiva prestación de los servicios de salud al afiliado que padece una grave enfermedad. 1.3.5.

Notificación del auto de apertura del incidente 24. El auto admisorio del incidente de desacato fue notificado al accionante[9], a la doctora Claudia Constanza Rivero Betancur, en su calidad de Directora de Capital Salud E.P.S.S., al correo mariabr@capitalsalud.gov.co. 25. Igualmente se remitió la notificación a los correos notificaciones@capitalsalud.gov.co y notificacionesjudiciales@caprecom.gov.co, según constancias obrantes a folio 47 del expediente de tutela. 26.

En relación con la representante legal del Instituto Nacional de Cancerología se envió a las siguientes direcciones electrónicas: notificacionesjudiciales@carcer.gov.co; caristizabal@cancer.gov.co y ovorodriguez@cancer.gov.co, según constancia obrante a folio 48 del expediente de tutela. 1.3.6. Intervenciones en el trámite del auto de apertura del incidente 27.

En esta oportunidad únicamente intervino el Asesor de la Dirección del Instituto Nacional de Cancerología E.S.E., quien manifestó haber sido delegado por la Dirección para dar respuesta y atención a las acciones de tutela, mediante Resolución No. 000407 del 21 de mayo de 2013, la cual allegó con el informe. 28. Informó que el error que se presentó en la información que brindó al Consejo de Estado – Sección Quinta en su primera intervención en el vocativo de la referencia, obedeció a que la doctora Maria Paula Spirko Sánchez registró la orden médica en una plataforma del sistema diferente a la que consultó para rendirlo, sin que quedara inscripción en la historia clínica, manifestando al despacho que se trató de una convicción errada e invencible de que el paciente no había sido prescrito en esa institución. 29.

Afirmó que, la entidad cuenta con el certificado de que el fármaco prescrito no se encuentra en el vademécum y de que “la última entrega autorizada para su retiro por la E.P.S. CAPITAL SALUD, a favor del paciente el día 25 de junio de 2019, medicamento que fue entregado para su aplicación por parte del distribuidor farmacéutico contratado por la E.P.S., quienes solo entregaron 8 de las 24 unidades autorizadas faltando 16 unidades por recibir.” (Sic para lo transcrito) 30.

Aportó copia del contrato de prestación de servicios celebrado con E.P.S.S Capital Salud, en el cual consta –en el acápite de exclusiones– que las partes pactaron que se suministrarían exclusivamente las medicinas que ofreciera el instituto y aquellas que no se encuentren relacionadas en el mismo, estarían exclusivamente a cargo de la contratante. 31.

Afirmó que, la última aplicación del medicamento al paciente se realizó en el mes de agosto del año 2019 y certificó que desconoce la I.P.S. con la cual se haya contratado el suministro y aplicación, agregando que la última cita -por concepto de hematología- se realizó el 28 de enero de 2020. 32. Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se desvinculara a la entidad del incidente de desacato, con sustento en la imposibilidad física de cumplir y no encontrarse a su cargo la prestación reclamada. 1.3.7.

Auto que ordenó notificación personal a la representante legal de CAPITAL SALUD E.P.S.S. 33. Encontrándose el expediente para adoptar la decisión que correspondía con respecto al desacato, con el fin de salvaguardar el derecho al debido proceso de la representante legal de CAPITAL SALUD E.P.S.S. y, ante la imposibilidad de obtener el correo electrónico personal, se dispuso notificarla en forma personal en la dirección física de la institución. 34.

En cumplimiento del auto anterior la Secretaría General de la Corporación libró el Oficio JP-676 del 20 de febrero de 2020, el cual radicó en la misma fecha en la gerencia de la institución, tal como consta en el sello de recibido visible a folio 98 del expediente que contiene el incidente de desacato. 35. En esta oportunidad la entidad, según escrito radicado el 21 de febrero de 2020, intervino por medio de la abogada Luisa Fernanda Ruiz Velasco, quien adujo la calidad de apoderada general[10] de Capital Salud E.P.S., en el que afirmó que, de manera diligente, gestionó, autorizó y entregó el medicamento al paciente, por intermedio del prestador farmacéutico denominado AUDIOFARMA S.A. 36.

