ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Improcedencia por ausencia de carga argumentativa / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL POR EXCESO RITUAL MANIFIESTO / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Configuración [E]n relación con el desconocimiento del precedente jurisprudencial alegado, la Sala advierte que no está llamado a prosperar, toda vez que la parte actora no cumplió con la carga argumentativa de identificar la sentencia judicial que posiblemente constituía precedente, por lo que se declarara su improcedencia frente al mismo.

(…) la actora considera que el Tribunal accionado incurrió en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto (…) al declarar la caducidad del medio de control de reparación directa.(…) la Sala considera que le asistió razón al Tribunal al concluir que el medio de control de reparación directa se encontraba caducado, pues los dos (2) años que establece el ordenamiento jurídico para presentar la respectiva demanda vencían el 13 de julio de 2019 y la actora solo radicó la solicitud de conciliación prejudicial hasta el 22 de julio de ese año y, posteriormente, instauró la demanda el 4 de septiembre de ese mismo año, es decir, por fuera del término legalmente establecido.

(…) para la Sala ni el análisis ni la decisión (…) resultan caprichosos o excedidos, (…) razón por la cual se impone modificar la decisión del a quo, para en su lugar, declarar la improcedencia de la acción frente al desconocimiento del precedente alegado y denegar el amparo solicitado respecto al defecto procedimental por exceso ritual manifiesto (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04070-01(AC) Actor: ANIETH CECILIA ARRIETA FERNÁNDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION TERCERA SUBSECCION B Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la actora contra la sentencia de 13 de octubre de 2020, proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado[1], que declaró improcedente la solicitud de amparo.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La señora ANIETH CECILIA ARRIETA FERNÁNDEZ, actuando a través de apoderada judicial, promovió acción de tutela contra el Juzgado Treinta y Tres (33) Administrativo del Circuito de Bogotá[2] y la Sección Tercera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[3], debido a que, a su juicio, dichas autoridades judiciales vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, al haber proferido los autos de 23 de octubre de 2019 y 11 de junio de 2020, por medio de los cuales se rechazó la demanda promovida dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 11001-33-36-033-2019-00272-01.

I.2.- Hechos Refirió que en el año 2008 la Fiscalía General de la Nación[4] abrió concurso de méritos en el cual se inscribió para ocupar el cargo de “Secretario III, hoy Secretario Administrativo II”, por lo que luego de superar todo el proceso de selección fue incluida en la lista de elegibles el 13 de julio de 2015. Indicó que mediante Resolución núm. 2431 de 12 de julio de 2017, la Fiscalía realizó su nombramiento en período de prueba; y que sólo hasta el 1o. de agosto de 2017 se efectuó su posesión al cargo de Secretaria Administrativo II en dicha entidad.

Sostuvo que con el fin de obtener la respectiva indemnización de los perjuicios causados por la demora de su nombramiento y posesión, el 4 de septiembre de 2019 instauró demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Fiscalía, la cual le correspondió por reparto al Juzgado que, mediante auto de 23 de octubre de 2019, la rechazó por considerar que operó el fenómeno jurídico de la caducidad.

Manifestó que, inconforme con lo anterior, interpuso recurso de apelación siendo resuelto por el Tribunal mediante proveído de 11 de julio de 2020, en el sentido de confirmar la decisión del a quo, en los siguientes términos: “[…]

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 23 de octubre de 2019 por el Juzgado 33 Administrativo de Bogotá, pero por las razones expuestas en el presente proveído.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección Tercera NOTIFICAR esta decisión a) A las partes a los correos electrónicos: anieth.arrieta@fiscalía.gov.co, mariaisaducuara@hotmail.com, jur.notificacionesjudiciales@fiscalía.gov.co, b) Al representante del Ministerio Público, a los siguientes correos electrónicos: monicaivon@hotmail.es y miescalante@procuraduria.gov.co.

Lo anterior, de conformidad a las direcciones electrónicas que reposan en el plenario.

TERCERO: En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al juzgado de origen […]”. I.3. Fundamentos de derecho La actora aseguró que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales, toda vez que, a su juicio, no operó el fenómeno jurídico de la caducidad, pues la solicitud de conciliación prejudicial que suspende dicho trámite se radicó el 22 de julio de 2019 ante la Procuraduría Delegada, es decir, cuando faltaban 11 días, y la misma fue declarada fallida mediante acta de 29 de agosto de 2019, que le fue notificada en esa misma fecha.

