11001-03-15-000-2020-04867-00 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE INMEDIATEZ Y SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio de control idóneo y eficaz para conocer de las controversias con ocasión de una pretensión de reintegro laboral La Sala considera necesario reiterar su postura en el sentido de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para conocer de las controversias que se puedan suscitar con ocasión de una pretensión de reintegro laboral, así como para el pago de lo dejado de percibir, ante la existencia de otros mecanismos ordinarios de defensa para lograr protección de sus derechos con ocasión de un retiro o desvinculación laboral.

En consecuencia, se declarará la improcedencia de la solicitud de amparo por no cumplir con la subsidiariedad, frente a la pretensión dirigida a que se declare la nulidad de la Resolución 0071 del 12 de enero de 1995, expedida por el director del INPEC. (…) El actor pretendió cuestionar expresamente la sentencia del 7 de mayo de 1998; (…) Así las cosas, no se advierte un ejercicio pronto de la acción de tutela, puesto que contrario a lo manifestado por el actor, desde la fecha en la que cobró ejecutoria la providencia del 7 de mayo de 1998 hasta cuando se presentó la solicitud de tutela, transcurrió un tiempo considerablemente mayor a los seis meses dispuestos para ello (aproximadamente de 18 años desde la ejecutoria de la providencia de segunda instancia y, de 12 desde la firmeza de la decisión del recurso extraordinario).

(…) En consecuencia, se declarará la improcedencia de la solicitud de tutela, por no cumplir con el presupuesto de la subsidiariedad y, porque tampoco se acreditó el requisito de la inmediatez (…). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04867-00(AC) Actor: JOSÉ ENRIQUE PINILLA AYA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Y OTRO SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por el señor José Enrique Pinilla Aya, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

ANTECEDENTES 1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito enviado electrónicamente el 20 de noviembre de 2020 al correo para la recepción de tutelas en línea[1], el señor José Enrique Pinilla Aya, a través de apoderado, ejerció acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y el Instituto Nacional Penitenciario (INPEC), con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad.

La parte demandante consideró vulneradas sus garantías constitucionales con ocasión del acto administrativo que dispuso el retiro del actor, expedido por el director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), así como por la sentencia del 7 de mayo de 1998, proferida por la referida autoridad judicial dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido en contra de dicho instituto, identificado con el radicado 38.048.

En consecuencia, la parte demandante pretende lo siguiente: «… 4. Declarar la nulidad de la Resolución N° 0071 de enero 12 de 1995, suscrita por el Señor Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, mediante la cual se ordenó el retiro del servicio del Señor Dragoneante JOSÉ ENRIQUE PINILLA AYA, por expedición irregular, ya que no contó con el concepto previo de la Junta de Carrera Penitenciaria, tal como lo establece el artículo 83, numeral 8 del Decreto Ley 407 de 1994. 5.

Revocar la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D, el siete (7) de mayo de 1998, dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Proceso: 38.048; instaurada por el Señor JOSÉ ENRIQUE PINILLA AYA, contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC. 6.

Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D, proferir nuevamente la sentencia, teniendo en cuenta los argumentos expresados en el sustento de la sentencia de tutela que conceda el amparo. 7. A título de restablecimiento del derecho condenar a la entidad demandada en cabeza del Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC o quien haga sus veces, a reintegrar sin solución de continuidad al Señor JOSÉ ENRIQUE PINILLA AYA, al cargo de Dragoneante, código 5260, grado 02, el cual desempeñaba al momento del retiro o a otro de igual o similar categoría y grado y a pagarle los salarios, prestaciones sociales y demás conceptos laborales, con los reajustes a que haya lugar, devengados al momento del retiro del servicio activo y hasta la fecha efectiva de su reintegro. 8.