Allegó al proceso copia de las entregas realizadas, en las siguientes fechas: 2 de enero; 11 de febrero de 2020 y 17 de febrero de la presente anualidad.[11] 37. Señaló que, con el fin de dar cumplimiento a los requerimientos que se habían realizado por parte de la Sección Quinta del Consejo de Estado, informaba que –en la actualidad– la persona que tiene la responsabilidad de cumplir los fallos de tutela es la señora Clara Inés Ospina Vera, quien fue designada gerente de la Sucursal Bogotá y, dentro de sus funciones, tiene la de cumplir los fallos de tutela, hacer seguimiento y velar por acatar las providencias judiciales de los afiliados en Bogotá. 38.

Consideró que, al haberse acreditado el cumplimiento del fallo de tutela, se debía “cerrar” el mismo. 39. Con fundamento en el referido informe, mediante auto del 26 de febrero de 2020, se dispuso vincular al trámite del incidente de desacato a la señora Clara Inés Ospina, en su calidad de actual gerente y notificarle en forma personal el auto de apertura del incidente y el de vinculación, lo cual se realizó mediante oficio No. 19019 del 9 de marzo de 2020. 40.

En esta oportunidad la entidad presentó un nuevo informe, acompañado de los medios de convicción correspondientes, en el que certificó la entrega completa del medicamento al paciente, en las siguientes fechas: 11 de febrero, 18 de febrero, 25 de febrero, 3 de marzo, garantizando la entrega de las aplicaciones prescritas por la médica tratante. 41.

En esta oportunidad informó que el correo en el que se le debían realizar las notificaciones personales es gerenciabogota@capitalsalud.gov.co. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 42. Esta Sala es competente para conocer en primera instancia del incidente de desacato promovido por el señor José Arnulfo Rojas López contra Claudia Constanza Rivero Betancur, en su calidad de Directora de Capital Salud E.P.S.S., de Clara Inés Ospina Vera, como gerente de la sucursal Bogotá de la referida institución y de Carolina Wiesner Ceballos, en su condición de Directora del Instituto Nacional de Cancerología, de conformidad con el artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 y por ser la Colegiatura en la que se tramitó la primera instancia la acción de tutela. 2.2.

Cuestión previa - referida a la legitimación de los funcionarios que intervinieron en representación del Instituto Nacional de Cancerología y de Capital Salud E.P.S.S. y de la ausencia de poder para actuar en representación de las representantes legales 43. En relación con la legitimación del Asesor de la Dirección del Instituto Nacional de Cancerología que intervino en la etapa previa y en la de apertura del incidente de desacato, por delegación de las funciones de la Directora para contestar las acciones de tutela que se adelanten contra la Corporación, rendir los informes requeridos por los despachos judiciales y hacer seguimiento a las actuaciones procesales, la Sala precisa que el mismo carece de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto el trámite incidental se abrió contra Carolina Wiesner Ceballos, en su condición de funcionaria encargada del cumplimiento de la orden y el presente trámite es de carácter sancionatorio, motivo por el cual la responsabilidad es personal y no institucional. 44.

La Sala destaca que en la etapa inicial del proceso se requirió a la entidad para que informara el nombre del funcionario encargado de dar alcance a la orden de tutela y se allegaran los actos administrativos de nombramiento y posesión y la dirección para recibir notificaciones, habiéndose omitido la respuesta correspondiente, motivo por el cual se dispuso la apertura contra la Directora y se ordenó notificarle en forma personal. 45.

Cabe destacar que el Asesor que interviene en esta oportunidad, tampoco está legitimado para representar judicialmente a la directora del Instituto, toda vez que no allegó poder especial para actuar en su nombre, como persona natural y la resolución de delegación de funciones para contestar tutelas no resulta suficiente de cara a la responsabilidad directa de quien debe dar alcance a la disposición del juez constitucional. 46.

No obstante lo anterior, en garantía del derecho fundamental al debido proceso de la representante legal del instituto y, en ponderación con los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas del señor José Arnulfo Rojas López, se apreciarán en su conjunto y bajo las reglas de la sana crítica los elementos de convicción allegados a la actuación, garantizando con ello la aplicación de justicia material. 47.