En ese orden de ideas, sostuvo que al haberse radicado la demanda el 4 de septiembre de 2019, la misma se presentó dentro de la oportunidad prevista en la norma. Precisó que tanto el Juzgado como el Tribunal desconocieron los principios de prevalencia del derecho sustancial y buena fe, por lo que la acción de tutela incoada resulta procedente.

Recordó que este mecanismo de protección constitucional procede contra providencias judiciales cuando: “[…] la actuación de la autoridad judicial carezca de fundamento objetivo y sus decisiones sean el producto de una actitud arbitraria y caprichosa que traiga como consecuencia la vulneración de derechos fundamentales de la persona, incurriendo de esa manera en lo que se ha denominado como vía de hecho […]”.

Finalmente, sostuvo que la decisión cuestionada desconoció el precedente fijado por la Corte Constitucional, por medio del cual, a su juicio, se ha considerado que el funcionario solo adquiere los derechos y los deberes propios del cargo en el momento en que se tome posesión del mismo por ser el nombramiento un acto – condición que se formaliza con el hecho de la posesión. I.4.- Pretensiones La actora solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y, en consecuencia: “[…] REVOCAR en todas y cada una de sus partes, la sentencia de fecha veinte (20) de agosto de 2020, notificada por correo electrónico el día seis (06) de julio de 2020, proferida por el TRIBUNAL ADMINITRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSICCIÓN “B” Magistrado Ponente FRANKLIN PÉREZ CAMARGO.

SEGUNDO: E igualmente les solicito Honorables Magistrados Ordenar seguir con el correspondiente trámite procesal del proceso tramitado en el Juzgado Treinta y Tres (33) a favor de mi defendida la Señora ANIETH CECILIA ARRIETA FERNÁNDEZ […]”. I.5.- Defensa I.5.1.- El Juzgado sostuvo que la decisión motivo de inconformidad se trata de una decisión que además de ser confirmada por el superior no adolece de defecto alguno, pues, por el contrario, garantizó los derechos fundamentales de la actora.

Indicó que los argumentos expuestos en el proveído acusado se fundamentan en la postura del Consejo de Estado frente al momento en que debe contarse la caducidad en lo atinente al nombramiento en período de prueba de los elegibles en el Concurso del Área Administrativa y Financiera de 2008, promovido por la Fiscalía General de la Nación. I.5.2.- El Tribunal guardó silencio, no obstante haber sido notificado en debida forma.

I.6.- Intervinientes I.6.2.- La Fiscalía señaló que la actora no logró identificar el defecto en el cual presuntamente incurrió la decisión controvertida; y que lo pretendido con este mecanismo constitucional es retrotraer etapas procesales de un asunto que ya se surtió por el juez natural. Sostuvo que tampoco se satisface el requisito de subsidiariedad, dado que para cuestionar la decisión judicial de segunda instancia, que resolvió rechazar por caducidad la demanda de reparación directa, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, prevé diferentes recursos de los cuales la actora no agotó antes de acudir a la solicitud de amparo, máxime cuando no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional.

Finalmente, refirió que las autoridades judiciales accionadas no vulneraron los derechos fundamentales de la accionante, por lo que solicitó declarar la improcedencia de la acción. II.

FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO La Sección Tercera, mediante sentencia de 13 de octubre de 2020, declaró improcedente la solicitud de amparo al considerar que la acción de tutela carece del requisito de relevancia constitucional, toda vez que la actora no cumplió con la debida carga argumentativa que llevara al juez de tutela a estimar necesaria su intervención, además de que la decisión cuestionada no resulta irracional o arbitraria, por lo que, a su juicio, lo pretendido es buscar someter la resolución de su conflicto a una instancia adicional.

