ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE MESADA PENSIONAL DE EX FUNCIONARIO DEL INPEC / PRIMA DE SEGURIDAD Y PRIMA DE RIESGO PARA EX FUNCIONARIO DEL INPEC / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN - Los cotizados al sistema durante los últimos 10 años de servicios / APLICACIÓN DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO - Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 [A] juicio de la parte demandante, la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta que su mesada pensional debió ser liquidada con la inclusión de la prima de riesgo y de seguridad, en aplicación de las Leyes 4ª de 1966 y 32 de 1986, y Decretos 1743 de 1966, 1045 de 1978 y 446 de 1994, así como tampoco aplicó la jurisprudencia más favorable, esto es, la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado (…) es dable concluir que acertó el Tribunal accionado en afirmar que la prima de riesgo reclamada por el actor no puede ser incluida en la liquidación de su pensión, posición que además está apoyada en la jurisprudencia actual de esta Corporación. Ahora bien, lo anterior es aplicable también al caso de la prima de seguridad, la cual tampoco puede ser tenida como factor salarial para la liquidación de la mesada pensional, pues sobre la misma no se hicieron aportes, (…) la Sala concluye que el Tribunal no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, al proferir la sentencia (…) en la que concluyó que, para efectos de la liquidación de la pensión, no es posible incluir los factores de la prima de riesgo y la prima de seguridad reclamados por el demandante, pues, además de que sobre dichos rubros no se efectuaron aportes, los mismos no están previstos como factor salarial en las normas aplicables al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional – INPEC.
Son estas las razones que conducen a la Sala a denegar el amparo solicitado (…). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 4 DE 1966 / LEY 32 DE 1986 / DECRETO 1743 DE 1966 / DECRETO 1045 DE 1978 / DECRETO 446 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04854-00(AC) Actor: JOSÉ WILMAN GALLO PALMA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor JOSÉ WILMAN GALLO PALMA contra la providencia de 19 de septiembre de 2019[1], proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca[2].
I.
ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor JOSÉ WILMAN GALLO PALMA, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al principio de favorabilidad y progresividad en materia pensional, toda vez que, a su juicio, le fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cuaca al proferir la sentencia de 19 de septiembre de 2019, a través de la cual se revocó la decisión tomada en primera instancia por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Cali, dentro del proceso ordinario identificado con el número único de radicación 76001-33-33-013-2013-00277- 01.
I.2.- Hechos Indicó que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 024852 de 30 de mayo de 2013, por medio de la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- ordenó la reliquidación de su mesada pensional, sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Afirmó que, a título de restablecimiento del derecho, pidió que su mesada pensional fuera ajustada con inclusión de las primas de riesgo y seguridad, en aplicación de lo señalado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado; y, asimismo, que se ordenara a la UGPP a pagar las sumas adeudadas que resultaran probadas en el proceso con sus respectivas indexaciones.
Señaló que el 30 de abril de 2015, el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Cali accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó a la UGPP reliquidar su mesada con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados. Dijo que contra dicha decisión la UGPP interpuso recurso de apelación, que fue decidido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 19 de septiembre de 2019, a través de la cual revocó la decisión de primera instancia, por cuanto los factores salariales reclamados no fueron objeto de deducción; es decir, que sobre aquellos no se hicieron aportes, por lo que no era posible reliquidar la pensión en los términos solicitados.
I.2.- Fundamentos de derecho A juicio del accionante, la sentencia censurada desconoció su derecho a la igualdad y al principio de favorabilidad en materia laboral, al omitir aplicar la legislación más favorable y el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicado 2006-07509- 01 I.4.- Pretensiones El actor solicita que se deje sin efecto la providencia de 19 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 76001-33-33-013-2013-00277-01; y, en su lugar, se ordene “dejar en firme la decisión adoptada por el Juez 13 Oral Administrativo del Valle del Cauca de fecha 30 abril del 2015, que decidió declarar la nulidad parcial del acto administrativo (…)”.