Por las mismas consideraciones, se tendrá por no legitimada en la causa por activa de la señora Luisa Fernanda Ruíz Velasco, quien intervino en la actuación como apoderada general de Capital Salud E.P.S.S., no obstante lo cual, se valoraran las pruebas que presentó para acreditar el cumplimiento del fallo. 2.3. Problemas Jurídicos 48. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos que subyacen en el caso concreto, planteados con fundamento en la orden de amparo inicialmente impartida, la situación fáctica planteada en el incidente de desacato y los elementos probatorios obrantes en la foliatura: 49.

Si la señora Carolina Wiesner Ceballos, en su condición de Directora del Instituto Nacional de Cancerología incurrió en desacato en relación con la orden de tutela impartida en providencia de 15 de diciembre de 2014, que concedió el amparo de los derechos fundamentales del accionante a la salud y a la vida y dispuso la prestación integral, eficiente y oportuna de los servicios de salud para el tratamiento de la enfermedad denominada MIELODISPLACIA que padece. 50.

Si la señora Claudia Constanza Rivero Betancur, en su calidad de Directora de Capital Salud E.P.S.S. tenía a su cargo el cumplimiento de la orden de tutela. En caso afirmativo, si incurrió en desacato. 51. Si la señora Clara Inés Ospina Vera, en su calidad de gerente de la sucursal Bogotá de Capital Salud E.P.S.S. tenía a su cargo el cumplimiento de la orden de tutela.

En caso afirmativo, si incurrió en desacato. 52. Concretamente, el incumplimiento que será objeto de análisis en el sub examine se predica de la omisión en la entrega del fármaco denominado ROMIPROSTIM y se tendrá en cuenta que de conformidad con la formula médica entregada por la profesional tratante tal conducta pone en grave riesgo la salud y la vida del paciente, aquí accionante. 53.

Se resolverá igualmente si el incumplimiento de la orden de tutela obedece al actuar culposo o doloso de los referidos funcionarios y, en caso de encontrarla acreditada, se establecerá el quantum de la sanción a imponer en respeto del principio de proporcionalidad. 2.4. Marco normativo y conceptual del incidente de desacato en acciones de tutela 54.

En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel.

Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). 55. En punto al desacato de la orden de tutela, señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’.

Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. …. Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento….” [12] 56.

En relación con la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales.

De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos.” 57.

En la sentencia C-367 de 2014 la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el acceso a la justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales. 58.

Esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva.

Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolo- de la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”[13]. 2.5.

Caso concreto 2.5.1. Perspectiva de análisis del incidente de desacato 59. El incidente objeto de decisión debe ser resuelto bajo los parámetros legales y jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectores- proscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si los funcionarios contra quienes se inició el trámite incumplieron la orden de tutela[14], sino además verificar la responsabilidad subjetiva[15]. 2.5.2.

Análisis de la responsabilidad 60. En torno al primer aspecto, se tiene que en el fallo de tutela proferido el 15 de diciembre de 2014, esta Sección ordenó a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - CAPRECOM E.P.S., que autorizara y ordenara los servicios que requiriera el actor de conformidad con lo dispuesto por el médico tratante en el Instituto Nacional de Cancerología, realizando los pagos correspondientes a este último y a la referida I.P.S. que continuara prestando al paciente sus servicios en pro de que reciba un tratamiento integral para salvaguardar sus derechos fundamentales, sin imponer trabas de tipo administrativo o presupuestal[16]. 61.

Ante la supresión y liquidación de CAPRECOM E.P.S., el paciente fue afiliado a Capital Salud E.P.S.S, entidad que se tuvo como sucesora procesal y, por ende, subrogataria de la orden de tutela, traspasando a ella la totalidad de las obligaciones derivadas de las normas juridicas que regulan la prestación de los servicios de salud y, concretamente, la de prestación integral al paciente. 62.

Se destaca que para garantizar el derecho al debido proceso de la subrogataria de la orden de tutela, se le notificó el fallo y se le concedió la oportunidad de presentar informes para el cabal ejercicio de su defensa. Igualmente, a la entidad se le ha requerido en varias oportunidades para que dé alcance a la orden, en consideración al grave estado de salud del paciente y la primacía de sus derechos fundamentales[17]. 63.

