25000-23-24-000-2011-00251-01 — Consejo de Estado

25000-23-24-000-2011-00251-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2020-11-20

Ponente: José Roberto Sáchica Méndez

Actor: Alirio Mosquera Palacio·Demandado: Ministerio De Transporte Y Otros

De qué trata

Síntesis: En cuanto a la Nación - Ministerio del Transporte, la Sala encuentra que ninguno de los cargos le son imputables, dado que no suscribió el referido contrato y, en los términos del Decreto 101 de 2000 (vigente a la fecha de la celebración del mismo), sus funciones tenían que ver con la fijación de la política en materia de transporte e infraestructura vial, de modo que a su cargo no se encontraba ni el direccionamiento ni la supervisión del contrato. La legitimación en la causa por pasiva consiste en la calidad que ostentan las partes para contradecir las pretensiones de la demanda, en virtud de una relación jurídica sustancial derivada de la participación (por acción u omisión) en una circunstancia fáctica o en una situación jurídica que puede ser de índole contractual, legal o reglamentaria. (…) En consecuencia, la legitimación en la causa se constituye en un presupuesto material de la sentencia favorable, por lo que debe tenerse certeza acerca de su configuración. En ese caso, el Ministerio de Transporte no hizo parte de la relación negocial. Dentro de sus competencia no se encontraba la de direccionar, supervisar o administrar en una fase posterior el contrato, al margen que dentro de sus funciones tenga la implementación de políticas generales en materia de transporte e infraestructura vial. No obstante lo anterior, debe decirse que el Ministerio del Transporte hace parte de la Nación como persona jurídica vinculada al proceso, por lo que en realidad no comporta propiamente una falta de legitimación sino de representación; sin embargo, no se pasa por alto que, en cualquier caso no le asistía interés jurídico en representar los intereses de la demandada, por lo que frente a dicho Ministerio el cargo no tiene vocación de prosperidad. En cuanto a la Nación - Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible. Al margen de ser el organismo rector de la gestión del medio ambiente y de formular la política nacional ambiental y de recursos naturales renovables, debe precisarse que, para la fecha de suscripción del contrato, era la entidad encargada de expedir la licencia ambiental, a través de la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales, adscrita al Despacho del Viceministro de Ambiente, de conformidad con el Decreto 3266 de 2004 (derogado posteriormente por el Decreto 3573 de 2011). En punto de la petición de la sociedad concesionaria para reactivar el proceso de evaluación ambiental del referido tramo del Proyecto Transversal de las Américas, no se pasa por alto que, el 2 de mayo de 2012 , fecha en la cual la competencia para la expedición de las licencias ambientales ya radicaba en cabeza del ANLA (…).ACCIÓN POPULAR - Niega / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS AL GOCE DE UN AMBIENTE SANO Y LA EXISTENCIA DEL EQUILIBRIO ECOLÓGICO, AL MANEJO Y APROVECHAMIENTO RACIONAL DE LOS RECURSOS NATURALES PARA GARANTIZAR SU DESARROLLO SOSTENIBLE, LA CONSERVACIÓN DE LAS ESPECIES ANIMALES Y VEGETALES, LA PROTECCIÓN DE ÁREAS DE ESPECIAL IMPORTANCIA ECOLÓGICA, DE LOS ECOSISTEMAS SITUADOS EN LAS ZONAS FRONTERIZAS, ASÍ COMO LOS DEMÁS INTERESES DE LA COMUNIDAD RELACIONADOS CON LA PRESERVACIÓN Y RESTAURACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE / CONTRATO DE CONCESIÓN VIAL EN LA ZONA DE PROTECCIÓN ESPECIAL / PROYECTO TRANSVERSAL DE LAS AMÉRICAS - No se ejecutó porque las autoridades competentes no expidieron la licencia ambiental / LICENCIA AMBIENTAL - Su expedición era indispensable para la ejecución del tramo[E]n audiencia celebrada el 10 de agosto de 2010, el Instituto Nacional de Concesiones -INCO adjudicó el contrato 008-2010 para la construcción de la obra Transversal de las Américas, al Consorcio Vías de las Américas S.A.S. (…) [L]as obligaciones condicionales derivadas del contrato de concesión, permiten inferir que su ejecución estaba supeditada a una fase de preparación, que tenía que ver con i) un diagnóstico ambiental de alternativas, ii) a la selección de la alternativa viable para la realización de la obra, por la autoridad ambiental, iii) a la aprobación de la entidad contratante del estudio de impacto ambiental y, por último, iv) a la expedición de la licencia ambiental, esta última expedida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA. En ese sentido, desde su etapa inicial no existía certeza de que el proyecto superaría la fases ambientales, especialmente, porque la obra se encontraba destinada a ser ejecutada en un Parque Nacional Natural, declarado mediante Acuerdo 037 de 1973 y, Patrimonio Natural Mundial, por la Unesco en 1994, caracterizado por tener mayor representatividad de ecosistemas y mayor regulación ecológica, como bien lo puso de presente el actor popular. (…) La acusación del actor popular radica en que las entidades demandada no previeron el impacto ambiental que generaba la celebración del contrato de concesión 008 de 2010, para la realización del Proyecto Transversal de las Américas. (…) [E]l Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible y, luego, la ANLA se abstuvieron de expedir licencia ambiental para la ejecución del tramo referido de la obra que conectaría a Colombia con Panamá. Esta decisión, representó la imposibilidad de su ejecución y puso en evidencia que ambas entidades fueron veedoras del impacto ambiental. En consecuencia, lejos de que su conducta pusiera en riesgo el ecosistema protegido, los derechos de las comunidades étnicas y ancestrales y, los derechos colectivos sobre medio ambiente que ahora se cuestionan, la actuación de las autoridades consultó la norma legal, comoquiera que su decisión impidió la ejecución de la obra, privilegió las zonas especiales de protección en áreas de reserva natural, de modo que el cargo no tiene vocación de prosperidad frente al Ministerio de Medio Ambiente Vivienda y Desarrollo Sostenible ni aún frente la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales. (…) En ese orden, no se advierte que la conducta de las autoridades ambientales pusieran el riesgo los bienes protegidos, para derivar la existencia de una amenaza o vulneración del derecho colectivo al medio ambiente, por lo que el cargo no tiene vocación de prosperidad frente a dichas entidades. Al mismo tiempo, aunque el contratante Instituto Nacional de Concesiones - INCO (luego Agencia Nacional de Infraestructura - ANI) no hubiese previsto el impacto ambiental que generaba la celebración del Contrato de concesión 008 de 2010, o más especificamente la ejecución del Proyecto Transversal de las Américas, pues al menos en el ámbito de la acción popular, no se conoce si la contratante previó las condiciones particulares de la zona especial de protección, ni tampoco que hubiera tomado las medidas necesarias para cumplir con las condiciones de sostenibilidad del proyecto, lo cierto, es que, de acuerdo con el contenido obligacional del contrato, la ejecución de la obra dependía de la viabilidad ambiental, por la sencilla razón de que, sin ella, no había lugar a su ejecución y de no superar la fase preparatoria, como ocurrió, resulta irrelevante entrar a censurar la conducta de la contratante, especialmente porque sus competencias son de otro orden. (…) Con lo expuesto hasta aquí, resulta claro que no aparece una amenaza real ni una vulneración a los derechos colectivos denunciados relativos al goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico, el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, dado que no incurrieron en falta de previsión del estudio de impacto ambiental en el marco del contrato concesión 008 de 2010, Proyecto Transversal de las Américas.ACCIÓN POPULAR - Niega / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA - No acreditada / CONTRATO DE CONCESIÓN VIAL EN LA ZONA DE PROTECCIÓN ESPECIALEn cuanto a la moralidad administrativa, sin duda, y categóricamente, no aparece prueba de su vulneración, dado que se trata de imputaciones generales y falta de soporte probatorio de circunstancias particulares que dan lugar a su transgresión, lo que releva a la Sala de un análisis en este punto, en tanto, tal como se ha indicado, en el expediente no obra ningún medio de prueba que así lo acredite y nada indica que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Concesiones - INCO (ahora Agencia Nacional de Infraestructura - ANI) y la Sociedad Comercial Vías de las Américas S.A.S no previeron el impacto ambiental que generaría la construcción del Tramo Palo de Letras - Cacarica - Lomas Aisladas y el diseño y la construcción del Puente Cacarica sobre el río Atrato del Proyecto Transversal de las Américas y que, como consecuencia de ello, se proyectaran con el efectos lesivos a estos derechos colectivos que denuncia el actor en la demanda y reitera con el recurso.

MEDIO DE CONTROL DE PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DEL MINISTERIO DEL TRANSPORTE – No celebró el contrato de concesión / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DEL MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO SOSTENIBLE Y LA ANLA – Acreditada En cuanto a la Nación - Ministerio del Transporte, la Sala encuentra que ninguno de los cargos le son imputables, dado que no suscribió el referido contrato y, en los términos del Decreto 101 de 2000 (vigente a la fecha de la celebración del mismo), sus funciones tenían que ver con la fijación de la política en materia de transporte e infraestructura vial, de modo que a su cargo no se encontraba ni el direccionamiento ni la supervisión del contrato.