III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La actora impugnó la sentencia proferida por la Sección Tercera, en los siguientes términos: Sostuvo que el asunto bajo examen adquiere relevancia constitucional en tanto que involucra la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia al desconocer el precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional, por medio del cual, a su juicio, se ha considerado que el funcionario solo adquiere los derechos y los deberes propios del cargo en el momento en que se tome posesión del mismo por ser el nombramiento un acto – condición que se formaliza con el hecho de la posesión. Añadió que no es de tal acierto que el asunto carezca del requisito de subsidiariedad, toda vez que los cargos formulados no se enmarcan dentro de las causales previstas en la ley para que proceda el recurso extraordinario de revisión. Finalmente, reiteró que no operó el fenómeno jurídico de la caducidad, pues la solicitud de conciliación prejudicial, que suspende dicho trámite, se radicó el 22 de julio de 2019 ante la Procuraduría Delegada, es decir, cuando faltaban 11 días, y la misma fue declarada fallida mediante acta de 29 de agosto de 2019, que le fue notificada en esa misma fecha, por lo que al haberse radicado la demanda el 4 de septiembre de 2019, la misma se presentó dentro de la oportunidad prevista en la norma.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) La presente acción de tutela tiene como objeto que se dejen sin efecto los autos de 23 de octubre de 2019 y 11 de junio de 2020, proferidos por el Juzgado y el Tribunal, respectivamente, por medio de los cuales se rechazó por caducidad la demanda promovida dentro del medio de control de reparación directa identificada con el número único de radicación 11001-33- 36-033-2019-00272-01.

La actora le atribuye a las autoridades judiciales accionadas la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, los cuales, a su juicio, fueron vulnerados por las autoridades judiciales accionadas al rechazar la demanda por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad.

Además, sostuvo que la decisión cuestionada desconoció el precedente fijado por la Corte Constitucional, por medio del cual, a su juicio, se ha considerado que el funcionario solo adquiere los derechos y los deberes propios del cargo en el momento en que se tome posesión del mismo por ser el nombramiento un acto – condición que se formaliza con el hecho de la posesión. La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la Sección Tercera que, en sentencia de 13 de octubre de 2020, declaró la improcedencia por falta de relevancia constitucional, toda vez que consideró que la actora no cumplió con la debida carga argumentativa que llevara al juez de tutela a estimar necesaria su intervención, además de que la decisión cuestionada no resulta irracional o arbitraria, por lo que, a su juicio, lo pretendido es buscar someter la resolución de su conflicto a una instancia adicional.

Inconforme con lo anterior, la actora interpuso recurso de apelación, el cual argumentó reiterando lo expuesto en el escrito de tutela. Resaltó que, contrario a lo expuesto por el a quo, el asunto reviste una clara relevancia constitucional, en tanto que involucra la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, además de que se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Cabe señalar que si bien en la acción de tutela se solicita dejar sin efectos, tanto el auto dictado el 23 de octubre de 2019 como el proferido el 11 de junio del presente año, la Sala realizará únicamente el análisis de la vulneración de los derechos fundamentales invocados a la providencia dictada por el Tribunal, toda vez que fue esta la que dio por terminado el proceso.

Ahora, la Sala advierte que pese a que el actor indicó que la providencia cuestionada incurrió en desconocimiento del precedente, frente a la inconformidad relacionada con el presunto error de las autoridades judiciales en el cómputo del termino de caducidad y la omisión de la aplicación del principio de la supremacía del derecho sustancial, lo cierto es que de sus argumentos se puede inferir que también invoca un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, por lo que el estudio se dirigirá a determinar la configuración de ambos defectos, en caso de que el amparo solicitado supere el estudio de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

Por lo anterior, en el caso sub examine, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) determinar si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de ser así, ii) establecer si el Tribunal incurrió en los defectos alegados dentro del medio de reparación directa identificada con el número único de radicación 11001-33-36-033-2019-00272- 01.

De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. La Sala observa que contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[5] y, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Ahora, respecto a la relevancia constitucional, es del caso advertir que frente al alegado desconocimiento del precedente en la decisión cuestionada, la actora se limitó a sostener que el Tribunal desconoció lo dispuesto por la Corte Constitucional, quien a su juicio, ha considerado que el funcionario solo adquiere los derechos y los deberes propios del cargo en el momento en que se tome posesión del mismo, sin identificar de forma alguna las providencias presuntamente desconocidas.

En efecto, al revisar el expediente la Sala evidencia que la actora no identificó precedentes jurisprudenciales proferidos por la Corte Constitucional que pudieran haber sido desconocidos por parte de la autoridad judicial accionada, con el fin de verificar los siguientes criterios: i) que la ratio decidendi de la providencia presuntamente desconocida contenga una regla jurisprudencial, ii) que la misma sea aplicable al asunto y iii) que la situación fáctica en ambos casos sea similar.