Al liquidar las sumas dinerarias en favor del demandante Señor JOSÉ ENRIQUE PINILLA AYA, ajustar los valores correspondientes en los términos del artículo 178 del C.C.A.» La solicitud tuvo como fundamento, los siguientes: 2. Hechos[2] Sostuvo que ingresó como empleado del Ministerio de Justicia, en la Dirección General de Prisiones, en el cargo de guardián grado 02 de la Escuela de Penitenciaria[3], empleo en el que se posesionó el 11 de diciembre de 1980 y laboró hasta el 12 de enero de 1995, Indicó que prestó un excelente servicio público y siempre se distinguió en su desempeño, al punto que nunca se le formuló alguna observación en su hoja de vida; por lo que, consideró que ingresó a la carrera penitenciaria de conformidad con el «artículo 101 del Decreto 1817 de 1967 (sic)»[4].

Manifestó que mediante Resolución 0071 del 12 de enero de 1995, se dispuso entre otras decisiones, retirarlo del servicio por inconveniencia de la institución; por lo que inconforme con dicha decisión presentó un recurso de reposición en su contra, el cual resolvió la entidad mediante «auto» del 13 de febrero de 1995, en el que se le indicó que contra la referida resolución no procedía recurso alguno. Adujo que presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), con la finalidad de desvirtuar la legalidad del artículo 1° de la mencionada resolución así como la decisión con la que se resolvió su recurso de reposición y, en consecuencia, se le reintegrara y se le pagara lo dejado de percibir.

Señaló que dicho proceso se identificó con el radicado 38.048, cuyo conocimiento correspondió a la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia, que con sentencia del 7 de mayo de 1998 decidió desestimar las excepciones propuestas por la parte demandada y negó las pretensiones de la demanda, por lo siguiente: a) Que el ingreso a la entidad del demandante fue con nombramiento en provisionalidad y que de allí en adelante no aparecía prueba que acreditara que hubiera sido nombrado en periodo de prueba y menos en propiedad dentro de la carrera administrativa.

Que bien pudo demandar la resolución que lo nombró en provisionalidad, si estaba en desacuerdo. b) Que no se aportó copia o fotocopia del acto administrativo por medio del cual la junta de carrera penitenciaria lo haya inscrito en el escalafón de dicha carrera, o por lo menos la prueba que acredite que tenía en su favor nombramiento en periodo de prueba. c) Que el hecho de que al momento de su desvinculación estuviera en el desempeño de un cargo de carrera, ello no le otorgaba per se los derechos de esta. 3.

Sustento de la vulneración La parte actora manifestó que con la providencia cuestionada se incurrió en lo siguiente: 3.1. Defecto fáctico Refirió que el Tribunal demandado no valoró las pruebas obrantes en el expediente, pues la autoridad judicial demandada debía concluir que el accionante cumplía todos los requisitos para ser inscrito en el escalafón de la Carrera Penitenciaria y era un deber legal de la administración (Dirección General de Prisiones), calificarlo e inscribirlo en carrera penitenciaria, como quiera que el accionante concursó para guardián de prisiones, aprobó el curso y superó el periodo de prueba, señalado en el artículo 15 del Decreto 2655 de 1973.

Citó algunos apartes de la providencia del Tribunal, para resaltar que este no valoró las pruebas de manera objetiva, pues desconoció que legalmente era un funcionario de carrera penitenciaria, acorde a lo establecido en el Decreto 2655 de 1973 y artículo 10 y 78 del Decreto Ley 407 de 1994 y en consecuencia, previo al retiro, debió ser escuchado por la Junta de Carrera Penitenciaria y allí exponérsele las razones de su retiro, a fin el funcionario tuviera la oportunidad de controvertirlas y así garantizarle el debido proceso, derecho de defensa y principio de contradicción, como también el principio de estabilidad laboral.

Añadió que la entidad demandada tampoco demostró que su afirmación no se ajustara a la realidad y que el acto acusado tuviera alguna expresión de los motivos para poder retirarlo del servicio, de manera que, la autoridad judicial cuestionada debía concluir que le asistía razón pues se le vulneró el debido proceso al no dejar ejercer su derecho a la defensa y declarar prósperas sus pretensiones de la demanda. 3.2.