La legitimación en la causa por pasiva consiste en la calidad que ostentan las partes para contradecir las pretensiones de la demanda, en virtud de una relación jurídica sustancial derivada de la participación (por acción u omisión) en una circunstancia fáctica o en una situación jurídica que puede ser de índole contractual, legal o reglamentaria.

(…) En consecuencia, la legitimación en la causa se constituye en un presupuesto material de la sentencia favorable, por lo que debe tenerse certeza acerca de su configuración. En ese caso, el Ministerio de Transporte no hizo parte de la relación negocial. Dentro de sus competencia no se encontraba la de direccionar, supervisar o administrar en una fase posterior el contrato, al margen que dentro de sus funciones tenga la implementación de políticas generales en materia de transporte e infraestructura vial.

No obstante lo anterior, debe decirse que el Ministerio del Transporte hace parte de la Nación como persona jurídica vinculada al proceso, por lo que en realidad no comporta propiamente una falta de legitimación sino de representación; sin embargo, no se pasa por alto que, en cualquier caso no le asistía interés jurídico en representar los intereses de la demandada, por lo que frente a dicho Ministerio el cargo no tiene vocación de prosperidad.

En cuanto a la Nación - Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible. Al margen de ser el organismo rector de la gestión del medio ambiente y de formular la política nacional ambiental y de recursos naturales renovables, debe precisarse que, para la fecha de suscripción del contrato, era la entidad encargada de expedir la licencia ambiental, a través de la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales, adscrita al Despacho del Viceministro de Ambiente, de conformidad con el Decreto 3266 de 2004 (derogado posteriormente por el Decreto 3573 de 2011).

En punto de la petición de la sociedad concesionaria para reactivar el proceso de evaluación ambiental del referido tramo del Proyecto Transversal de las Américas, no se pasa por alto que, el 2 de mayo de 2012, fecha en la cual la competencia para la expedición de las licencias ambientales ya radicaba en cabeza del ANLA (…). ACCIÓN POPULAR – Niega / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS AL GOCE DE UN AMBIENTE SANO Y LA EXISTENCIA DEL EQUILIBRIO ECOLÓGICO, AL MANEJO Y APROVECHAMIENTO RACIONAL DE LOS RECURSOS NATURALES PARA GARANTIZAR SU DESARROLLO SOSTENIBLE, LA CONSERVACIÓN DE LAS ESPECIES ANIMALES Y VEGETALES, LA PROTECCIÓN DE ÁREAS DE ESPECIAL IMPORTANCIA ECOLÓGICA, DE LOS ECOSISTEMAS SITUADOS EN LAS ZONAS FRONTERIZAS, ASÍ COMO LOS DEMÁS INTERESES DE LA COMUNIDAD RELACIONADOS CON LA PRESERVACIÓN Y RESTAURACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE / CONTRATO DE CONCESIÓN VIAL EN LA ZONA DE PROTECCIÓN ESPECIAL / PROYECTO TRANSVERSAL DE LAS AMÉRICAS – No se ejecutó porque las autoridades competentes no expidieron la licencia ambiental / LICENCIA AMBIENTAL – Su expedición era indispensable para la ejecución del tramo [E]n audiencia celebrada el 10 de agosto de 2010, el Instituto Nacional de Concesiones -INCO adjudicó el contrato 008-2010 para la construcción de la obra Transversal de las Américas, al Consorcio Vías de las Américas S.A.S. (…) [L]as obligaciones condicionales derivadas del contrato de concesión, permiten inferir que su ejecución estaba supeditada a una fase de preparación, que tenía que ver con i) un diagnóstico ambiental de alternativas, ii) a la selección de la alternativa viable para la realización de la obra, por la autoridad ambiental, iii) a la aprobación de la entidad contratante del estudio de impacto ambiental y, por último, iv) a la expedición de la licencia ambiental, esta última expedida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA.

En ese sentido, desde su etapa inicial no existía certeza de que el proyecto superaría la fases ambientales, especialmente, porque la obra se encontraba destinada a ser ejecutada en un Parque Nacional Natural, declarado mediante Acuerdo 037 de 1973 y, Patrimonio Natural Mundial, por la Unesco en 1994, caracterizado por tener mayor representatividad de ecosistemas y mayor regulación ecológica, como bien lo puso de presente el actor popular.

(…) La acusación del actor popular radica en que las entidades demandada no previeron el impacto ambiental que generaba la celebración del contrato de concesión 008 de 2010, para la realización del Proyecto Transversal de las Américas. (…) [E]l Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible y, luego, la ANLA se abstuvieron de expedir licencia ambiental para la ejecución del tramo referido de la obra que conectaría a Colombia con Panamá. Esta decisión, representó la imposibilidad de su ejecución y puso en evidencia que ambas entidades fueron veedoras del impacto ambiental.

En consecuencia, lejos de que su conducta pusiera en riesgo el ecosistema protegido, los derechos de las comunidades étnicas y ancestrales y, los derechos colectivos sobre medio ambiente que ahora se cuestionan, la actuación de las autoridades consultó la norma legal, comoquiera que su decisión impidió la ejecución de la obra, privilegió las zonas especiales de protección en áreas de reserva natural, de modo que el cargo no tiene vocación de prosperidad frente al Ministerio de Medio Ambiente Vivienda y Desarrollo Sostenible ni aún frente la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.

(…) En ese orden, no se advierte que la conducta de las autoridades ambientales pusieran el riesgo los bienes protegidos, para derivar la existencia de una amenaza o vulneración del derecho colectivo al medio ambiente, por lo que el cargo no tiene vocación de prosperidad frente a dichas entidades. Al mismo tiempo, aunque el contratante Instituto Nacional de Concesiones – INCO (luego Agencia Nacional de Infraestructura – ANI) no hubiese previsto el impacto ambiental que generaba la celebración del Contrato de concesión 008 de 2010, o más especificamente la ejecución del Proyecto Transversal de las Américas, pues al menos en el ámbito de la acción popular, no se conoce si la contratante previó las condiciones particulares de la zona especial de protección, ni tampoco que hubiera tomado las medidas necesarias para cumplir con las condiciones de sostenibilidad del proyecto, lo cierto, es que, de acuerdo con el contenido obligacional del contrato, la ejecución de la obra dependía de la viabilidad ambiental, por la sencilla razón de que, sin ella, no había lugar a su ejecución y de no superar la fase preparatoria, como ocurrió, resulta irrelevante entrar a censurar la conducta de la contratante, especialmente porque sus competencias son de otro orden.

(…) Con lo expuesto hasta aquí, resulta claro que no aparece una amenaza real ni una vulneración a los derechos colectivos denunciados relativos al goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico, el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, dado que no incurrieron en falta de previsión del estudio de impacto ambiental en el marco del contrato concesión 008 de 2010, Proyecto Transversal de las Américas.

ACCIÓN POPULAR – Niega / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA – No acreditada / CONTRATO DE CONCESIÓN VIAL EN LA ZONA DE PROTECCIÓN ESPECIAL En cuanto a la moralidad administrativa, sin duda, y categóricamente, no aparece prueba de su vulneración, dado que se trata de imputaciones generales y falta de soporte probatorio de circunstancias particulares que dan lugar a su transgresión, lo que releva a la Sala de un análisis en este punto, en tanto, tal como se ha indicado, en el expediente no obra ningún medio de prueba que así lo acredite y nada indica que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Concesiones – INCO (ahora Agencia Nacional de Infraestructura - ANI) y la Sociedad Comercial Vías de las Américas S.A.S no previeron el impacto ambiental que generaría la construcción del Tramo Palo de Letras – Cacarica – Lomas Aisladas y el diseño y la construcción del Puente Cacarica sobre el río Atrato del Proyecto Transversal de las Américas y que, como consecuencia de ello, se proyectaran con el efectos lesivos a estos derechos colectivos que denuncia el actor en la demanda y reitera con el recurso.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00251-01 (AP) Actor: ALIRIO MOSQUERA PALACIO Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OTROS Referencia: Acción Popular Asunto: Sentencia Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

El centro del debate tiene por objeto determinar si el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Concesiones – INCO1 (ahora Agencia Nacional de Infraestructura - ANI) y la Sociedad Comercial Vías de las Américas S.A.S vulneraron o amenazaron los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica y a la moralidad administrativa con la celebración del contrato de concesión 008 de 2010, para la realización del Proyecto Transversal de las Américas, específicamente, para la ejecución del Tramo Palo de Letras – Cacarica – Lomas Aisladas y el diseño y la construcción del Puente Cacarica sobre el río Atrato en el departamento del Chocó.

1. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1 Corresponde a la decisión ya identificada, mediante la cual el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca2, dispuso negar las pretensiones de la demanda. 1.2 El anterior proveído decidió la demanda presentada por el señor Alirio Mosquera Palacio, en calidad de representante legal del Consejo Comunitario del Cacarica, jurisdicción del municipio de Río Sucio – Chocó, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos, son los siguientes: 1.2.1.

El 1° de abril de 2011, en ejercicio de la acción popular, el señor Mosquera Palacio solicitó la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, equilibrio ecológico, manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, la conservación de las especies animales y vegetales y la protección de áreas de especial importancia ecológica y, a la moralidad administrativa, que encontró amenazados y vulnerados con la celebración del contrato de concesión para la construcción del proyecto de la Transversal de Las Américas que pretende conectar, por medio de una red vial unificada, a Colombia con Panamá, el cual genera un impacto social y ambiental adverso, sin precedentes, con efectos negativos en la biodiversidad de los territorios que atraviesa, entre ellos el Tapón del Darién. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: 1.

Que se protejan los derechos colectivos a la moralidad administrativa, al goce de un ambiente sano y la existencia de un equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, protección de áreas de especial importancia ecológica, los sitios sagrados de las comunidades así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación de áreas de especial importancia ecológica; que se encuentran gravemente amenazados por las entidades accionadas, con el Proyecto de la Transversal de las América. 2.

En consecuencia se declare que no se tomaron las medidas por parte de los funcionarios públicos previendo los impactos ambientales que este proyecto conlleva. 3. Se declare que, el proceso de licitación para la Transversal de las Américas ha estado marcado por irregularidades sustanciales, afectando los intereses colectivos mencionados, en tanto, los trámites de licitación han sido adelantados y sus efectos consumados, se ORDENE LA NULIDAD DE LO ACTUADO en consecuencia de lo anterior, se adelanten dichos procedimientos contemplando los principios y obligaciones antes referidas antes en aras de garantizar los derechos enunciados. 4.

En consecuencia, se ordene a todas las autoridades accionadas, que en el ámbito de sus respectivas funciones y de inmediato, hagan suspender todas las actividades que se vayan a adelantar en desarrollo de la ejecución del proyecto denominado Transversal de las Américas. 5. Excluir del objeto del Contrato de Licitación Pública número SEA-LP-002-2009 los estudios, diseños y licenciamiento ambiental del tramo Palo de Letras Cacarica – Loma Aisladas. 6.

Excluir del objeto del Contrato de Licitación Pública número SEA-LP-002-2009 la construcción del Puente Atrato, sobre el río Atrato. 7. Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios de impacto ambiental necesarios para establecer la naturaleza, el daño y de la misma manera, que se determine los posibles impactos ambientales, sociales y culturales que dejará la construcción de la Transversal de las Américas y que este se haga con las comunidades que habitan en la zona. 8.

Ordenar al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, que antes de realizarse los procesos de consulta previa a las comunidades ubicadas en el área de afección del proyecto de la construcción Transversal de las Américas, efectué la evaluación interdimensional de los posibles daños ambientales en el territorio colectivo, territorios ancestrales de las comunidades, así mismo se ordene la realización de estudios científicos, integrales y de fondo sobre el impacto ambiental que tal desarrollo puede causar y que, los resultados que arroje el mismo se difundan ampliamente entre las comunidades indígenas y afrodescendientes que puedan ser afectadas. 9.

Con fundamento en lo anterior, solicitamos la realización de un estudio en las comunidades indígenas y los territorios de comunidades afrodescendientes ubicadas en el área de incidencia del Proyecto de la Transversal de las Américas y que se establezca el impacto socio cultural que el proyecto dejará en relación con la afectación a los lugares sagrados ubicados en el área, así mismo, que estos estudios sean realizados por personas designadas por la comunidad con cargo al Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. 10.

Con el fin de garantizar: i) la transparencia en el manejo de la información en torno al proyecto, sus alcances, y los estudios ambientales y sociales que sobre él se adelantan; ii) la participación efectiva e informada de actores clave en los ámbitos nacional, regional y local en las diferentes etapas de desarrollo del proyecto; iii) la calidad técnica de los estudios sociales y ambientales, y la implementación efectiva de los planes de acción y/o manejo resultantes de ellos.

Se ordene que las recomendaciones de los estudios se tomen “como columna vertebral” para la construcción de todas las obras de la Transversal de las Américas e incluso sirvan de condicionalidades para la aprobación y la ejecución de cualquier funcionamiento futuro. 11. Ordenar el desarrollo de un mapeo GIS de las poblaciones indígenas, territorios, problemas y oportunidades, y elaborar una metodología propuesta para una valoración sociocultural, la mitigación del impacto y el desarrollo de oportunidades para las poblaciones indígenas que podrían verse afectados por los proyectos. 12.

Que se condene a los demandados a recompensar a los actores de conformidad con el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. 13. Que se condene en costas de los demandados. 14. Que se vincule a la Procuraduría Ambiental y Agraria como instancia veedora del medio ambiente sano de la actuación de los funcionarios públicos implicados en el presente caso, a fin de garantizar los derechos respecto de los cuales se pide protección. 15.

Ordenar a la Contraloría General de la Nación, en el desarrollo de sus funciones constitucionales y legales de investigar el tipo de responsabilidad que pueda existir en los concesionarios por los dineros del proyecto”3. 1.2.2. Como soporte de lo pedido, señaló que, el proyecto de la Transversal de Las Américas comprende la rehabilitación y mantenimiento de 930 km de vías, la construcción de 703 km de segunda calzada, la construcción de 161 km de nuevas vías, la construcción de dos puentes vehiculares, la operación y mantenimiento de los corredores y los estudios, diseños y licenciamiento ambiental del tramo Palo de Letras - Cacarica, sobre el Tapón del Darién. 1.2.3.

Indicó que, como el Ministerio de Transporte y el INCO afirmaron que el concesionario no podía construir el puente Cacarica sin haber obtenido previamente la viabilidad ambiental para el tramo Palo de Letras – Cacarica – Lomas Aisladas y sin haber realizado el proceso de consulta previa, en caso de que no se cumplieran esas condiciones, el valor del puente sería reinvertido. 1.2.4.

Afirmó que, en audiencia pública celebrada el 4 de agosto de 2010, se adjudicó el contrato para la construcción de la obra Transversal de las Américas al Consorcio Vías de las Américas SAS PSF. El concesionario contaba con 1 año para obtener las licencias ambientales, socializar el proyecto y afinar los estudios. La fase de construcción se extendería por 3 años y la operación y mantenimiento por otros 3 años más. 1.2.5.

Aseguró que, cualquier tipo de obra para llevar a cabo el trayecto Lomas Aisladas – Cacarica - Palo de Letras abarca el Parque Nacional Natural de los Katíos – PNNK y algunos territorios colectivos de comunidades indígenas y afrodescendientes, lo que generaría una devastación ambiental en el lugar declarado patrimonio de la humanidad en peligro, por lo que resulta inviable ambiental, cultural y socialmente. 1.2.6.

Aseveró que, la única forma eficaz de resguardar, proteger y conservar el mencionado territorio es excluir el citado tramo Lomas Aisladas – Cacarica - Palo de Letras del objeto del contrato de licitación, así como la construcción del puente Atrato, que atravesaría ese río, pues, de lo contario, se verían gravemente amenazados los derechos colectivos invocados. 1.2.7.

Lo anterior, por cuanto, indicó, la cuenca del rio Cacarica (en particular el área denominada Tapón del Darién) está habitada por comunidades negras e indígenas que pertenecen a las etnias Emberas, Embera – Katío, Embera – Chami, Wounaan y Kunas, que tienen una relación cultural y ancestral con el territorio4. 1.2.8. Como razones para considerar la vulneración de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica y a la moralidad administrativa, sostuvo: 1.2.8.1.

La ausencia de la exigencia por parte de las autoridades ambientales de realizar un estudio de impacto ambiental, de hacer seguimiento preventivo y de velar por la sostenibilidad del ecosistema en el proceso de licitación para la construcción del proyecto de la Transversal de Las Américas, puso en riesgo la biodiversidad y sostenibilidad del ecosistema en el área de influencia del proyecto, por cuanto este representa deforestación, sedimentación y efectos nocivos en el mismo. 1.2.8.2.

Adelantar, tolerar y permitir la exploración y explotación de recursos naturales no sustentables, sin ningún tipo de control ambiental, sobre el bosque húmedo tropical del Chocó donde, además, habitan comunidades indígenas y afrodescendientes, compromete grave y permanentemente los derechos colectivos arriba indicados5. 1.3. Oportunamente, el Instituto Nacional de Concesiones – INCO, al intervenir en el proceso, adujo los siguientes planteamientos de defensa: 1.3.1.