La Sala ha discurrido respecto de la ausencia de la carga argumentativa cuando se alegue el desconocimiento del precedente jurisprudencial, en varias oportunidades, entre ellas, en providencia de 11 de julio de 2019[6], de la siguiente manera: “[…] Cargo por desconocimiento del precedente judicial 87. El actor en su escrito de tutela, indicó que la autoridad judicial accionada había desconocido precedentes judiciales sentados por el Consejo de Estado respecto al daño por pérdida de oportunidad en asuntos de fallas médicas. 88.

La Sala al revisar el expediente, evidencia que la parte actora no invocó precedentes jurisprudenciales emanados por el Consejo de Estado, que pudieran haber sido desconocidos por parte del Tribunal, para que esta Sección en sede de tutela realizara el respectivo análisis de verificación de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente[7], para establecer si hubo o no desconocimiento de reglas jurisprudenciales aplicables al caso concreto […]”.

Acerca de la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de esta Corporación[8], en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, sostuvo: “[…] Relevancia constitucional La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.

Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)”; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios.

El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.

El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso de que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional.

Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental. En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad.

Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables. Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso.

El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso. En palabras de la Corte, el debido proceso constitucional - art. 29 CN-, aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso.

En criterio de la Corte, tales garantías esenciales son el derecho al juez natural; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. […] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes.

No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: […]”. (Destacado fuera del texto).

En definitiva, la relevancia constitucional como requisito genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales tiene como propósito (i) evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad, (ii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales, y (iii) preservar la competencia y la independencia del juez ordinario.

Así las cosas, en relación con el desconocimiento del precedente jurisprudencial alegado, la Sala advierte que no está llamado a prosperar, toda vez que la parte actora no cumplió con la carga argumentativa de identificar la sentencia judicial que posiblemente constituía precedente, por lo que se declarara su improcedencia frente al mismo.

Ahora, frente a la inconformidad de la actora relativa a que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, como se cumple con el requisito general de relevancia constitucional, la Sala procede a su estudio. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, es necesario hacer un recuento del trámite surtido dentro del medio de control de reparación directa objeto de estudio: - La señora ANIETH CECILIA ARRIETA FERNÁNDEZ, mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Fiscalía, por los presuntos perjuicios ocasionados con la demora en su nombramiento en el cargo de Secretaria Administrativo II, derivado de un concurso celebrado por dicha entidad. - La anterior demanda le correspondió por reparto al Juzgado que, mediante auto de 23 de octubre de 2019, la rechazó por considerar que operó el fenómeno jurídico de la caducidad. - El recurso de alzada fue resuelto por el Tribunal que, a través de proveído de 11 de junio de 2020, confirmó la decisión del a quo.

Defecto procedimental por exceso ritual manifiesto En relación con el defecto procedimental, esta Sala ha señalado[9] lo siguiente: “[…] La jurisprudencia constitucional ha reconocido dos tipos de defectos procedimentales: el denominado defecto procedimental absoluto y el llamado defecto procedimental por exceso ritual manifiesto. Se ha señalado que el defecto procedimental absoluto se configura cuando “[…] el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un asunto específico, ya sea porque: i) se ciñe a un trámite completamente ajeno al pertinente -desvía el cauce del asunto-, o ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso […]”[10].

De otra parte, se ha afirmado que el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto tiene lugar cuando el funcionario, por el apego excesivo e irrestricto a las formas, termina generando un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y, en consecuencia, sus actuaciones se convierten en una clara denegación de justicia[11]. Se incurre en esta modalidad cuando, entre varias interpretaciones posibles, el juez prefiere aquella que no favorece el principio pro homine e impide al ciudadano el acceso efectivo a la administración de justicia […]”.

En ese mismo sentido, la Corte Constitucional discurrió sobre el particular en sentencia T-398 de 2017[12], en la cual consideró:   “[…] El segundo se llama defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, y se configura cuando“(…) un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esta vía, sus actuaciones devienen en una denegación de justicia”; es decir, el funcionario judicial incurre en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto cuando “(i) no tiene presente que el derecho procesal es un medio para la realización efectiva de los derechos de los ciudadanos, (ii) renuncia conscientemente a la verdad jurídica objetiva pese a los hechos probados en el caso concreto, (iii) porque aplica rigurosamente el derecho procesal, (iv) pese a que dicha actuación devenga en el desconocimiento de derechos fundamentales”.           […]   En esta medida, se puede entonces concluir que las formalidades procesales son esenciales en los procesos judiciales para garantizar el respeto de un debido proceso, a efectos de que las personas puedan defender sus derechos conforme a un conjunto de etapas y actos que lo que buscan es asegurar el funcionamiento de la administración de justicia, la validez de las actuaciones de las partes y la garantía de sus derechos.