Desconocimiento del precedente Hizo referencia a un fallo de tutela de la Sala de Conjueces de la Sección Quinta del 8 de abril de 2015, en la que se abordó un caso similar de un dragoneante retirado del servicio mediante la Resolución 0071 de enero 12 de 1995, en el que se amparó el derecho fundamental al debido proceso del accionante y, que condujo a que en el proceso ordinario 15001233100015152 (2657-1999)[5] se declarara la nulidad de la mentada resolución y se condenara a la entidad demandada al reintegro.

Citó la sentencia del 17 de octubre de 1996, en la que se estudió un asunto idéntico en lo sustancial, de un funcionario retirado mediante la Resolución 0071 de enero 12 de 1995, emitida por el Director General del INPEC, expediente No. 13.018, actor: José Antonio Sicuamia Correa, magistrado Javier Díaz Bueno. 3.3. Defecto sustantivo Sostuvo que el Tribunal demandado incurrió en vía de hecho por defecto material o sustantivo, debido al desconocimiento e inaplicación de las normas constitucionales y legales, que regían la carrera penitenciaria y carcelaria y permitían concluir que legalmente el demandante era un funcionario de carrera administrativa, normas que rigieron durante el concurso, curso y trayectoria laboral del accionante y especialmente las vigentes al momento de la posesión y del retiro.

Hizo referencia a la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 8, 23 y 25), así como del Decreto 2655 de 1973, la Ley 32 de 1986, Decreto 2160 y 407 de 1994, así como de la Constitución Política de 1991, para denotar que cumplió su periodo de prueba el 10 de junio de 1981, último requisito para ser inscrito en carrera penitenciaria, por lo que a su juicio solo restaban las formalidades. 3.4.

Defecto procedimental por exceso de ritual manifiesto Manifestó que la autoridad judicial incurrió en un defecto de tal naturaleza cuando consideró que, examinado el material probatorio allegado al proceso, que a pesar de las razones expuestas en la demanda, no se aportó copia o fotocopia del acto administrativo por medio del cual la junta de carrera penitenciaria lo haya inscrito en el escalafón de dicha carrera, o por lo menos la prueba que acredite que tenía en su favor nombramiento en periodo de prueba.

Añadió que concluir que el accionante no tenía el derecho a estar inscrito en carrera, y negarle el derecho sustancial, constituye una vía de hecho por exceso de ritual manifiesto, por cuanto legalmente reunía los requisitos para ser inscrito en carrera, a saber: i) haber realizado el curso y haberlo aprobado y ii) haber superado el periodo de prueba; requisitos que acreditaba a cabalidad.

Indicó que lo manifestado a folio 13, inciso 3 de la sentencia, conlleva una evidente contradicción, con lo expresado a folio 8, inciso 2 del acápite de consideraciones, cuando menciona que de la prueba documental recaudada en el proceso se desprende que el demandante se vinculó a la entidad demandada el día 11 de diciembre de 1980 mediante acta 0409 en el cargo de guardián, código 5175 grado 02, luego de haber aprobado el correspondiente curso de guardián y de haber obtenido el certificado de idoneidad requerido para obtener dicho nombramiento.

Destacó que ingresó en periodo de prueba el 11 de diciembre de 1980, al momento de posesionarse como guardián, código 5175, grado 02, luego de haber aprobado el curso de formación, pues así lo ordenaba el Decreto 2655 de 1973, cuando en su artículo 14 establecía que quienes aprueben el curso de formación o superen el concurso, serán nombrados como funcionarios del ramo carcelario y penitenciario en periodo de prueba.

Quien no apruebe el curso de formación o pierda el concurso no será nombrado. 4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 26 de noviembre de 2020, se admitió la solicitud de tutela y, en consecuencia, se ordenó la notificación de los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. Asimismo, se dispuso la vinculación del director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), como tercero con interés en el resultado del proceso.

También se requirió el expediente en préstamo y se reconoció personería al apoderado del accionante. 5. Argumentos de defensa Surtidas las notificaciones de rigor, se presentaron las siguientes intervenciones: 5.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D A pesar de su notificación electrónica, guardó silencio.

La Secretaría de dicha Corporación remitió el expediente ordinario de manera electrónica. 5.2. INPEC Esta autoridad se opuso a la prosperidad de la solicitud de tutela, luego de considerar que es improcedente, ya que no cumple con el presupuesto de la subsidiariedad, en tanto que demanda un acto administrativo y para ello existen otros medios de defensa.

Agregó que también es improcedente la acción de tutela para cuestionar una sentencia que fue objeto de amplio debate, por lo que, consideró que el demandante pretende una tercera instancia y que, tampoco se advierte un perjuicio de naturaleza irremediable. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, así como el Acuerdo 080 de 2019. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia y, de acreditarse tales presupuestos, deberá establecer si la solicitud de amparo resulta procedente para cuestionar actos administrativos y, a su vez, si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedencia para demandar providencias judiciales y, de ser el caso, si se vulneraron los derechos fundamentales de la parte accionante con la sentencia proferida por el Tribunal demandado.

Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) análisis sobre los requisitos generales de procedibilidad y finalmente, de encontrarse superados, se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 3. Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos El artículo 86 de la Constitución Política prevé que toda persona podrá acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

Por su parte, el Decreto 2591 de 1991, norma que regula el trámite de la acción de tutela, estableció que: «Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. …» Esta causal de improcedencia de la acción de tutela se encuentra relacionada con la existencia de otros medios de defensa judiciales para demandar los actos de carácter particular, cuya competencia se encuentra atribuida a los respectivos órganos judiciales encargados de definir definitivamente sobre su legalidad.

Además, este instrumento de defensa se caracteriza por tener un trámite preferente, ser residual y subsidiario, lo que permite advertir que el ejercicio de esta acción no es absoluto, sino que está limitado por las causales de improcedencia contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991[6], entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado.

De igual manera, se precisa que la citada norma contempla la procedencia de la acción de tutela ante la existencia de un perjuicio irremediable, el cual se configura a voces de la Corte Constitucional «…cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen…»[7].

De manera que, este perjuicio irremediable debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables[8]. 4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[9], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[10], conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»[11].

La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[12] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) relevancia constitucional, ii) que no se trate de tutela contra tutela, iii) inmediatez y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 5.

Análisis de procedencia de la acción de tutela 5.1. Estudio de la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos Una de las pretensiones que formuló el accionante a través de la acción de tutela consistió en que se declarara la nulidad de la Resolución 0071 de enero 12 de 1995, suscrita por el director general del INPEC, mediante la cual se ordenó su retiro del servicio, pues, a su juicio, dicho acto administrativo adolece de expedición irregular, pues no contó con el concepto previo de la Junta de Carrera Penitenciaria, tal como lo establece el numeral 8 del artículo 83 del Decreto Ley 407 de 1994.

Para la Sala, el accionante plantea un debate de orden sustancial y legal en torno a la legalidad del acto administrativo que lo desvinculó del servicio en dicho instituto; de manera que, ello corresponde a una discusión sobre el derecho laboral a ser reintegrado y en consecuencia, al pago de lo dejado de percibir durante el tiempo que permaneció retirado.

Así las cosas, se observa que si al demandante le asistía una inconformidad respecto de la mencionada decisión administrativa debía demandarla a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho[13], pues era el medio por el cual podía controvertir la legalidad del mencionado acto administrativo. Ahora bien, es claro que en ciertos eventos las circunstancias particulares del caso desbordan la eficacia de dicho mecanismo judicial para hacer frente a la eventual vulneración de derechos fundamentales, caso en el cual se resulta necesaria la intervención del juez constitucional como garante de su primacía dentro del ordenamiento jurídico.

En lo particular se encuentra que, en efecto el demandante promovió tal medio de defensa en procura de la protección de sus derechos; sin embargo como la sentencia de primera instancia que se dictó en dicho proceso le fue adversa, pretende ahora utilizar la acción de tutela para reabrir un debate que le corresponde es al juez ordinario. De manera que, tampoco procede el análisis en razón de algún perjuicio de naturaleza irremediable que afecte de forma grave y directa sus derechos fundamentales que permita desconocer la existencia del otro medio ordinario.

Al respecto, se advierte que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[14].

Por tanto, la Sala considera necesario reiterar su postura en el sentido de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para conocer de las controversias que se puedan suscitar con ocasión de una pretensión de reintegro laboral, así como para el pago de lo dejado de percibir, ante la existencia de otros mecanismos ordinarios de defensa para lograr protección de sus derechos con ocasión de un retiro o desvinculación laboral.

Procedencia adjetiva De manera previa, la Sala debe precisar que con la acción de tutela el accionante cuestionó específicamente la sentencia del 7 de mayo de 1998, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; por tanto, así fue admitida la solicitud de amparo. Así, se advierte que los reparos contra la decisión bajo cuestionamiento pretenden poner de presente las irregularidades en que incurrió la autoridad judicial demandada al dictarla, en tanto comprometen garantías de orden superior más allá del debate legal surtido en las instancias del caso, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional.

De igual manera, la Sala encuentra que el proveído demandado se profirió dentro del trámite surtido en un proceso ordinario, por tanto, se cumple el requisito de que no se trate de tutela contra una sentencia de la misma naturaleza. Respecto de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, se advierte lo siguiente: El accionante consideró vulneradas sus garantías constitucionales con la sentencia del 7 de mayo de 1998, proferida por la referida autoridad judicial dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido en contra de dicho instituto, identificado con el radicado 38.048.

En efecto, se observa que así lo manifestó en el acápite de las pretensiones y, sustentó su escrito de amparo en los defectos específicos que consideró se configuraban en dicha decisión. No obstante, no hizo mención acerca del trámite que surtió con posterioridad al mencionado fallo, cuya existencia se pudo corroborar con el expediente ordinario que se allegó en virtud del requerimiento efectuado en el auto admisorio de la presente acción. Entonces, luego de la revisión de dicho material probatorio, la Sala encuentra lo siguiente: En primer lugar, se encontró que la sentencia de primera instancia que demandó de forma expresa el actor se notificó mediante edicto que se fijó del 9 al 11 de junio de 1998.

Además, también se advierte que el accionante presentó un recurso de apelación en contra de la providencia anterior, al considerar que «…poco importa que estuviere escalafonado o no en carrera, ya que la Carta Política no hace discriminación alguna más cuando éste mismo ordenamiento impone en el artículo 13 el derecho a la igualdad de las personas ante la Ley y las autoridades.»[15] A su vez, se observa que la segunda instancia correspondió a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual mediante fallo del 21 de junio de 2001[16], confirmó la sentencia apelada, al considerar que: a) No estaba demostrado que el actor hubiera sido escalafonado en la carrera penitenciaria, ya que no se allegó ningún acto administrativo que demostrara el título de idoneidad o la inscripción en carrera y «… si esto es así, el Actor no puede alegar violación de derechos de carrera y debido proceso relacionado con un status que no tenía». b) Que la intervención de la Junta de Carrera Penitenciaria es respecto de personal escalafonado en la misma y que si el actor no demostró su escalafonamiento en la carrera penitenciaria, su retiro del servicio no tenía que estar sujeto a las reglas de protección para el personal inscrito en la carrera.

Tampoco pudo quebrantarse el debido proceso y derecho a la defensa porque su retiro no tiene carácter disciplinario. c) Que no era posible la configuración de la falsa motivación por cuanto las razones que determinaron el retiro del servicio del Actor sólo fueron señaladas por principios de inconveniencia, tal como lo autoriza el artículo 65 del D. L. 407 de 1994, por lo que su ausencia no implicaba irregularidad.

Asimismo, se encuentra que dicha providencia se notificó mediante edicto fijado desde el 14 hasta el 18 de febrero de 2002. Adicionalmente, se advierte que, en contra de la anterior decisión, el accionante presentó un recurso extraordinario de súplica, el cual se identificó con el radicado 11001-03-15-000-2002-0425-01 y que fue decidido por la Sala Especial Transitoria de Decisión 2C de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con providencia del 27 de mayo de 2008, al considerar que no prosperaba y se condenó en costas al recurrente.

En cuanto a esta se verificó que la anterior providencia se notificó mediante edicto que permaneció fijado del 4 al 6 de junio de 2008. Conforme con antes expuesto, se observa que el actor prosiguió el trámite ordinario hasta segunda instancia e incluso promovió un recurso de naturaleza extraordinaria, el cual se resolvió de manera adversa a sus intereses.

En tal sentido, si bien se cumple con el presupuesto de la subsidiariedad, el demandante no logró acreditar el requisito de la inmediatez, por lo siguiente: El actor pretendió cuestionar expresamente la sentencia del 7 de mayo de 1998; no obstante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil[17], no es posible desconocer que dicha providencia solo adquirió firmeza con la providencia de segunda instancia del 21 de junio de 2001, que resolvió la apelación presentada en su contra, la cual quedó ejecutoriada el 21 de febrero de 2002.

Ahora, tampoco se cumple el presupuesto de la inmediatez, incluso de contabilizar el término de seis meses desde la última providencia dictada en el recurso extraordinario de súplica del 27 de mayo de 2008, toda vez que esta quedó ejecutoriada el 11 de junio de 2008, en atención a que fue notificada mediante edicto que permaneció fijado del 4 al 6 de junio de la misma anualidad.

Así las cosas, no se advierte un ejercicio pronto de la acción de tutela, puesto que contrario a lo manifestado por el actor, desde la fecha en la que cobró ejecutoria la providencia del 7 de mayo de 1998 hasta cuando se presentó la solicitud de tutela, transcurrió un tiempo considerablemente mayor a los seis meses dispuestos para ello (aproximadamente de 18 años desde la ejecutoria de la providencia de segunda instancia y, de 12 desde la firmeza de la decisión del recurso extraordinario).

En lo atinente al presupuesto de la inmediatez, la Sala estima pertinente indicar que tratándose de acciones de tutela interpuestas en contra de providencias judiciales, el demandante debe acreditar el cumplimiento de unos presupuestos generales de procedibilidad para que pueda analizarse el fondo del caso concreto. Así, este mecanismo constitucional fue estatuido por el constituyente con el objeto de proveer una protección inmediata de los derechos fundamentales conculcados, lo que supone su amparo rápido, urgente, actual y eficaz[18].

El mencionado requisito exige que la tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales o, por lo menos, dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, esto es, seis meses. El paso prolongado del tiempo indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así la inminencia de la afectación[19], tal plazo prudencial, el cual se ha fijado en seis meses por la Corte Constitucional y ha sido acogido por el Consejo de Estado, debe analizarse en cada caso concreto para determinar si un exceso en el mismo se halla justificado para omitir su consideración y entrar al fondo del debate jurídico planteado.

Además, la Corte Constitucional[20] ha advertido que este requisito responde a necesidades adicionales como son proteger derechos de terceros que pueden verse vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable, impedir que el amparo se convierta en factor de inseguridad jurídica y evitar el uso de este mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia negligencia en la defensa de los derechos.

Sin embargo, la Corte Constitucional[21] y esta Sala[22] han admitido la procedencia de la acción de tutela interpuesta cuando ha transcurrido un extenso espacio entre el hecho que generó la vulneración, siempre que: i) Exista un motivo válido para la inactividad del demandante, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; y iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos continúa y es actual.

Para determinar si en el asunto bajo examen se presentan estas circunstancias que ameritan concluir que la presente demanda de amparo es procedente se debe tener en cuenta: i) Existencia de un motivo válido para la inactividad de la parte accionante Al respecto, se encuentra que el actor no expuso alguna causa en particular con la cual pretendiera justificar su tardanza y, la Sala tampoco advierte un motivo o razón que logre justificar la demora de la parte demandante en acudir a la sede constitucional para cuestionar la decisión judicial que a su juicio le vulneró sus derechos fundamentales.

En consecuencia, no se cumple con esta causal para superar el requisito de la inmediatez. ii) Inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión y el nexo causal entre estos Para la Sala, la inactividad injustificada en el caso en estudio no vulnera derechos fundamentales de terceros, por el contrario, decidir de forma diferente lleva consigo la violación de los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica. iii) Exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados Para la Sala no existe una relación necesaria y eficiente de causalidad entre la falta del ejercicio oportuno de la acción de tutela y el presunto quebrantamiento de los derechos fundamentales de la parte actora, ya que su inactividad no se encuentra ni sustentada ni justificada. iv) Cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual En lo atinente a este acápite, la Sala advierte que tampoco se encuentra demostrada una prolongación de la transgresión de los derechos fundamentales del accionante, pues la causa de su inconformidad se originó en su retiro del servicio, que ocurrió en el año 1995, además que para ello acudió a los medios judiciales idóneos y eficaces con la finalidad de obtener una decisión favorable a sus pretensiones.

En consecuencia, se declarará la improcedencia de la solicitud de tutela, por no cumplir con el presupuesto de la subsidiariedad respecto de la demanda de la Resolución 0071 del 12 de enero de 1995 y, porque tampoco se acreditó el requisito de la inmediatez respecto de la providencia demandada del 7 de mayo de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase improcedente la solicitud de tutela promovida por el señor José Enrique Pinilla Aya, a través de apoderado, por no cumplir con el presupuesto de la subsidiariedad para demandar el acto administrativo que lo desvinculó laboralmente del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) y, por no acreditar el requisito de la inmediatez respecto de la providencia judicial del 7 de mayo de 1998, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081» ----------------------- [1] Registrada con número 152017. [2] Los siguientes hechos son los relatados en el escrito de tutela. [3] El Decreto 2160 de 1992, por el cual se fusiona la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia con el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, establece: «ARTÍCULO 1°.

FUSIÓN. Fusiónase la Dirección General de Prisiones Ministerio de Justicia con el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, entidad que se denominará en adelante Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.» (subrayado fuera del texto original). [4] El Decreto 1817 de 1964, por el cual se reforma y adiciona el Decreto- ley 1405 de 1934 (Código Carcelario), y se dictan otras disposiciones.

Artículo 101. Pertenecerán a la Carrera las personas que hubieren obtenido títulos de idoneidad en la Escuela Penitenciaria Nacional. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, magistrado Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de veintiuno (21) de enero de 2016, Radicación: 15001233100015152 (2657-1999), actor: Pablo Antonio Castañeda Jiménez, demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC). [6] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. [7] Corte Constitucional, sentencia T-636 de 2006, con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández. [8] Los presupuestos para la configuración del perjuicio irremediable fueron delimitados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-225 de 1993, con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa.

Dicha línea fue reconocida por la Sala Plena de la Corte en la sentencia C-531 de 1993. A continuación se reseña, en síntesis lo pertinente: «… son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable,… A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente"…. || B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes,… || C).

No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona… || D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna… Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social». [9] Consejo de Estado.

Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [10] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [11] Ibidem. [12] Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [13] Denominada así para la fecha de los hechos. [14] Sentencia T - 313 de 2005, Corte Constitucional. [15] Esta cita se extrae de la sentencia de segunda instancia. [16] En segunda instancia el proceso se identificó con el radicado 25000-23- 25-000-1995-08048-01 (02380-98). [17] Aplicable para la época de los hechos. [18] El artículo 86 de la Carta prevé que «…toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales…». [19] Al respecto la Corte Constitucional en el fallo T-142 de 1 de marzo de 2012, con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, reiteró la tesis según la cual “la tutela resulta improcedente cuando la demanda se interpone después de transcurrido un lapso irrazonable y extenso, desde la fecha en que sucedieron los hechos o viene presentándose el hecho vulnerador que la parte accionante estima que afecta sus derechos fundamentales”. [20] Sentencia T-033 del 26 de enero de 2015, con ponencia de la doctora María Victoria Calle Correa. [21] Sentencia T-246 del 30 de abril de 2015, con ponencia de la magistrada Martha Victoria Sáchica Méndez. [22] Ver entre otras la sentencia del 27 de agosto de 2015, proferida en el expediente número 11001-03-15-000-2015-01579-00 (AC). con ponencia de la consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.