Indicó que, de conformidad con el contrato de concesión No. 008 de 2010, el concesionario está obligado a adelantar todos los trámites necesarios para obtener las licencias ambientales para la ejecución de las obras, la realización de todos los estudios de impacto ambiental y la afectación de poblaciones vulnerables, con ocasión del desarrollo del proyecto; de manera que, si no obtienen las licencias ambientales, no podrá ejecutarse ninguna obra. 1.3.2.

Afirmó que, sólo cuando se presenten esos estudios, debidamente sustentados, podrá determinarse si las obras proyectadas pueden o no ejecutarse; de modo que, no puede predicarse la amenaza o vulneración de ningún derecho colectivo derivado de la actuación de alguno de los demandados, por cuanto ni siquiera se ha tramitado la solicitud de expedición de las mencionadas licencias ambientales, necesarias para la ejecución de las obras. 1.3.3.

Aseguró que, sólo con base en esos estudios se podría determinar la viabilidad o no de excluir del proyecto Transversal de las Américas, el tramo Palo de Letras – Cacarica – Lomas Aisladas y la construcción del puente sobre el Río Atrato. 1.3.4. Dijo que, en todo caso, es al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy ANLA) a quien le corresponde adelantar todos los estudios correspondientes, a fin de determinar si puede o no expedirse una licencia ambiental que pueda afectar un foco natural, cualquiera que este sea. 1.3.5.

Propuso las excepciones de ausencia de violación de derechos colectivos y la genérica6. 1.4. Igualmente, el Ministerio de Trasporte, en esa oportunidad, indicó: 1.4.1. No existe una presunta violación de los derechos colectivos invocados, por cuanto i) solo se ha suscrito el contrato de inicio de la etapa de preconstrucción del proyecto Transversal de las Américas, el cual comprende, únicamente, los estudios y diseños de la obra proyectada y ii) la ejecución del proyecto depende de la expedición de la licencia ambiental, por parte del Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. 1.4.2.

No hay prueba de la vulneración o amenaza de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano imputado a los demandados, de modo que las manifestaciones de la demanda no pasan de ser simples apreciaciones subjetivas sin respaldo probatorio. 1.4.3. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la protección de las normas ambientales no hace parte de sus competencias.

Sus facultades se limitan a formular, adoptar y definir políticas de transporte en todas sus modalidades a nivel nacional, sin intervenir en las competencias asignadas a otras autoridades. Y finalmente, invocó la excepción genérica, es decir, la que el juez encuentre probada7. 1.5. El Tribunal declaró fallida la audiencia de pacto de cumplimiento celebrada el 13 de febrero de 2012, de conformidad con el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, ante la ausencia de fórmula en tal sentido8. 1.6.

Fundamentos de la sentencia recurrida: Mediante sentencia de 29 de noviembre de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demandada. Como soporte de su decisión, sostuvo que no existía una amenaza ni una vulneración de los derechos colectivos invocados, con la celebración del contrato de concesión 008 de 2010, respecto del trayecto Lomas Aisladas – Cacarica – Palo de Letras, del proyecto denominado Transversal de las Américas, como pasa a explicarse: 1.6.1.

Sobre la moralidad administrativa, al margen que dicho cargo no fue sustentado en la demanda, afirmó que, no se acreditó la existencia de alguna irregularidad o mala fe en la actuación de algún funcionario de las entidades demandadas, en el marco de la celebración del contrato de concesión. 1.6.2. Sobre el goce a un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico, el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, cómo la ejecución del contrato se encontraba condicionada a la expedición de las licencias ambientales de las autoridades competentes, no aparece amenazado, porque no era posible adelantar obras en el tramo Lomas Aisladas – Cacarica – Palo de Letras y el puente que atraviesa en río Atrato, sin la obtención de los referidos permisos. 1.6.3.

Indicó que, tampoco se vulneró el derecho de consulta previa, comoquiera que en el expediente administrativo contentivo del contrato de concesión quedó registrada la participación activa de las comunidades de los Consejos Comunitarios de la Cuenca del Río Cacarica, asociadas en las comunidades de Autodeterminación Vida y Dignidad de la Cuenca del Río Cacarica – CAVIDA. 1.6.4.

Aseguró que, las afirmaciones del actor respecto de la afectación de los derechos colectivos no pasan de ser especulaciones sin sustento probatorio, pues, no se evidencia que en el ámbito del proceso licitatorio o en el curso de la realización de los estudios y diagnósticos ambientales los bienes protegidos hubieran resultado afectados, con mayor razón si se considera que el Ministerio de Medio Ambiente concluyó sobre la inviabilidad del proyecto primario y exigió la presentación de propuestas alternas para el trayecto Lomas Aisladas – Cacarica – Palo de Letras 9.

2. RECURSO DE APELACIÓN 2.1. El demandante presentó recurso de apelación, fundado en que en el área de influencia del proyecto Transversal de las Américas, en los sectores que abarcan el tramo Lomas Aisladas – Cacarica – Palo de Letras y la zona de la construcción del Puente Atrato (que atraviesa el mismo río), existe una grave amenaza de los derechos colectivos invocados, por lo que la única medida para proteger, conservar y rehabilitar el Parque Natural de los Katíos y las zonas aledañas de los territorios colectivos de comunidades afrodescendientes y resguardos indígenas es excluir esos sectores del objeto del contrato.

En ese orden, indicó: 2.1.1. Dichas obras tendrían lugar en un sitio declarado patrimonio de la humanidad, de modo que dejar abierta cualquier posibilidad de ejecutar el proyecto pone en riesgo la biodiversidad del ecosistema. 2.1.2. Dijo que, condicionar la construcción de los mencionados trayectos a las licencias referidas, no protege los derechos colectivos invocados, puesto que ello pone en evidencia, cuando menos, un indicio de que se busca realizar el proyecto a como dé lugar, cuyos principales interesados serían, la clase empresarial antioqueña, terrateniente, ganadera y propietaria de predios cercanos. 2.1.3.

Aseguró que, tales estudios no son necesarios, por cuanto se encuentra suficientemente demostrada la inviabilidad de la obra y que, contrario a lo manifestado por el Tribunal, en este caso, resulta aplicable el principio de precaución en materia ambiental, el cual no requiere la existencia de una certeza científica del daño10. 2.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación11, y esta Corporación lo admitió en auto de 28 de junio de 201612.

El 1° de agosto del mismo año se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto de fondo13. 2.3. En sus alegaciones, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible solicitó confirmar la decisión del Tribunal fundado en que: i) está acreditada la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues su competencia se limita a fijar las políticas ambientales a nivel nacional; ii) son las Corporaciones Autónomas Regionales, en cada jurisdicción, las entidades encargadas de ejecutarlas, de evaluar, controlar y administrar el medio ambiente y los recursos naturales y iii) la “Consulta Previa” está a cargo del Ministerio del Interior14. 2.4.

Igualmente, el Ministerio de Transporte solicitó declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que, ni por acción ni por omisión amenazó o vulneró los derechos colectivos invocados por el demandante. No fue parte en el contrato de concesión objeto de la controversia, suscrito entre el Instituto Nacional de Concesiones – INCO y la Sociedad Comercial Vías de las Américas S.A.S y finalmente, esta cartera es la encargada de fijar las políticas para el desarrollo de la infraestructura vial, mas no de ejecutar los proyectos de infraestructura, es decir, que es un ente programático y planificador mas no ejecutor15. 2.5.

Por su parte, la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI (antes INCO) sostuvo que, no tenía a su cargo el seguimiento y control ambiental de los contratos de concesión, sino la administración de los mismos, cuya intervención está regulada, en cada caso concreto, por el contrato que constituye ley para las partes. En ese orden, no vulneró ninguno de los derechos colectivos invocados en la demanda, aunado al hecho de que las acusaciones del actor no pasan de ser hipótesis, puesto que, como quedó plasmado en la sentencia recurrida, para la ejecución de las obras objeto del contrato el contratista estaba obligado a obtener las licencias ambientales necesarias para el efecto, lo cual no ocurrió16. 2.6.

La Sociedad contratista, Vías de las Américas S.A.S, solicitó confirmar la sentencia apelada. Aseguró que, con la celebración del contrato de concesión 008 de 2010, no se vulneraron los derechos colectivos alegados en la demanda. Por un lado, dejó expuesto que, cumplió con las cargas del contrato, relativas a la realización de los estudios en el sector de la concesión, sin que tales estudios representen siquiera amenaza y mucho menos vulneración de los bienes protegidos.

Por el contrario, la finalidad de los estudios ambientales, desde el punto de vista técnico y científico, era evaluar el impacto del proyecto en los recursos naturales, para evitar cualquier vulneración y garantizar, a su vez, la vigilancia comunitaria necesaria. Por otro, con base en la información que proporcionó el Diagnóstico Ambiental de Alternativas y el Estudio de Impacto ambiental, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA descartó definitivamente el proyecto para el tramo Lomas Aisladas – Cacarica – Palo de Letras y el puente que atravesaría el río Atrato, pues, como se indicó desde el inicio del proceso, la ejecución de ese proyecto se encontraba condicionada a la viabilidad otorgada por la autoridad ambiental. 2.7.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio17. 3. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia de la Sala La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas o de las privadas que desempeñen funciones administrativas18.