No obstante, estas no se pueden convertir en fórmulas sacramentales y rigurosas que sacrifiquen el goce efectivo de los derechos subjetivos, pues el fin último del derecho procesal es precisamente contribuir a la realización de la justicia material. De hecho, cuando se aplican de manera taxativa las normas procesales en desmedro del amparo de los derechos de las personas, se configura un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto que hace procedente la acción de tutela contra providencias judiciales […]”.

De acuerdo con la postura de la Sala, una de las causales de procedibilidad de la acción de tutela por defecto procedimental es el exceso ritual manifiesto, en el cual el juez hace nugatoria la prevalencia del derecho sustancial, al aplicar de manera rigurosa el derecho procesal, afectando el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. En el caso sub examine, la actora considera que el Tribunal accionado incurrió en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto y afectó sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, al declarar la caducidad del medio de control de reparación directa.

Sea lo primero advertir que en el presente caso la pretensión indemnizatoria se originó en los supuestos perjuicios causados a la actora por el retardo injustificado de su nombramiento en el cargo de Secretario Administrativo II de la Fiscalía dentro de la Convocatoria núm. 015-2008, el cual se realizó el 12 de julio de 2017, mediante Resolución núm. 0-2431, fecha a partir de la cual se debía computar el término de caducidad de la demanda de reparación directa, según lo expuesto por el Tribunal en el auto cuestionado, que por demás no fue controvertido en la presente acción de tutela.

Al respecto, el Tribunal, en la providencia censurada de 11 de junio de 2020, dispuso lo siguiente: “[…] Así las cosas, se tiene que la figura procesal de la caducidad está consagrada como un límite temporal para poner en ejercicio el aparato judicial, puesto que si se ejercita un medio de control fuera del término previsto por la ley las partes pierden el derecho a que su litigio sea resuelto de fondo en sede judicial.

En lo concerniente a los medios de control susceptibles de conocimiento por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el legislador consagró de manera expresa y particular el término de caducidad que frente a los mismos se debe aplicar, lo que genera lógicamente la imposibilidad de acudir a otras legislaciones o a interpretaciones no acordes con ello para determinar el término de caducidad del medio de control.

El medio de control que la parte demandante ejerció fue el contenido en el artículo 140 del CPACA, es decir, el de reparación directa, cuyo cómputo para la figura jurídica de la caducidad se encuentra consagrado en el artículo 164 del mismo código y regula dicha contabilización así: Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda.

La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. Con fundamento en lo precedente se concluye que son dos los momentos desde los que se puede iniciar el conteo del término de caducidad de dos años: el primero, hace referencia al momento exacto de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, es decir desde el momento mismo en que acaece o sucede el evento que da origen al daño y que sirve de fundamento de la pretensión, y, el segundo, desde el momento en que el demandante tuvo o debió tener conocimiento del daño, puesto que pueden ocurrir situaciones en las que la parte solo tuvo conocimiento de los efectos dañosos de una situación concreta con el transcurso del tiempo.

También vale la pena reiterar que para el conteo del término de caducidad debe diferenciarse el daño de su magnitud, pues el conocimiento del daño es el criterio que determina el cómputo del término de caducidad siendo este el punto de partida. Ahora bien, frente al argumento expuesto por la parte actora en el recurso de apelación en relación con que en el presente caso se está frente a un daño continuado, es pertinente traer a colación lo dispuesto por el Consejo de Estado[13] al momento de diferenciar el daño mediato del inmediato así: La Sección ha destacado la relación existente entre el conteo del término de caducidad, la naturaleza del daño y el momento en que el mismo se configura, a partir de lo cual ha señalado: “El término de caducidad que se contabiliza a partir de la ocurrencia del daño (“fecha en que se causó el daño”) La identificación de la época en que se configura el daño, ha sido un tema problemático, toda vez que no todos los daños se constatan de la misma forma en relación con el tiempo; en efecto, hay algunos, cuya ocurrencia se verifica en un preciso momento, y otros, que se extienden y se prolongan en el tiempo.