De las pruebas allegadas a la actuación, en especial de la historía clínica y la orden expedida por la médica tratante el 10 de septiembre de 2019 a las 8:40:49., se encuentra acreditado que al señor José Arnulfo Rojas López se le prescribió en el Instituto Nacional de Cancerología –I.P.S. que tiene a su cargo el tratamiento– el medicamento ROMIPROSTIM 250 MG/1 U POLVOS PARA RECONSTRUIR, DOSIS 500 MILIGRAMOS;

FRECUENCIA ADMINISTRACIÓN: 1 SEMANA; DURACIÓN TRATAMIENTO 90 DÍAS. CANTIDADES FARMACÉUTICAS: 24 VEINTICUATRO, el cual no obstante la periodicidad semanal de la orden no le había sido suministrado ni aplicado desde el mes de agosto del año 2019. 64. La anterior comprobación sirvió de fundamento a la apertura del incidente de desacato, no obstante lo cual a la fecha de la presente providencia se encuentra acreditado, en grado de certeza con las certificaciones y copias de las facturas, que en los meses de enero, febrero y la primera semana de la presente anualidad se han efectuado las entregas periódicas, de acuerdo con la prescripción y se ha garantizado el suministro y aplicación a través de la I.P.S. AUDIOFARMA. 65.

En efecto, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional[18] y por esta Colegiatura[19] no resulta procedente la sanción por desacato cuando se ha cumplido la orden de tutela. Se ha destacado que “…. en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor”[20].

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación del Asesor de la Dirección del Instituto Nacional de Cancerología y de la apoderada general de Capital Salud E.P.S.S., por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR CUMPLIDA la orden de tutela, en relación con el suministro y aplicación del medicamente que dio origen al presente incidente de desacato.

TERCERO: ABSTENERSE de imponer sanción a las funcionarias vinculadas al presente trámite incidental.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Se destaca que se trata del sexto incidente de desacato que se tramita por incumplimiento del fallo de tutela, habiéndose proferido decisión sancionatoria en su momento contra la representante legal de CAPRECOM E.P.S. y a la directora de CAPITAL SALUD E.P.S.S. [2] En virtud de la supresión y liquidación de CAPRECOM, en el proceso se tuvo como sucesor procesal y obligado con la acción de tutela a Capital Salud E.P.S.S., entidad a la cual se encuentra afiliado el accionante y a quien se le notificó en debida forma el auto interlocutorio que lo tuvo como sucesor. [3] Folio 38 del expediente. [4] El escrito presentado ante la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado ingresó al despacho de la Magistrada Ponente el 4 de diciembre de 2019, según constancia secretaria visible a folio 20 del expediente del incidente. [5] Folio 2 del expediente. [6] Folio 27 del expediente del incidente de desacato. [7] Documentos que obran a folios 5 al 12 del expediente del incidente de desacato. [8] Ver folio 7 del expediente. [9] Según constancia obrante a folio 46 del expediente de tutela. [10] La profesional que intervino en el incidente no aportó el poder general en el que sustentó su intervención. [11] Ver folios 99 y 99 vuelto del expediente que contiene el incidente dedesacato. [12] Corte Constitucional, Sentencia T-763 de 1998.

Exp. 161333. M. P. Alejandro Martínez Caballero. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de 2009, Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera, M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia, criterio que se ha reiterado por la Sala entre otros, en los siguientes pronunciamientos: auto del 21 de abril de 2015, con ponencia de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 76001-23-33-000-2014-01083-01; 26 de enero de 2017, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia de la Magistrada Rocío Araujo Oñate, Rad.

No. 25000-23-42-000-2016-04024-01, auto del 13 de octubre de 2016, con ponencia del Magistrado Alberto Yepes Barreiro, entre otros. [14] Fase objetiva. [15] Fase subjetiva. [16] Folio 33 del expediente. [17] Esta actuación se surtió desde el segundo incidente de desacato tramitado por esta Sección en relación con la acción de tutela de la referencia, habiéndose notificado a todos los correos de la entidad y de la funcionaria encargada del cumplimiento, quien si bien en otras oportunidades ha rendido informe en la presente actuación guardó silencio. [18] Ver entre otras la sentencia T-527 de 2012.

M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 4 de marzo de 2010, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia [20] Corte Constitucional, Sentencia T-512 de 2011