En este caso se discute la vulneración de los derechos colectivos por parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Concesiones – INCO (ahora Agencia Nacional de Infraestructura - ANI) y la Sociedad Comercial Vías de las Américas S.A.S, al goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico, el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible; la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica y, la moralidad administrativa, por no prever el impacto ambiental generado con la celebración del contrato de concesión 008 de 2010, para la realización del tramo Lomas Aisladas – Cacarica – Palo de Letras y el puente que atravesaría el río Atrato, correspondiente al Proyecto Transversal de las Américas.

Además, le asiste competencia a la Sala para conocer del recurso de alzada promovido contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, por tratarse de un proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, en tanto se discute la presunta vulneración de los citados derechos colectivos por parte de varias autoridades del orden nacional, tal como lo establece el numeral 14 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo19.

Finamente, en los términos del artículo 13.1320 del Acuerdo 80 de 2019 del Consejo de Estado, la Sección Tercera es la competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias proferidas por los tribunales administrativos en torno a las controversias referidas a la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa. 3.2.

El objeto de la apelación 3.2.1. Expresados los motivos de inconformidad del apelante, esta Sala pasa a analizar si, en realidad, i) con la celebración del contrato de concesión 008 de 2010 (entre el INCO y la Sociedad Vías de las Américas SAS), para la realización del Proyecto Transversal de las Américas, se encuentran amenazados los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico, el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica y la moralidad administrativa; ii) si, dejar abierta la posibilidad de ejecutar las obras en un lugar declarado patrimonio de la humanidad pone en peligro la biodiversidad del ecosistema; iii) si, condicionar la ejecución del proyecto a la expedición de la licencia ambiental, en realidad no protege los derechos colectivos invocados, al margen de la no expedición del licenciamiento ambiental y iv) si resulta necesario excluir del objeto del mencionado contrato, el tramo Lomas Aisladas – Cacarica – Palo de Letras, así como la construcción del Puente Atrato, en aplicación del principio de precaución. Con esa perspectiva, se evaluará si, en definitiva, las mencionadas entidades incumplieron algún deber a su cargo y, en tal caso, si tales derechos realmente están comprometidos, como lo señala el actor, ante el riesgo del deterioro del ecosistema en el área de influencia del proyecto y el impacto sociocultural sobre las comunidades aledañas. 3.2.2.

Con este horizonte, la Sala se propone precisar: i) la acción popular; ii) el alcance de los derechos colectivos invocados por la parte actora; iii) el fondo la controversia, relacionado con la celebración del contrato de concesión 008-2010, su objeto y las condiciones para su cumplimiento; iv) si la conducta de la administración vulneró los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico, el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, dada la falta de previsión del estudio de impacto ambiental, y v) finalmente, si la conducta de la administración comporta una amenaza al derecho a la moralidad administrativa. 3.2.3.

Sin perjuicio de lo anterior, recuerda la Sala que, en principio, los argumentos de oposición del recurrente frente al fallo objeto de reproche, se constituyen en los límites que demarcan la actividad judicial de esta Corporación en segunda instancia; sin embargo, en el caso de las acciones populares, puede configurarse una excepción a esta regla, cuando la protección de los derechos colectivos -cuya naturaleza es indisponible- amerite la ampliación de las potestades del juez para la resolución de la litis, pues, como se sabe, este último está facultado para extender el análisis y de suyo la protección de otros aspectos no indicados en el recurso, siempre que guarden relación con los derechos colectivos bajo estudio, amparando derechos cuya salvaguarda no hayan sido solicitada expresamente en la demanda, bajo circunstancias que considere adecuadas y necesarias para garantizar la protección de los mismos, siempre y cuando se respete al demandado el debido proceso -contradicción y derecho de defensa-21. 3.3.

Motivación de la sentencia 3.3.1. La acción popular La acción popular fue concebida para proteger los derechos e intereses colectivos, conforme lo dispuso el artículo 8822 de la Constitución Política, a su vez, desarrollado por la Ley 472 de 1998. En su artículo 2o23, dicha norma dispuso que las acciones populares tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro, agravio o daño contingente, por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de los particulares que actúen en desarrollo de alguna función pública.

Sobre la naturaleza y alcance de esta acción se ha sostenido24: “La acción popular tiene como objeto la protección y defensa de los derechos e intereses colectivos y de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 472 de 1998, procede para i) evitar un daño contingente, ii) hacer cesar el peligro, la amenaza, vulneración o agravio sobre los derechos colectivos y iii) restituir las cosas a su estado anterior, si eso es posible.

Como se observa, los dos primeros objetivos de éste instrumento procesal parten de la existencia de una afectación actual o próxima de los derechos, pues tienen una naturaleza preventiva para impedir la consumación del daño o evitar que el daño producido sea mayor. A su turno, la tercera finalidad de la acción popular muestra la existencia de violación de derechos causada, por lo que se dirige a restablecer o volver las cosas a su estado anterior, no con un fin principal de reparación económica sino como un instrumento para restablecer el derecho cuyo daño ya se ha producido.

En esta última circunstancia se tiene que aunque la violación del derecho o interés colectivo ya se causó, todavía es posible reparar el daño o retrotraer algunos de los efectos de la afectación de los mismos”. Por su parte, al analizar la constitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley 472 de 1998, en sentencia C-215 de 1999, la Corte Constitucional dispuso: “Ese carácter público, implica que el ejercicio de las acciones populares supone la protección de un derecho colectivo, es decir, de un interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares.

No obstante, suponen la posibilidad de que cualquier persona perteneciente a esa comunidad, pueda acudir ante el juez para defender a la colectividad afectada, con lo cual se obtiene de manera simultánea, la protección de su propio interés. Ahora bien, otra característica esencial de las acciones populares es su naturaleza preventiva, lo que significa que no es ni puede ser requisito para su ejercicio, el que exista un daño o perjuicio de los derechos o intereses que se busca amparar, sino que basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca, en razón de los fines públicos que las inspiran.

Desde su remoto origen en el derecho romano, fueron concebidas para precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño”. 3.4.2. El alcance de los derechos colectivos invocados por la parte actora. Aunque, el cargo principal del recurso de apelación tiene que ver con la afectación de los derechos colectivos alegados con ocasión de la suscripción del contrato de concesión N. 008 de 2010, relacionado con la ejecución del tramo Lomas Aisladas – Cacarica – Palo de Letras, así como la construcción del Puente Atrato del proyecto Transversal de las Américas, ubicados en zona geográfica del Tapon del Darien, la Sala se referirá primero al alcance de los derechos colectivos que se consideran vulnerados, para de esa manera, abordar el estudio y análisis de la afectación que se denuncia en la demanda: 3.4.2.1.

El goce de un ambiente sano y la existencia del equilibrio ecológico, el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente.

Estos derechos colectivos fueron previstos en los literales a) y c) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, en el artículo 79 de la Constitución Política de 1991, así como en el Código de Recursos Naturales (Decreto 2811 de diciembre 18 de 1974)25. En el mismo sentido, el Decreto 2811 de 197426, “Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente”, reconoció la necesidad de implementar medidas y acciones tendientes a preservar, restaurar y conservar el medio ambiente.

Por su parte, la Ley 99 de 1993 estableció que los principios generales que orientan la política ambiental deberán consultar i) los principios universales y de desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992; ii) la incorporación de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos para la prevención, corrección y restauración del deterioro ambiental y para la conservación de los recursos naturales renovables; y iii) los estudios de impacto ambiental, en tanto comportan el instrumento básico para la toma de decisiones respecto a la construcción de obras y actividades que afecten significativamente el medio ambiente natural o artificial27.

Acatando los citados mandatos, la jurisprudencia ha entendido y desarrollado que la noción de medio ambiente comprende los elementos biofísicos y los recursos naturales como el suelo, el agua, la atmósfera, la flora, la fauna, etc., los cuales pueden ser objeto de aprovechamiento por parte del ser humano, siempre que se ejecutan de manera sostenible; de suerte que se satisfagan las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades28.

Sobre el particular, La Corte Constitucional ha hecho unos valiosos aportes, inclusive los ha catalogado como derechos humanos de tercera generación, veamos29: “4.7. En su reconocimiento general como derecho, la Constitución clasifica el medio ambiente dentro del grupo de los llamados derechos colectivos (C.P. art. 79), los cuales son objeto de protección judicial directa por vía de las acciones populares (C.P. art. 88).

La ubicación del medio ambiente en esa categoría de derechos, lo ha dicho la Corte, resulta particularmente importante, ‘ya que los derechos colectivos y del ambiente no sólo se le deben a toda la humanidad, en cuanto son protegidos por el interés universal, y por ello están encuadrados dentro de los llamados derechos humanos de ‘tercera generación’, sino que se le deben incluso a las generaciones que están por nacer’, toda vez que ‘[l]a humanidad del futuro tiene derecho a que se le conserve, el planeta desde hoy, en un ambiente adecuado a la dignidad del hombre como sujeto universal del derecho’30. 4.8.

Ahora bien, aun cuando el reconocimiento que le hace el ordenamiento constitucional es el de un derecho colectivo (C.P. art. 88), dados los efectos perturbadores y el riesgo que enfrenta el medio ambiente, ‘que ocasionan daños irreparables e inciden nefastamente en la existencia de la humanidad’31, la Corte ha sostenido que el mismo tiene también el carácter de derecho fundamental por conexidad, ‘al resultar ligado indefectiblemente con los derechos individuales a la vida y a la salud de las personas’32.

La relación entre el derecho a un ambiente sano y los derechos a la vida y a la salud, fue claramente explicada por la Corte en una de sus primeras decisiones, la Sentencia T-092 de 199333, en la que hizo las siguientes precisiones: ‘El derecho al medio ambiente no se puede desligar del derecho a la vida y a la salud de las personas. De hecho, los factores perturbadores del medio ambiente causan daños irreparables en los seres humanos y si ello es así habrá que decirse que el medio ambiente es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad.

A esta conclusión se ha llegado cuando esta Corte ha evaluado la incidencia del medio ambiente en la vida de los hombres y por ello en sentencias anteriores de tutelas, se ha afirmado que el derecho al medio ambiente es un derecho fundamental’. 4.9. De este modo, lo ha señalado la Corte, la actual Carta Política, en armonía con los instrumentos internacionales, atiende entonces a la necesidad universal que propugna por la defensa del medio ambiente y de los ecosistemas, en beneficio de las generaciones presentes y futuras, consagrando una serie de principios y medidas dirigidos a la protección y preservación de tales bienes jurídicos, objetivos que deben lograrse no sólo mediante acciones aisladas del Estado, sino con la participación de los individuos, la sociedad y los demás sectores sociales y económicos del país. En ese sentido, reconoce la Carta, por una parte, la protección del medio ambiente como un derecho constitucional, ligado íntimamente con la vida, la salud y la integridad física, y por la otra, como un deber, por cuanto exige de las autoridades y de los particulares acciones dirigidas a su protección”.

Además, la Sección Primera del Consejo de Estado34 hizo alusión al contenido de este derecho y resaltó la obligación del Estado y de los particulares de proteger la diversidad e integridad del ambiente, y de prevenir y controlar los factores de deterioro de este. Al respecto, la señaló: “Para la jurisprudencia constitucional, el ámbito constitucionalmente protegido del ambiente sano se refiere a “aspectos relacionados con el manejo, uso, aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la protección de la diversidad biológica y cultural, el desarrollo sostenible, y la calidad de vida del hombre entendido como parte integrante de ese mundo natural”35.

En este sentido, el ambiente sano es un derecho colectivo, no solo por su pertenencia al capítulo 3 Título II de la Constitución, que se refiere a los derechos colectivos y del ambiente, sino por cuanto su contenido es tal que no puede ser asignado a ninguna persona en particular”36-37. “(…) la protección del medio ambiente ha adquirido en nuestra Constitución un carácter de objetivo social, que al estar relacionado adicionalmente con la prestación eficiente de los servicios públicos, la salubridad y los recursos naturales como garantía de la supervivencia de las generaciones presentes y futuras, ha sido entendido como una prioridad dentro de los fines del Estado y como un reconocimiento al deber de mejorar la calidad de vida de los ciudadanos” 38(Artículo 366 C.P.)” […]”39.

“La defensa del medio ambiente constituye un objetivo de principio dentro de la actual estructura de nuestro Estado Social de Derecho. En cuanto hace parte del entorno vital del hombre, indispensable para su supervivencia y la de las generaciones futuras, el medio ambiente se encuentra al amparo de lo que la jurisprudencia ha denominado “Constitución ecológica”, conformada por el conjunto de disposiciones superiores que fijan los presupuestos a partir de los cuales deben regularse las relaciones de la comunidad con la naturaleza y que, en gran medida, propugnan por su conservación y protección […]”4041.

En armonía con el derecho al goce de un ambiente sano y el desarrollo sostenible, la Corte Constitucional indicó, que “la Constitución Política de Colombia, con base en un avanzado y actualizado marco normativo en materia ecológica, es armónica con la necesidad mundial de lograr un desarrollo sostenible, pues no sólo obliga al Estado a planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales sino que además, al establecer el llamado tríptico económico determinó en él una función social, a la que le es inherente una función ecológica, encaminada a la primacía del interés general y del bienestar comunitario.

Del contenido de las disposiciones constitucionales citadas se puede concluir que el Constituyente patrocinó la idea de hacer siempre compatibles el desarrollo económico y el derecho a un ambiente sano y a un equilibrio ecológico”42. Bajo esa línea de pensamiento, la referida sentencia refirió que la defensa del medio ambiente constituye un objetivo primordial dentro del Estado Social de Derecho, ya que constituye el contexto vital del ser humano, indispensable para la supervivencia de las generaciones presentes y futuras.

Todos los habitantes del territorio nacional tienen derecho a gozar de un ambiente sano, lo que genera, por un lado, el deber de velar por su conservación, y por el otro, el derecho de participar en las decisiones que puedan afectarlo. Igualmente, al Estado se le imponen cargas para lograr su protección, como lo son prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer sanciones legales por conductas lesivas al ambiente y exigir la reparación de los daños causados. 3.4.2.2.

La moralidad administrativa. Este derecho, como otros tantos, no se encuentra definido en las normas constitucionales y legales, pero comporta uno de los derechos colectivos de especial protección, de conformidad con lo previsto en el artículo 88 de la Carta Política y en el literal b) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998. En Sentencia de Unificación del 13 de febrero de 2018, esta Corporación analizó su alcance bajo la premisa de que, al no encontrarse definido en la Ley 472 de 1998, se trata de un concepto jurídico indeterminado que debe ser estudiado en cada caso concreto; sin soslayar que al tiempo comporta un principio que debe regir toda la actividad administrativa, así43: 166.

Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha considerado a la moralidad administrativa dentro de una doble dimensión: i) como principio de la función administrativa (artículo 209 CP) y ii) como derecho colectivo (artículo 88 ibidem). «[…] como principio, la moralidad administrativa orienta la producción normativa infraconstitucional e infralegal a la vez que se configura como precepto interpretativo de obligatoria referencia para el operador jurídico; y como derecho o interés colectivo, alcanza una connotación subjetiva, toda vez que crea expectativas en la comunidad susceptibles de ser protegidas a través de la acción popular […]» 167.

Respecto de la moralidad administrativa, se ha señalado que si bien es un concepto jurídico indeterminado, en todo caso, la actuación de la administración debe estar direccionada a la satisfacción del interés general y realizarse dentro del marco de los fines establecidos por la Constitución y la ley. 168. En ese sentido la Sección Tercera de esta Corporación señaló: «[…] en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones.

Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibidem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley». 169. Ahora bien, en sentencia del 1° de diciembre de 2015, la Sala Plena de esta Corporación se pronunció sobre el alcance de ese concepto, así:  La moralidad administrativa está referida a la lealtad del funcionario con los fines de la función administrativa;  Para que se configure su trasgresión desde el punto de vista del interés colectivo tutelable a través de la acción popular, es necesario que se demuestre el elemento objetivo que alude al quebrantamiento del ordenamiento jurídico y el elemento subjetivo relacionado a la comprobación de conductas amañadas, corruptas, arbitrarias, alejadas de la correcta función pública; y  En cumplimiento del artículo 18 de la Ley 472 de 1998 y el 167 del Código General del Proceso, debe existir respecto de tal derecho colectivo una imputación y carga probatoria por parte del actor popular. 170.

De manera que, de conformidad con la jurisprudencia actual de esta Corporación, para que se configure la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa, prima facie, el análisis tiene un carácter eminentemente objetivo, sin embargo, en algunos casos, puede ser relevante la acreditación del elemento subjetivo. Todo dependerá de las circunstancias concretas”.

Bajo este entendimiento, no hay duda de que la actuación administrativa debe estar al servicio del interés general y el cumplimiento de los fines del Estado, evitando (i) el favorecimiento de intereses particulares, (ii) la desviación de poder y (iii) la inobservancia de la ley. Empero, ello exige un análisis en cada caso particular, para establecer si se configura i) el elemento objetivo, que se verifica teniendo en cuenta si, con la actuación cuestionada, la autoridad administrativa incurrió en la inobservancia o transgresión de la ley y, ii) el elemento subjetivo, consistente en la materialización de conductas amañadas, corruptas y alejadas de la correcta función pública, como se verá más adelante.

El análisis antes indicado, no limita, de todas maneras, que el punto de partida sea necesariamente el objetivo, o que ambos análisis se deban efectuar de manera separada, pues en la medida que la demanda o la probanza revele el torcido fin para el cual se ha desplegado la función administrativa, el fallador deberá encauzar su indagación y análisis a la verificación del mismo, en el contexto propio de la actuación administrativa que es objeto de cuestionamiento. 3.4.3.

Dilucidado lo anterior, pasa la Sala a definir el fondo del asunto expuesto en el recurso de apelación. 3.4.3.1. Primer cargo: El fondo de la controversia relacionado con la suscripción del contrato de concesión 008-2010, su objeto y las condiciones para su cumplimiento. Sobre el punto, la Sala encuentra acreditado que, en audiencia celebrada el 10 de agosto de 2010, el Instituto Nacional de Concesiones -INCO adjudicó el contrato 008-2010 para la construcción de la obra Transversal de las Américas, al Consorcio Vías de las Américas S.A.S. i) El objeto del contrato consistió en “el otorgamiento de una concesión para que, de conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993, la Ley 105 de 1993, la Ley 1150 de 2007, el Decreto 2474 de 2008 y el Decreto 4533 de 2008 el Concesionario realice por su cuenta y riesgo, las obras necesarias para la construcción, rehabilitación, ampliación, mejoramiento y conservación, según corresponda, el Proyecto Vial Transversal de las Américas y la preparación de los estudios y diseños definitivos, la gestión predial, social y ambiental, la obtención y/o modificación de licencias ambientales, la financiación, la operación y el mantenimiento de las obras en el Corredor Vial ‘Transversal de las Américas Sector 1’, denominado Corredor Vial del Caribe”44.

Las obligaciones del concesionario durante la fase de preconstrucción tienen que ver con: “h. Establecer bajo su propia responsabilidad la necesidad de obtener Licencias Ambientales necesarias para adelantar las Obras de Construcción. De ser el caso, tramitar y obtenerlas antes de iniciar la intervención del Tramo o de los segmentos de los Tramos.

Si el Concesionario decide, amparado en la Ley Aplicable, que las Licencias Ambientales se pueden solicitar por Tramos o incluso por segmentos de Tramo, la obligación de tramitarlas y obtenerlas deberá cumplirse antes de iniciar la intervención del Tramo o segmento respectivo, sin que sea necesario tener las Licencias Ambientales de los demás tramos o los segmentos de Tramo que no sean objeto de intervención. “i. Preparar todos los estudios que le solicite la Autoridad Ambiental necesarios para el trámite y obtención de la (s) licencia (s) ambiental (es) y permisos, así como asumir todos los costos y tiempos requeridos para la realización de tales estudios.

“j. Tramitar y obtener ante las autoridades gubernamentales y/o autoridades ambientales todos los permisos, autorizaciones y concesiones para el uso y aprovechamiento de recursos naturales y para depósito de materiales”45. ii) La ejecución de la obra en el tramo Lomas Aisladas – Cacarica – Palo de Letras y Puente Cacarica, el referido contrato contiene las exigencias referidas en el apéndice técnico A Parte A, en cuyo numeral 1.5 dispuso: “Tramo Lomas Aisladas – Cacarica – Palo de Letras y Puente Cacarica “Para la conexión terrestre entre Colombia y Panamá, el concesionario efectuará un diagnóstico ambiental de alternativas y/o actualizará los existentes, mediante el cual se determinará la alternativa más conveniente, de acuerdo con los parámetros de conservación ambiental competente para su análisis.

Este diagnóstico ambiental de alternativas deberá incluir dentro de sus opciones el tramo Lomas Aisladas – Cacarica – Palo de Letras. “De conformidad con el análisis que realice la autoridad ambiental en relación con el diagnóstico ambiental de alternativas efectuado por el concesionario, éste deberá presentar ante el INCO, para su aprobación, la alternativa que haya sido seleccionada como viable y así, obtener el visto bueno de la entidad para iniciar el procedimiento de gestión del licenciamiento y diseños del tramo a desarrollar.

“Si como resultado el análisis efectuado por la autoridad ambiental sobre el diagnóstico ambiental de alternativas efectuado por el concesionario, no resulta alguna alternativa viable, el INCO, a su criterio, determinará la destinación de los recursos correspondientes al diseño del Tramo Palo de Letras – Cacarica - Lomas Aisladas y el diseño y construcción de Puente Cacarica, a otras necesidades del Proyecto.

Lo anterior también ocurrirá en caso de que el INCO no apruebe la ejecución de la alternativa que haya sido seleccionada como viable. “En el evento en que el tramo elegido por la autoridad ambiental como alternativa viable sea Palo de Letras – Cacarica – Lomas Aisladas, previa aprobación de la alternativa por el INCO, el concesionario deberá diseñar y construir el Puente Cacarica sobre el Río Atrato.

En todo caso, el diseño del Tramo Palo de Letras – Cacarica – Lomas Aisladas y el diseño y la construcción del Puente Cacarica sobre el río Atrato, estarán condicionados a la viabilidad que otorgue la autoridad ambiental y a la aprobación del INCO”46. Lo anterior significa que la ejecución del contrato en el tramo referido quedó supeditado a i) el diagnóstico ambiental de alternativas a cargo del concesionario, ii) a la selección que realice la autoridad ambiental de la alternativa viable para la realización de la obra, iii) la aprobación de la entidad contratante y, por último, iv) a la licencia ambiental expedida por la autoridad ambiental respectiva, de modo que la etapa de ejecución quedó condicionada a dichas exigencias y las obras no podían adelantarse si no se contaba con el licenciamiento para ese efecto.

Sin perjuicio de la consulta previa a las comunidades étnicas y ancestrales, prevista en el artículo 330 de la C.P. y 76 de la Ley 99 de 1993, trámite que no se sustituye con la eventual participación de las comunidades 47 En caso de no definir una alternativa viable o de que el INCO no aprobara la seleccionada, según el contenido obligacional del contrato, se podrían destinar esos recursos a otras necesidades del proyecto. iii) A su turno, la Sala encuentra acreditado que, el 2 de mayo de 201248, para reactivar el proceso de evaluación, la sociedad concesionaria presentó ante el ANLA49 el “Planteamiento de Alternativas DAA del Proyecto Vial Transversal de las Américas Sector 1 (Conexión Colombia – Panamá)”, conforme lo dispone el Decreto 2820 de 201050.

Respecto del trámite anterior, mediante la Resolución 4220 del 25 de septiembre de 201451, la ANLA declaró la inviabilidad del Tramo Palo de Letras – Cacarica – Lomas Aisladas y el diseño y la construcción del Puente Cacarica sobre el río Atrato para la “Conexión Colombia – Panamá”. En el mismo acto, eligió una alternativa “multimodal que integra la conexión marítima” para su posible ejecución, la cual estaba supeditada también a que el concesionario presentara un Estudio de Impacto Ambiental y un Diagnóstico Ambiental de Alternativas, necesarios para estudiar y analizar su viabilidad ambiental.

En consideración a lo anterior, las obligaciones condicionales derivadas del contrato de concesión, permiten inferir que su ejecución estaba supeditada a una fase de preparación, que tenía que ver con i) un diagnóstico ambiental de alternativas, ii) a la selección de la alternativa viable para la realización de la obra, por la autoridad ambiental, iii) a la aprobación de la entidad contratante del estudio de impacto ambiental y, por último, iv) a la expedición de la licencia ambiental, esta última expedida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA.

En consecuencia, la zona de protección especial impidió el nacimiento de las obligaciones derivadas de la concesión, relativas a la ejecución de la obra, como se verá a continuación. 3.4.3.2. Segundo Cargo. Ligado al primer cargo del recurso, establecer si la conducta de la administración vulneró los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico, el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, dada la falta de previsión del estudio de impacto ambiental en el marco del contrato concesión 008 de 2010, Proyecto Transversal de las Américas.

Sobre el punto, la Sala analizara los cargos imputados a cada una de las entidades demandadas para establecer si su conducta contribuyó decididamente en la amenaza de los derechos colectivos al medio ambiente o en la protección de áreas de importancia ecológica de los ecosistemas ubicados en las zonas fronterizas. En cuanto a la Nación - Ministerio del Transporte, la Sala encuentra que ninguno de los cargos le son imputables, dado que no suscribió el referido contrato y, en los términos del Decreto 101 de 2000 (vigente a la fecha de la celebración del mismo), sus funciones tenían que ver con la fijación de la política en materia de transporte e infraestructura vial52, de modo que a su cargo no se encontraba ni el direccionamiento ni la supervisión del contrato.

Esta Corporación ha señalado que es posible diferenciar entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa, así: “La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, ‘de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda’.

“… la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. De ahí que la Sala haya indicado que la falta de legitimación material en la causa por activa o por pasiva no impide al fallador pronunciarse de fondo sobre el petitum de la demanda, comoquiera que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción (…)”53.

De acuerdo con la providencia citada, la legitimación de hecho en la causa surge a partir del momento en que se traba la litis y se define a partir de quienes componen los extremos del litigio, lo cual no merece mayor análisis, pues surge del despliegue de un acto procesal: la interposición de la demanda y la notificación de la misma. La legitimación material en la causa no corre la misma suerte, pues, para su definición, se requiere establecer si existe o no una relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que esta formula o la defensa que aquella realiza54.

En consecuencia, la legitimación en la causa se constituye en un presupuesto material de la sentencia favorable, por lo que debe tenerse certeza acerca de su configuración55. En ese caso, el Ministerio de Transporte no hizo parte de la relación negocial. Dentro de sus competencia no se encontraba la de direccionar, supervisar o administrar en una fase posterior el contrato, al margen que dentro de sus funciones tenga la implementación de políticas generales en materia de transporte e infraestructura vial.

En cuanto a la Nación - Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible56. Al margen de ser el organismo rector de la gestión del medio ambiente y de formular la política nacional ambiental y de recursos naturales renovables, debe precisarse que, para la fecha de suscripción del contrato, era la entidad encargada de expedir la licencia ambiental, a través de la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales, adscrita al Despacho del Viceministro de Ambiente, de conformidad con el Decreto 3266 de 2004 (derogado posteriormente por el Decreto 3573 de 2011).

La acusación del actor popular radica en que las entidades demandada no previeron el impacto ambiental que generaba la celebración del contrato de concesión 008 de 2010, para la realización del Proyecto Transversal de las Américas. Analizada la operación contractual y las normas ambientales, no hay duda de que la ejecución del Tramo Palo de Letras – Cacarica – Lomas Aisladas y el diseño y la construcción del Puente Cacarica sobre el río Atrato, dependía de que el contratista obtuviera la licencia ambiental correspondiente.

La licencia ambiental fue definida por la referida Ley 99 de 1993, en su artículo 5057, como la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecución de una obra o actividad, sujeta al cumplimiento por el beneficiario de la licencia de los requisitos que la misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad autorizada y, en el 5158, dispuso que ésta sería otorgada por el Ministerio del Medio Ambiente, las Corporaciones Autónomas Regionales y algunos municipios y distritos, de conformidad con lo previsto en esta Ley.

No sin antes advertir que, la Sociedad Vías de las Américas SAS., en los términos del contrato y del artículo 58 de la Ley 99 de 199360, se encontraba obligada a: 1.- Presentar el estudio de diagnóstico ambiental de alternativas ante la ANLA, 2.- Atender la selección de la alternativa viable, definida por la autoridad ambiental, 3.- Someter el estudio de impacto ambiental a la aprobación de la entidad contratante, 4.- Tramitar la licencia ambiental ante la ANLA con el cumplimiento de los requisitos para ese efecto, No obstante lo anterior, a través de la Resolución 4220 del 25 de septiembre de 2014, la ANLA seleccionó una opción distinta a la ejecución de la obra referida al Tramo Palo de Letras – Cacarica – Lomas Aisladas, y a la construcción del Puente Cacarica sobre el río Atrato, que consistió en una alternativa multimodal que integraba la conexión marítima para su probable ejecución. Sin perjuicio que esta última se encontraba supeditada al trámite de licencia ambiental, consistente a su vez, en un estudio de Impacto Ambiental y en un Diagnóstico Ambiental de Alternativas, en los términos de la Ley 99 de 1993 y el Decreto 2820 de 2010, último mediante el cual se expidieron las normas reglamentarias sobre el trámite de las licencias ambientales.

Lo anterior significa que, en su momento, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible y, luego, la ANLA se abstuvieron de expedir licencia ambiental para la ejecución del tramo referido de la obra que conectaría a Colombia con Panamá. Esta decisión, representó la imposibilidad de su ejecución y puso en evidencia que ambas entidades fueron veedoras del impacto ambiental.

Como corolario de lo anterior, el Tramo Palo de Letras – Cacarica – Lomas Aisladas y la construcción del Puente Cacarica sobre el río Atrato no fueron seleccionados por la autoridad ambiental para la ejecución de la obra (entre las opciones presentadas en el Diagnóstico Ambiental de Alternativas), como la opción viable para la ejecución del Proyecto Vial de la Transversal de las Américas.

En este punto, el estudio de impacto ambiental ni siquiera se presentó ante el INCO para su aprobación y mucho menos fue presentado para lograr la respectiva licencia ambiental. En ese orden, no se advierte que la conducta de las autoridades ambientales pusieran el riesgo los bienes protegidos, para derivar la existencia de una amenaza o vulneración del derecho colectivo al medio ambiente, por lo que el cargo no tiene vocación de prosperidad frente a dichas entidades.

Al mismo tiempo, aunque el contratante Instituto Nacional de Concesiones – INCO (luego Agencia Nacional de Infraestructura – ANI) no hubiese previsto el impacto ambiental que generaba la celebración del Contrato de concesión 008 de 2010, o más especificamente la ejecución del Proyecto Transversal de las Américas, pues al menos en el ámbito de la acción popular, no se conoce si la contratante previó las condiciones particulares de la zona especial de protección, ni tampoco que hubiera tomado las medidas necesarias para cumplir con las condiciones de sostenibilidad del proyecto, lo cierto, es que, de acuerdo con el contenido obligacional del contrato, la ejecución de la obra dependía de la viabilidad ambiental, por la sencilla razón de que, sin ella, no había lugar a su ejecución y de no superar la fase preparatoria, como ocurrió, resulta irrelevante entrar a censurar la conducta de la contratante, especialmente porque sus competencias son de otro orden.

Ahora, tampoco resulta reprochable su proceder, dado que, como viene de explicarse, nunca aprobó la realización de dichas obras, debido a que no fueron seleccionadas previamente por la ANLA como la alternativa viable para conectar a Colombia con Panamá. Finalmente, el solo hecho de que dichas obras pudieran afectar las Áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, no lo hace incurrir en ninguna irregularidad, pues, el Decreto 2820 de 2010 contempló la posibilidad de expedir licencias ambientales para el desarrollo de obras en dichas zonas61, bajo condiciones especiales, con una eficiente gestión por parte de las autoridades ambientales y siempre que sean compatibles con el Plan de Manejo Ambiental exigido por la autoridad.

Con lo expuesto hasta aquí, resulta claro que no aparece una amenaza real ni una vulneración a los derechos colectivos denunciados relativos al goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico, el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, dado que no incurrieron en falta de previsión del estudio de impacto ambiental en el marco del contrato concesión 008 de 2010, Proyecto Transversal de las Américas.

Las mismos argumentos se predican de la sociedad concesionaria quien corrió la suerte que el estudio del impacto ambiental no fuera aprobado y hasta esa fase llegó su aspiración. En consecuencia, el cargo no prospera frente a las entidades denunciadas. 3.4.3.3. Tercer Cargo. En cuanto a la moralidad administrativa, sin duda, y categóricamente, no aparece prueba de su vulneración, dado que se trata de imputaciones generales y falta de soporte probatorio de circunstancias particulares que dan lugar a su transgresión, lo que releva a la Sala de un análisis en este punto, en tanto, tal como se ha indicado, en el expediente no obra ningún medio de prueba que así lo acredite y nada indica que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Concesiones – INCO (ahora Agencia Nacional de Infraestructura - ANI) y la Sociedad Comercial Vías de las Américas S.A.S no previeron el impacto ambiental que generaría la construcción del Tramo Palo de Letras – Cacarica – Lomas Aisladas y el diseño y la construcción del Puente Cacarica sobre el río Atrato del Proyecto Transversal de las Américas y que, como consecuencia de ello, se proyectaran con el efectos lesivos a estos derechos colectivos que denuncia el actor en la demanda y reitera con el recurso.

De aquí que, no se evidencia una actuación de las demandadas que permita concluir o inferir que, de manera fraudulenta, se estructuraron los elementos objetivos y subjetivos respecto de la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa. En conclusión, las afirmaciones del demandante no pasaron de ser simples especulaciones, por cuanto no existe evidencia de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica.

En consecuencia, el recurso interpuesto no tiene vocación de prosperidad. 3.4. Condena en costas En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenarlas en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, criterio unificado mediante la sentencia del 6 de agosto de 201962, así: “113.

Conforme con el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, hay lugar a reconocer las expensas y gastos procesales solamente a favor del actor popular que resulta victorioso. 114. No hay lugar a reconocerlas a favor de la entidad de quien se demanda la protección, salvo que el actor popular hubiese actuado temerariamente o de mala fe. En este último evento, el actor popular estará obligado, además, a cancelar la multa prevista en forma expresa en el artículo 38 ibídem”.

4. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia del 29 de noviembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. – Sin condena en costas.

TERCERO. - Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE63 MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO SA/LEB