En relación con los últimos, vale la pena llamar la atención a la frecuente confusión entre daño y perjuicio que se suele presentar; de ninguna manera, se puede identificar un daño que se proyecta en el tiempo como por ejemplo la fuga constante de una sustancia contaminante en un río, con los perjuicios que, en las más de las veces, se desarrollan e inclusive se amplían en el tiempo, como por ejemplo, los efectos nocivos para la salud que esto puede producir en los pobladores ribereños.

En desarrollo de esto, la doctrina ha diferenciado entre (1) daño instantáneo o inmediato; y (2) daño continuado o de tracto sucesivo; por el primero se entiende entonces, aquél que resulta susceptible de identificarse en un momento preciso de tiempo, y que si bien, produce perjuicios que se pueden proyectar hacia el futuro, él como tal, existe únicamente en el momento en que se produce…” En consonancia con lo anterior, la Sala ha estimado que el conteo del término de caducidad en la acción de reparación directa debe hacerse en consideración a si el hecho generador del daño produce efectos perjudiciales inmediatos e inmodificables o, por el contrario, dichos efectos son mediatos, prolongados en el tiempo, posición a la que acudió el recurrente como apoyo de su argumentación. Respecto a los hechos que generan efectos perjudiciales inmediatos e inmodificables -aquellos cuyas consecuencias se vislumbran al instante, con rapidez y dejan secuelas permanentes-, la contabilización del término de caducidad de la acción se inicia desde el día siguiente al acaecimiento del hecho, al tenor del numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Por el contrario, al tratarse de casos relacionados con daños que sólo se conocen de forma certera y concreta con el discurrir del tiempo y con posterioridad al hecho generador, esta circunstancia impone en aras de la justicia que se deba contar el término de caducidad a partir del conocimiento que el afectado tiene del daño.” (negrillas de la Sala) También, es de concluir que el H. Consejo de Estado ha señalado que el término para contar la caducidad no puede extenderse indefinidamente, ni depender de la voluntad de los interesados en accionar: Frente a estos supuestos la Sala aclara, como lo ha hecho en otras oportunidades, que el término de caducidad opera por ministerio de la ley, y no puede depender de la voluntad de los interesados para ejercer las acciones sometidas a dicho término, razón por la cual, en los casos en que el conocimiento del hecho dañoso por parte del interesado es posterior a su acaecimiento, debe revisarse en cada situación que el interesado tenga motivos razonablemente fundados para no haber conocido el hecho en un momento anterior pues, si no existen tales motivos, no hay lugar a aplicación de los criterios que ha establecido la Sala para el cómputo del término de caducidad en casos especiales.[14] Con todo lo indicado, advierte la Sala que en el presente caso el conocimiento del daño, siendo este la tardanza injustificada en el nombramiento del periodo de prueba de la demandante, se conoció desde el momento que finalizó el término de 20 días con el que contaba la entidad, posterior a la firmeza de la lista de elegibles, para nombrar a la señora Anieth Cecilia Arrieta Fernández en periodo de prueba, siendo este el 13 de agosto de 2015; sin embargo el mismo se extendió hasta la fecha del nombramiento de la demandante, el cual se hizo efectivo mediante resolución No. 02431 del 12 de julio de 2017, por ende el término de caducidad debe ser contado a partir del 13 de julio de 2017.

La anterior postura ha sido asumida por la Sala de decisión tal y como se puede corroborar en sentencia del 19 de junio de 2019 de radicación No. 11001-33-36-031- 2017-00311-01[15] en donde se indicó que: “Revisadas las pruebas aportadas al proceso, se encuentra que mediante la resolución No. 0-0309 del 9 de febrero de 2017, se efectuó el nombramiento de Belisario Castellanos Carvajal en periodo de prueba en la planta global de la Fiscalía General de la Nación. Así las cosas, el plazo de 2 años de que trata el artículo 164 del CPACA se comienzan a contar a partir del día siguiente, es decir, el 10 de febrero de 2017.

Teniendo la parte demandante hasta el 10 de febrero de 2019 para presentar la demanda y como la radicó el 14 de diciembre de 2017 lo hizo dentro del término legal”. Se concluye entonces que, como en el presente caso la señora Arrieta Fernández fue nombrada mediante resolución No. 02431 del 12 de julio de 2017, el término de caducidad se extendió hasta el 13 de julio de 2019.