I.5.- Defensa I.5.1.- El Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Cali rindió un informe sobre las actuaciones desplegadas por esa autoridad judicial en el curso de la primera instancia del proceso ordinario, y adujo que dichas actuaciones no vulneraron los derechos invocados por el accionante, sino que su reproche se dirige contra el fallo de segunda instancia, por lo que pidió ser desvinculada de la presente acción. I.5.2.- La UGPP solicitó declarar improcedente la acción de tutela, debido a que lo perseguido por el accionante es reabrir un debate que ya fue decidido por los jueces naturales de la causa, pues únicamente busca controvertir una decisión que no fue favorable a sus intereses, sin demostrar la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional.
Agregó que la decisión adoptada por el Tribunal estuvo acorde a los postulados normativos y a los precedentes aplicables a la materia. I.5.3.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.
Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.
En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012- 02201-01).
En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución […]”. Requisitos de procedibilidad Lo primero que destaca la Sala es que el actor no se refirió a un defecto explícito contra la providencia reprochada; no obstante, aseguró que el Tribunal incurrió en violación directa de la Constitución Política, al dejar de aplicar los postulados contenidos en los artículos 53 y 86 Superiores y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que se tendrá por superado el requisito de la relevancia constitucional.
Además de lo anterior, se observa que contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); asimismo, la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[3], si se tiene en cuenta que la sentencia del Tribunal fue notificada el 19 de mayo de 2020[4]; y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.
Problema jurídico Verificado lo anterior, la Sala encuentra que, en el presente caso, el señor JOSÉ WILMAN GALLO PALMA pretende que se deje sin efectos la sentencia de 19 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 76001-23-33-013- 2013-00277-01.
A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y la no aplicación de los principios de favorabilidad y progresividad en materia laboral, dado que, a juicio de la parte demandante, la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta que su mesada pensional debió ser liquidada con la inclusión de la prima de riesgo y de seguridad, en aplicación de las Leyes 4ª de 1966 y 32 de 1986, y Decretos 1743 de 1966, 1045 de 1978 y 446 de 1994, así como tampoco aplicó la jurisprudencia más favorable, esto es, la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso con número único de radicación 2006-07509-01.
En este orden de ideas, corresponde a la Sala examinar si la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2019, por el Tribunal desconoció los derechos fundamentales invocados por el accionante, al concluir que su pensión se debe liquidar de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[5] y los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 3 de junio de 1994[6], y, por tanto, no tiene derecho a que se incluya la prima de riesgo y la prima de seguridad.
Al respecto, resulta necesario traer a colación los apartes pertinentes en los que la providencia acusada se refirió al asunto en cuestión: “Ahora, si bien la Ley 32 de 1986 estableció la pensión de jubilación para el personal que integra el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria del INPEC, nada dijo sobre los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de dicho beneficio pensional, veamos: “Artículo 96.
Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad." A pesar de ello, el artículo 114 ejusdem, previó la remisión en los aspectos no regulados, a las normas vigentes aplicables a los empleados del orden nacional, tal como se translitera a continuación: 'Artículo 14 Normas subsidiarias.
En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales´. (Se resalta.) El artículo 1° del Decreto 691 de 1994 señaló en su artículo 1° lo siguiente: "Articulo 1°.
Incorporación de servidores públicos. Incorpórase al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos: a) Los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o Distrital, así como de sus entidades descentralizadas (…)”. Entre los servidores públicos del orden nacional que fueron incorporados al sistema general de pensiones a partir del 1° de abril de 1994, figuran los funcionarios y empleados del Inpec.
A su vez, el artículo 6 ibidem, modificado por el Decreto 1158 de 1994, expone que el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, señalado como factores los allí enlistados (SIC). Y, en cuanto a la forma de liquidar, misma que tampoco contempla el régimen especial, se hace necesario remitirse a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que señala: "( ) ARTICULO. 21: lngreso base de liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Una vez entendido lo anterior, debe hacerse alusión a los diversos criterios existentes en las Altas Cortes sobre la interpretación taxativa o meramente enunciativa de las normas que establecen los factores a incluir en la liquidación pensional. Así, por ejemplo, el Consejo de Estado - Sección Segunda, en sentencia del 04 de agosto de 2010, al interior del proceso con radicación No. 25000-23-25-000-2006- 07509-01(0112-09), determinó que las normas que enlistan factores salariales deben entenderse enunciativas, ya que una interpretación contraria vulnera los principios de progresividad, igualdad y principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.
Por otro lado, la Corte Constitucional, desde la sentencia SU-230 de 2015, reiterada en las sentencias SU-427 de 2016, SU-631 de 2017, SU- 210 de 2017 y SU-395 de 2017, aplicó diferentes reglas jurisprudenciales en particular las que atañen al IBL, estableciendo que los factores salariales se enlistan de manera taxativa. Así las cosas, a partir de lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-023 de 2018, esta Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca estima razonable acoger la tesis impartida por ésa (sic) Alta Corporación, básicamente por las siguientes razones: En primer lugar, porque la tesis jurisprudencial señalada en la sentencia SU-023 de 2018, establece que la favorabilidad en materia laboral opera cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal o entre dos normas de idéntica fuente y, adicionalmente, cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones, mientras que en casos como el sub lite no se presentan fehacientemente ninguno de los dos eventos, sino que simplemente se trata de establecer si los factores señalados en nuestro ordenamiento son taxativos o meramente enunciativos; por ende, en estricto sentido no puede predicarse un conflicto entre dos normas válidas y, segundo, porque si bien se admite ambas apreciaciones que son factibles aplicar, lo cierto es que, independientemente de tales apreciaciones, por plausibles que sean, únicamente existe una sola interpretación de la norma, la cual fue fijada, en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, para el caso de los altos funcionarios del Estado señalados en la Ley 4ª de 1992, y que se ha replicado para los demás casos, a partir de la sentencia SU-230 de 2015.
En segundo lugar, porque, en aplicación del derecho fundamental a la igualdad, el cual exige tratar de manera igual situaciones análogas, lo más razonable en casos como el sub examine es seguir la tesis jurisprudencial que mayor extensión y aplicación tenga en el sistema jurídico colombiano, que indudablemente es la desarrollada por la Corte Constitucional.
Es decir, esta Sala de Decisión tiene claro que existe un precedente desarrollado desde el año 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el cual, además, como ya advertirnos, es razonable y plausible para resolver casos como el de marras. Sin embargo, actualmente tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han definido los del IBL.
Teniendo claro esto, se itera que para liquidar las pensiones de los miembros del Cuerpo de De Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC vinculados hasta el 27 julio de 2003, se tiene que debe realizarse de conformidad con el artículo 21 de la ley 100 de 1993 y al tenor del artículo 114 de la Ley 32 de 1986, aplicable a dichos funcionarios por disposición expresa del parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el Decreto 1950 de ese año, los factores salariales son consagrados para los empleados públicos nacionales en las normas vigentes al momento de adquirirse el status”.
De los apartes transcritos, se observa que el Tribunal consideró que la liquidación de la pensión del actor debía hacerse con la inclusión de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 y con la metodología prevista en el artículo 21 de la Ley 100, según el cual el ingreso base de liquidación lo constituyen los salarios sobre los cuales se ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. Para arribar a dicha conclusión, se refirió a la posición de la Corte Constitucional fijada en las sentencias SU- 230 de 2015 y SU- 023 de 2018, sobre el régimen de transición de la Ley 100, y sostuvo que no puede liquidarse la pensión del señor Gallo Palma con base en factores que no fueron objeto de cotización, como lo son las primas de riesgo y seguridad.
De la lectura de la providencia censurada, la Sala advierte que no se configura la vulneración de los derechos fundamentales alegada por el accionante, pues las conclusiones a las que arribó el fallo en cuestión corresponden a la postura que ha sido señalada por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado. En efecto, aun cuando la sentencia del Tribunal no lo haya mencionado, es del caso destacar que la Sala Plena de la Corporación, mediante sentencia de 28 de agosto de 2018[7], unificó, entre otros asuntos, los parámetros para la interpretación del artículo 36 de la Ley 100, y rectificó la tesis de la Sección Segunda de la Corporación adoptada en la sentencia de 4 de agosto de 2010[8].
El referido fallo de 28 de agosto explicó las razones por las cuales las pensiones reconocidas bajo los regímenes anteriores a la Ley 100 solo pueden ser liquidadas con base en los factores sobre los que se efectuaron aportes al Sistema de Seguridad Social, posición que tiene fundamento en el principio de sostenibilidad del sistema pensional, establecido en el artículo 48[9] de la Constitución Política, cuyo alcance es general incluso para los regímenes especiales.
En este sentido, en la providencia mencionó: “[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […] 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afectan las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […]” (Destacado fuera del texto original).
Ahora, en relación con la prima de riesgo del personal del INPEC, la jurisprudencia de la Sección Segunda ha sostenido que la misma no constituye factor computable para la reliquidación pensional, como se desprende de lo preceptuado en el artículo 11 del Decreto 446 de 24 de febrero 1996[10], cuyo tenor establece: “[…] Artículo
11. PRIMA DE RIESGO. Los Directores y Subdirectores de establecimiento carcelario y el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una prima de riesgo sin carácter salarial, en los porcentajes que fije el Gobierno Nacional, que no podrá ser inferior al actualmente vigente […]” (Resaltado fuera del texto original).
Al respecto, en sentencia de 25 de abril de 2019, la Sección Segunda –Subsección A- del Consejo de Estado[11], precisó: “[…] El problema jurídico que ocupa la atención de la Sala consiste en establecer si para efecto de la reliquidación pensional pretendida por el señor José Ariosto Hende Rincón debe tenerse en cuenta la prima de riesgo como factor computable con arreglo a las disposiciones normativas del régimen especial consagrado para los servidores del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.
(…) En primer lugar, debe señalarse que al demandante le fue reconocida la pensión de vejez con aplicación del artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y por remisión del artículo 168 del Decreto 407 de 1994, el cual dispuso que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia que, a la fecha de su vigencia, es decir, para el 20 de febrero de 1994[12] se encuentran prestando sus servicios en el INPEC, tienen derecho a la pensión de jubilación en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y el tiempo de servicio prestado en la Fuerza Pública se tendrá en cuenta para tales efectos, siendo esta la situación del actor.
Entonces, el régimen de personal que rige su situación pensional es el contemplado por la Ley 32 de 1986 que únicamente exige para efecto del reconocimiento de la pensión de jubilación, 20 años de servicios continuos o discontinuos sin que sea necesario el cumplimiento de una edad específica, y el que gobierna sus prestaciones sociales es el previsto por el Decreto 446 de 1994 que solo dispone como factores salariales: la prima de navidad; la prima de vacaciones; la prima de servicios; el subsidio de transporte; el subsidio de alimentación y el sobresueldo, excluyéndose la prima de riesgo.
Itera la Sala que el Decreto 446 de 1994 que creó la prima de riesgo lo hizo pero sin carácter salarial. En esa medida, debe indicarse que es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario. […] Entonces, el Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, y en desarrollo de la Ley 4º de 1992 expidió el Decreto ordinario No 446 de 1994 en el cual creó la prima de riesgo para los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y carcelario, prestación que como se ha indicado, carece del carácter salarial y en esa medida, no puede ser factor computable para la reliquidación de la pensión pretendida por el demandante.
Aunado a ello, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, tampoco consagró como factor computable para la liquidación de la pensión, la aludida prima de riesgo, tal como se dejó ilustrado en líneas antecedentes, razones por las cuales resulta improcedente su inclusión para la liquidación pensional del actor. Con fundamento en lo antes señalado, concluye la Sala que la prima de riesgo, al no figurar como factor liquidable para la pensión de acuerdo al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, aunado al hecho de carecer del carácter de factor salarial, no resulta computable para la reliquidación pensional pretendida por el señor José Ariosto Hende Rincón […]” (Destacado fuera del texto original).
Esta postura también ha sido prohijada por la Sala, entre otras, en las sentencias de 16 de agosto de 2018[13] y 26 de septiembre de 2019[14]. En cuanto a los parámetros para la liquidación del derecho pensional de los miembros del INPEC, la sentencia de la Sección Segunda en comento indicó que la Ley 32 de 1986 no estableció qué factores constituían salario para dicho efecto, sin que se pudiera acudir al régimen prestacional de los funcionarios públicos previsto en la Ley 33 de 1985, en razón a lo preceptuado en el artículo 1º ibidem, que excluye del régimen general al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional – INPEC; y, por lo tanto, ante la ausencia de norma expresa, se debe acudir a los factores señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, dentro de los cuales no se encuentra la prima de riesgo[15].
Es menester precisar que el Tribunal, en la sentencia censurada, se refirió a los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, para señalar, ciertamente, que dicha norma no incluía los reclamados por el demandante; no obstante, como razón de la sentencia desfavorable a las pretensiones del actor sostuvo que sobre dichos rubros no se efectuaron aportes a la seguridad social, lo cual, como ya se indicó, está acorde con la posición de esta Corporación. Visto lo anterior, es dable concluir que acertó el Tribunal accionado en afirmar que la prima de riesgo reclamada por el actor no puede ser incluida en la liquidación de su pensión, posición que además está apoyada en la jurisprudencia actual de esta Corporación. Ahora bien, lo anterior es aplicable también al caso de la prima de seguridad, la cual tampoco puede ser tenida como factor salarial para la liquidación de la mesada pensional, pues sobre la misma no se hicieron aportes, como se puede constatar en las certificaciones de salarios obrantes a folios 27 a 37 del cuaderno principal.
Por las razones expuestas en precedencia, la Sala concluye que el Tribunal no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, al proferir la sentencia de 19 de septiembre de 2019, en la que concluyó que, para efectos de la liquidación de la pensión, no es posible incluir los factores de la prima de riesgo y la prima de seguridad reclamados por el demandante, pues, además de que sobre dichos rubros no se efectuaron aportes, los mismos no están previstos como factor salarial en las normas aplicables al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional – INPEC.
Son estas las razones que conducen a la Sala a denegar el amparo solicitado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A:
PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado por el señor JOSÉ WILMAN GALLO PALMA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: El contenido de la presente providencia, publíquese en la página web del Consejo de Estado de Estado. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 16 de diciembre de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] Notificada el 19 de mayo de 2020, conforme está registrado en la página web de la rama judicial. [2] En adelante el Tribunal. [3] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [4] Cfr. Portal web de la Rama Judicial – consulta de procesos. [5] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [6] “Por el cual se modifica el artículo 6o. del Decreto 691 de 1994”. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, número único de radicación 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-2009), CP: Víctor Hernando Alvarado Ardila. [9] “[…] El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo.
Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas. […] Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” [10] “Por el cual se establece el régimen prestacional de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y carcelario, INPEC”. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso, Sección Segunda, Subsección “B”, número único de radicación: REV 11001-03-25-000-2016-00759- 00, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. [12] El artículo 186 del Decreto 407 de 1994 en cuanto a su vigencia señala que «[…] rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias».
La publicación se efectuó en el Diario Oficial 41.233 de 21 de febrero de 1994. [13] Número único de radicación 11001 03 15 000 2018 01288 01 CP: Oswaldo Giraldo López. [14] Número único de radicación 11001 03 15 000 2019 03924 00, CP: Nubia Margoth Peña Garzón. [15] «ARTÍCULO 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.
Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.»