No obstante lo anterior, el agotamiento del requisito de procedibilidad se realizó cuando la parte actora acudió ante la Procuraduría General de la Nación hasta el 22 de julio de 2019 esto es, cuando ya había fenecido el término legal para presentar la demanda de Reparación Directa, y por ello no suspendió el término legal. Finalmente, la demanda fue presentada el 04 de septiembre de 2019, concluyendo con ello la Sala que la misma se presentó por fuera del término legal.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala confirmará la decisión adoptada en el auto del 23 de octubre de 2019, por el Juzgado 33 Administrativo de Bogotá a través de la cual, se rechazó la demanda por haber operado el fenómeno de la caducidad del medio de control, pero por las razones expuestas en esta providencia […]” (Resaltado fuera del texto original)”.

De lo transcrito en precedencia, la Sala no advierte que la interpretación que el Tribunal dio a la situación fáctica presentada en el proceso ordinario desborde el marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica razonable y, por ende, que se haya tratado de una actuación arbitraria que amerite la intervención del juez constitucional para redefinir el asunto.

Cabe resaltar que la actora fue enfática en afirmar que los perjuicios demandados surgieron como consecuencia del retardo injustificado en el que incurrió la Fiscalía al efectuar su nombramiento en el cargo de Secretaria Administrativo II, el cual se produjo 12 de julio de 2017, momento desde el cual debía computarse la caducidad, tal y como lo realizó la autoridad judicial accionada.

Al respecto, el literal “i” del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPCA, prevé: “[…]

ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia […]”.

Por lo precedente, la Sala considera que le asistió razón al Tribunal al concluir que el medio de control de reparación directa se encontraba caducado, pues los dos (2) años que establece el ordenamiento jurídico para presentar la respectiva demanda vencían el 13 de julio de 2019[16] y la actora solo radicó la solicitud de conciliación prejudicial hasta el 22 de julio de ese año y, posteriormente, instauró la demanda el 4 de septiembre de ese mismo año, es decir, por fuera del término legalmente establecido.

Es del caso destacar que en un asunto con similares situaciones fácticas a la presente, la Sala mediante sentencia de 29 de octubre de 2020[17] concluyó que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, dado que los perjuicios demandados surgieron como consecuencia del retardo injustificado en el que incurrió la Fiscalía al efectuar el nombramiento del allí demandante en el cargo y que debía ser a partir de la fecha en que se produjo tal nombramiento que debía computarse la caducidad del medio de control de reparación directa.

Por lo anterior, para la Sala ni el análisis ni la decisión contenida en la providencia controvertida, en relación con la caducidad del medio de control de reparación directa, resultan caprichosos o excedidos, sino que fueron adoptados a partir del alcance dado a la situación fáctica de la demanda respectiva y a las fuentes jurídicas aplicables al caso, de tal suerte que lo que se advierte es la inconformidad de la actora con las razones de la providencia judicial acusada, no así la configuración de las falencias que se alegan.

Así las cosas, la Sala no vislumbra vulneración de los derechos deprecados, razón por la cual se impone modificar la decisión del a quo, para en su lugar, declarar la improcedencia de la acción frente al desconocimiento del precedente alegado y denegar el amparo solicitado respecto al defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia impugnada que declaró improcedente la solicitud de tutela y, en su lugar, dispone: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de tutela respecto del desconocimiento alegado y DENEGAR el amparo solicitado en cuanto al defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NotifíCAR a las partes en la forma más expedita.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 26 de noviembre de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante Sección Tercera. [2] En adelante el Juzgado. [3] En adelante el Tribunal. [4] En adelante la Fiscalía. [5] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera número único de radicación 11001 03 15 000 2018 04104 01, CP Hernando Sánchez Sánchez. [7] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01, CP Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 7 de marzo de 2019, C.P Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 11001031500020180402301. [[10]] “Sentencia T-327 de 2011”. [[11]] “Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva”. [12] Corte Constitucional, Sentencia T-398 de 23 de junio de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [13] Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón. Radicación No. 19001-23-31-000-1997-08009-01(20316) sentencia del 25 de agosto de 2011. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, auto del 9 de febrero de 2011, exp. 38271, CP: Danilo Rojas Betancourth [15] Magistrado Ponente: Henry Aldemar Barreto Mogollón. [16] Teniendo en cuenta que empezaron a contarse a partir del 12 de julio de 2017. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia identificada con número único de radicación 11001- 03- 15- 000-2020-04072-00, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón.