11001-03-15-000-2020-04782-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE DEL CONSEJO DE ESTADO – Sobre inexistencia de cosa juzgada cuando se demandan diferentes actos administrativos / INEXISTENCIA DE LA COSA JUZGADA – Cuando los actos administrativos demandados son diferentes / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Solicitado en ambas demandas no es coincidente / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD [P]ara la Sala, el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al resolver el caso sub examine, desconoció la ratio decidendi sentada por el Consejo de Estado en las sentencias de 8 de junio de 2016, 29 de enero de 2018, 27 de septiembre de 2018, 8 de noviembre de 2018, 3 de octubre de 2019 y 12 de marzo de 2020, referente a que no se configura la existencia de la cosa juzgada cuando a pesar de existir dos demandas de nulidad y restablecimiento del derecho conformada por las mismas partes del proceso, se evidencia que en ambos casos las demandas en cuestión recaen sobre diferentes actos administrativos, y lo que se solicita a título de restablecimiento del derecho, es también diferente, como ocurrió en el caso sub examine.

(…) la Sala evidencia que el Tribunal Administrativo de Bolívar, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, teniendo en cuenta que no ha debido declarar la configuración de la cosa juzgada, toda vez que al revisarse el caso sub examine, se evidenció que las dos demandas de nulidad y restablecimiento presentadas por el actor contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, recayeron sobre i) actos administrativos totalmente diferentes, en donde además, ii) lo que se solicitó a título de restablecimiento del derecho en ambas demandas, también eran distintas.

En ese orden de ideas, la Sala i) concederá el amparo de los derechos fundamentales del actor al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, por encontrarse configurado el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04782-00(AC) Actor: RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ LÓPEZ Demandado: JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Temas: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Defecto sustantivo por interpretación irrazonable/alcance Violación directa de la Constitución/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) acceso a la administración de justicia, iii) igualdad, iv) seguridad social y v) mínimo vital Derechos Fundamentales Amparados: i) Debido proceso, ii) acceso a la administración de justicia e iii) igualdad SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el actor contra el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, porque, a su juicio, el Juzgado, al proferir el auto de 23 de mayo de 2019 y, el Tribunal, al proferir el auto de 28 de febrero de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 130013333001201700282-01, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando mediante apoderada, presentó solicitud de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, porque, a su juicio, el Juzgado, al proferir el auto de 23 de mayo de 2019 y, el Tribunal, al proferir el auto de 28 de febrero de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 130013333001201700282-01, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que mediante Resolución núm. 0532 del 23 de julio de 1981, se le reconoció asignación de retiro. 4. Expresó que mediante petición radicada en la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el día 3 de mayo de 2002, solicitó el reajuste de su asignación de retiro con base en la ley 100 de 23 de diciembre de 1993[1], al cual se dio respuesta mediante Resolución núm. 1490 de fecha 20 de mayo de 2003, que negó dicha solicitud. 5.

Afirmó que presentó demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando la nulidad de la Resolución núm. 1490 de 2003, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, profiriendo sentencia el 28 de marzo de 2008, en donde declaró la nulidad de dicho acto administrativo; y a título de restablecimiento del derecho se “[…] condena a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a RECONOCER con carácter definitivo al señor RAFAEL ENRIQUE LOPEZ LOPEZ, Sargento Primero (r) de la Armada Nacional el reajuste sobre su Asignación de Retiro desde el año de 1996, de conformidad con el incremento experimentado por el IPC en la anualidad inmediatamente anterior, conforme manda el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 […]”. 6.

Adujo que “[…] la sentencia anterior, muy a pesar de haber ordenado el reajuste por concepto de IPC conforme lo indica el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, resulto (sic) desfavorable al accionante, toda vez mediante Resolución No. 1739 de 2008, la accionada da cumplimiento a la sentencia, indicando que como resultado establece un saldo a favor de la entidad en la suma equivalente de $ 6.772.277, presentándose una disminución en su asignación de retiro, como se puede analizar, el accionante, con la decisión del fallo, se le causo (sic) un detrimento patrimonial dentro de su asignación de retiro, toda vez que no ha sido modificada con las diferencias por concepto de IPC, de los años 1997 a 2004 […]”. 7.

Manifestó que el 27 de noviembre de 2017, solicitó ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento, liquidación y pago del reajuste de su asignación de retiro por concepto del Índice de Precios al Consumidor (IPC), en virtud de que los incrementos decretados por el Gobierno Nacional para los año 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 fueron inferiores a los certificados por el DANE, en donde la entidad dio respuesta mediante los Oficios Cremil núm. 68095 del 23 de agosto de 2013 y Cremil núm. 2579 del 05 de febrero de 2016, informando que la entidad no atiende favorablemente su solicitud de reajuste de asignación de retiro con base en IPC. 8.

Indicó que presentó nuevamente demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando la nulidad de los Oficios CREMIL núm. 68095 del 23 de agosto de 2013 y CREMIL núm. 2579 del 05 de febrero de 2016. Auto proferido el 23 de mayo de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 130013333001201700282-01 9.

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, resolvió declarar de oficio la excepción de cosa juzgada, y en “[…] consecuencia la terminación del proceso […]”. 10. Expresó que: “[…] En el presente caso se tiene que conforme al acervo probatorio que obra en el expediente, existía un proceso en el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Cartagena, en el cual se tramitó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que culminó, con una sentencia que condenó a la ahora demandada a reconocer al señor RAFAEL ENRIQUE LOPEZ LOPEZ el reajuste de su asignación de retiro desde el año 1996, de conformidad con el incremento experimentado por el IPC en la anualidad inmediatamente anterior, conforme a lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 […]”. 11.

En ese orden de ideas, consideró que en el caso sub examine, se configuró los elementos de la cosa juzgada, esto es i) identidad de partes, ii) identidad de objeto e iii) identidad de causa. Auto proferido el 28 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 130013333001201700282-01 12.

El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto de 28 de febrero de 2020, dispuso: “[…]

PRIMERO: CONFIRMAR, el auto de fecha 23 de mayo de 2019, por medio del cual, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, dio por terminado el proceso, al hallar probada de cosa juzgada, conforme con las consideraciones de esta providencia […]”. 13. Expresó que: “[…] Para establecer si en el sub lite procede declarar probada la excepción de cosa juzgada, se debe examinar si en el proceso actual y el decidido previamente existe identidad de partes, objeto y causa.

En cuanto a las partes: -En el presente proceso figura como demandante el señor Rafael Enrique López López, y como demandada la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL). En el proceso decidido figura como demandante el señor Rafael Enrique López López, y como demandada la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL). Conclusión: Se configura una identidad jurídica de partes.

Que se condene a pagar los |5. Condenar a CREMIL a dar | |perjuicios morales y materiales |cumplimiento a la sentencia que | |causados a mi representado. |ponga fin al proceso de | | |conformidad con lo previsto en | | |el Capítulo VI del Título V, | | |artículos 187, 189, 192 y ss., | | |del C.P.A.C.A. | |6. Que se condene en costas a la| | |demandada. | | De la lectura del cuadro anterior se observa que en el presente caso se reclama el reajuste de la asignación de retiro del actor teniendo en cuenta el I.P.C. certificado por el DANE, para los años en que éste fue mayor al principio de oscilación […]”. […] “[…] De lo dicho se concluye que las pretensiones formuladas en la demanda que dio origen al proceso actual, son idénticas a las del proceso ya decidido.

Si bien, en el proceso que nos ocupa se pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo distinto al del proceso radicado con el No. 002-2003-1031-00, lo cierto es que las pretensiones van encaminadas a que se reajuste la asignación de retiro del demandante teniendo en cuenta el I.P.C. certificado por el DANE para la fecha en que éste fue mayor a las sumas reconocidas por el Gobierno Nacional, lo cual ya fue objeto de pronunciamiento por parte del juez contencioso […]”. 14.

Consideró que respecto a la causa pretendi, se evidencia que en la demanda que dio origen al proceso bajo estudio y el ya decidido, hace referencia a que el actor prestó sus servicios a la Armada Nacional, siendo beneficiario de una asignación de retiro, en donde en algunos años fue reajustada por debajo de la variación porcentual del I.P.C., certificado por el DANE. 15.

En ese orden de ideas, concluyó señalando que en el caso sub examine, se había configurado la cosa juzgada, “[…] debido a que existe identidad jurídica de partes, objeto y causa […]”. La solicitud de tutela Pretensiones 16. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] Con fundamento en los hechos relacionados y teniendo en cuenta que el Honorable Tribunal Administrativo de Bolívar, y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, vulneraron los derechos fundamentales del accionante, por configurarse VIA DE HECHO, que transgrede el derecho al DEBIDO PROCESO, constituido por el principio de legalidad, de la seguridad jurídica, de igualdad, buena fe, principio universal de favorabilidad laboral, al incurrir en Defecto Sustantivo (Violación Directa de la Constitución y Desconocimiento del Precedente), por indebida interpretación de la norma relativa a la figura jurídica de la cosa juzgada;

Solicito respetuosamente a los Señores Magistrados de tutela, dejar sin efecto el auto interlocutorio No. 052/2020 de fecha 28 de febrero de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, y en su lugar se amparen los derechos fundamentales solicitados por el accionante […]”. 17. El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un i) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, en un ii) defecto sustantivo por interpretación irrazonable y en la iii) causal de violación directa de la Constitución. Actuación 18.

El Despacho sustanciador, mediante auto de 18 de noviembre de 2020; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar al Juez Primero Administrativo del Circuito de Cartagena y a los magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar y iii) vinculó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, en calidad de tercero con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de las partes demandadas y de la parte vinculada 19. El Tribunal Administrativo de Bolívar señaló que: “[…] En conclusión, la presente acción de tutela resulta improcedente por lo siguiente: 1.El fallo del 28 de marzo de 2008, ordenó la aplicación del IPC en la asignación de retiro del actor, de 1996 a 2003. Siendo esto, lo mismo que se pretendía en el proceso que se adelantó ante el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena el cual resolvió declarar probada la excepción de cosa juzgada y, confirmada por esta Corporación mediante auto del 28 de febrero de 2020, como se plasma en el cuadro comparativo de dicha providencia. 2.

Si al momento de cumplir un fallo judicial como el del 28 de marzo de 2008, consideró que no se ajustaba la decisión judicial, el camino era hacer uso de los recursos como se hizo, y demandar en nulidad y restablecimiento del derecho, lo que no se hizo, porque contenía puntos nuevos no decididos en la sentencia aquí mencionada. 3. Si no estaba conforme con la redacción de la providencia del 28 de marzo de 2008, ha debido recurrir a una solicitud de aclaración o, en su defecto, interponer recurso de apelación, como lo manifestó el proveído del 23 de septiembre de 2010, proferido por la Sección Quinta del H. Consejo de Estado, con el objeto de que se aclarara que, en el periodo 1996 a 2003 el IPC se iba a aplicar en la asignación retiro, solo en aquellos años en que fuera superior este último al principio de oscilación. 4.

El no uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos que dieron cumplimiento a la sentencia del 28 de marzo de 2008, ni contra los actos que iniciaron el cobro coactivo, no puede ser excusa para iniciar otro proceso con el objeto de obtener la misma decisión porque eso, se llama cosa juzgada. Cosa distinta es que no se le hubiese reconocido el derecho y, por el cambio de jurisprudencia demandada nuevamente, allí si habría que aplicar las sentencias citadas en el escrito de tutela, como precedente, pero en este caso, no puede haber dos decisiones sobre las mismas pretensiones, sobre todo si se tiene en cuenta que la primera fue favorable. 5.

El hecho de no haber demandado las Resoluciones Nos. 1739, 2316, 319, y 1204, proferidas por CREMIL, no puede ser excusa para volver a presentar otro proceso judicial, desconociendo la firmeza de las decisiones y, la violación al principio de cosa juzgada […]”. 20. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares expresó que: “[…] El Accionante impetra la Acción de Tutela por considerar violados sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y móvil, derechos adquiridos, acceso a la justicia, derecho a la buena fe, presuntamente vulnerados por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR.

En relación con ello, NO existe vulneración alguna, ya que el demandante ha tenido a su disposición los medios judiciales de defensa y en las que se benefició de todas las etapas procesales en la que se evidencia que no se le violó el debido proceso y por ende se demuestra la oportunidad para acceder a la justicia. En cuanto al derecho de igualdad no es de competencia del Juez de Tutela examinar las actuaciones procesales surtidas en otros juicios ordinarios y determinar en cuál de ellos la decisión definitiva fue ajustada a la ley.

El hecho que no se acceda a las pretensiones como es el caso, no necesariamente quiere decir que se esté incurriendo en vía de hecho […]”. 21. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena indicó que en el caso sub examine, no se incurrió en defecto sustantivo, toda vez que no se desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado en lo referente a la relatividad de la cosa juzgada, tratándose de prestaciones periódicas.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 22. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019.

Generalidades de la acción de tutela 23. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas Jurídicos 24. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si el Tribunal Administrativo de Bolívar, al proferir la providencia de 28 de febrero de 2020 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 130013333001201700282-01, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, en defecto sustantivo por interpretación irrazonable de normas jurídicas y en la causal de violación directa de la Constitución, lo que trajo como consecuencia que declarara como probada la excepción de cosa juzgada. 25.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) el defecto sustantivo por interpretación irrazonable de normas jurídicas; vi) la causal de violación directa de la Constitución; vii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; viii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia; ix) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; x) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social; xi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al mínimo vital; xii) análisis del caso concreto y finalmente las xiii) conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 26. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[2], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 27. Esta Sección[3] adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 28.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 29.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[4]. 30.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 31. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[5] que encaje en dichos parámetros. 32.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 33.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[6]. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 34. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 35.

En el caso bajo examen la Sala examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, así: 35.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales del actor al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital. 35.2.

La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales citados supra, y además, ii) el actor cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 35.3 Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales[7], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 35.4 Cumplió con el principio de inmediatez[8]. 35.5 No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la parte actora pueda lograr la protección de los derechos invocados. 35.6 Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 35.7 El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 35.8 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 36. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 37.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[9] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[10]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C- 836 de 2001[11]; C-816 de 2011[12]; C-179 de 2016[13]; y T-102 de 2014[14]. 38. En relación con esta causal, la Corte Constitucional”[15] ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, señalando que es el “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […]”, que busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 39.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[16], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 40.

Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[17], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 41.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[18], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 42.

En efecto, la Sala[19] ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial[20]”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 43.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, cuando: a) se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y b) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso.

Defecto sustantivo por interpretación irrazonable de una norma jurídica 44. La Corte Constitucional ha identificado los eventos en que se configura una vía de hecho por defecto sustantivo: “[…] En sentido amplio se está en presencia del vicio cuando la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso concreto, deja de aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal manera que contraría la razonabilidad jurídica. [21] En estricto sentido, lo configuran los siguientes supuestos: a. El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[22] o porque ha sido derogada[23], es inexistente[24], inexequible[25] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[26]. b. No se hace una interpretación razonable de la norma[27]. c. Cuando se aparta del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga omnes[28]. d. La disposición aplicada es regresiva[29] o contraria a la Constitución[30]. e. El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[31]. f. La Decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[32]. g. Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente[…]”. 45.

Como se puede evidenciar uno de los defectos sustantivos en que puede incurrir un juez es la interpretación irrazonable de la norma jurídica aplicable al caso concreto que se realiza de manera arbitraria vulnerando los postulados constitucionales y por consiguiente los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 46.

Frente al alcance de la interpretación irrazonable de las normas jurídicas la Corte Constitucional ha dicho: “ […] Sobre la última hipótesis, relativa a la interpretación irrazonable de las disposiciones jurídicas, la Corte ha dicho que se trata de la causal de procedencia de la tutela por defecto sustantivo más restringida. Esto tiene que ver con que la interpretación de la ley sea un campo en el que se manifiestan con especial intensidad los principios de independencia y autonomía judicial que, en el marco del Estado Constitucional de Derecho, protegen a los jueces de injerencias indebidas en su labor de resolver las controversias jurídicas que se sometan a su conocimiento a partir de la interpretación que estimen más ajustada al ordenamiento jurídico y a los criterios auxiliares de la actividad judicial: la equidad, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho.[33] La preeminencia de esos principios de autonomía e independencia judicial cobra sentido ante la complejidad propia del proceso de aplicación del derecho.

Dado que tal actividad exige la participación activa de la autoridad judicial en la interpretación del ordenamiento jurídico, es lógico que existan diversas posiciones sobre la norma jurídica aplicable a determinada situación de hecho y sobre las consecuencias que se derivan de ella.[34] La independencia y la autonomía que se reconoce a los jueces a la hora de interpretar la legalidad infraconstitucional no son, sin embargo, absolutas[35].

El carácter normativo de la Constitución (artículo 4º C.P.), la obligación de dar eficacia a los derechos fundamentales (artículo 2º C.P.), la primacía de los derechos humanos (artículo 5º C.P.), el principio de legalidad contenido en el derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 C.P.) y la garantía de acceso a la administración de justicia (artículo 228 C.P.) exigen que todos los poderes y autoridades públicas adopten decisiones acordes a los cánones superiores[36] y justifican, además, la intervención del juez constitucional, cuando los preceptos de la norma superior sean amenazados o menoscabados por cuenta de una interpretación judicial abiertamente irrazonable. 17.

El hecho de que las autoridades judiciales estén sometidas a las restricciones derivadas del diseño constitucional adoptado por la Carta de 1991 supone, entonces, que su labor interpretativa encuentre como límite infranqueable el principio de legalidad, entendido en su acepción amplia, es decir, como un precepto que alude a la totalidad de las fuentes del derecho, en cuya cúspide se encuentra la Constitución como norma superior que aspira a otorgarle unidad y coherencia al ordenamiento jurídico.[37] Bajo tales supuestos, esta Corporación ha señalado que una autoridad judicial puede incurrir en defecto sustantivo por interpretación irrazonable en al menos dos circunstancias: i) cuando le otorga a una disposición jurídica un sentido y alcance que no tiene, es decir, que la interpreta de forma contraevidente, o ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados. 18.

La interpretación contraevidente como causa generadora del defecto sustantivo por interpretación irrazonable se presenta cuando el juez deriva interpretativamente una norma jurídica que no se desprende del marco normativo que ofrece la disposición aplicable al caso, en contravía del principio de legalidad. Sin embargo, el defecto sustantivo no se presenta ante cualquier discrepancia dogmática respecto de la opción interpretativa acogida por la autoridad judicial, sino, solamente, cuando la misma es manifiestamente irracional, sin sentido, consecuencia de una desviación notoria del derecho.

En palabras de la Corte, las fallas originadas en el proceso hermenéutico “han de ser protuberantes para que sea factible predicar que a la ley se le ha otorgado un sentido contraevidente”.[38][…]”[39] La violación directa de la Constitución como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 47. En lo que respecta al defecto de violación directa de la Constitución, se tiene que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, este se predica cuando la afectación se deriva de una interpretación legal inconstitucional o por la omisión en aplicar la excepción de inconstitucionalidad, por parte de la autoridad judicial.

Sobre el particular, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: “[…] La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales vulneran directamente la Constitución cuando el juez realiza una interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución y también cuando se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales […]”[40]. 48.

En ese orden de ideas, el defecto por violación directa de la Constitución, se estructura cuando la afectación se deriva de una i) interpretación de las normas jurídicas contrarias a la Constitución, ii) por la omisión en aplicar la excepción de inconstitucionalidad y iii) cuando la autoridad judicial desconoce los postulados de la Carta Política de 1991.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 49. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 50.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional[41] ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 51.Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 52.Atendiendo a que, la Corte Constitucional[42] ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 53.Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 54. Atendiendo a que la Corte Constitucional[43] ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social 55.Visto el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante […]”. 56.De igual manera, la Corte Constitucional frente al derecho fundamental a la seguridad social ha dicho lo siguiente:[44] “[…] El artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social bajo una doble connotación: i) como derecho fundamental; y ii) como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado[45].

Esta garantía fundamental “surge como un instrumento a través del cual se le garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que mengüe su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo”[46].

Su fundamentalidad se sustenta en el principio de dignidad humana en virtud del cual “resulta posible que las personas afronten con decoro las circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos subjetivos”[47] […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al mínimo vital 57. Visto el artículo 94 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos […]”. 58.

En ese orden de ideas, la Corte Constitucional frente al derecho innominado al mínimo vital, ha dicho[48]: “[…] El derecho al mínimo vital ha sido definido por esta Corte como "la porción de los ingresos del trabajador o pensionado que están destinados a la financiación de sus necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en salud, prerrogativas cuya titularidad es indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento jurídico constitucional". 99.

En ese sentido, el mínimo vital constituye un presupuesto básico para el efectivo goce y ejercicio de la totalidad de los derechos fundamentales, en tanto salvaguarda de las condiciones básicas de subsistencia del individuo. El reconocimiento del derecho al mínimo vital encuentra su fundamento en el concepto de dignidad humana, pues es claro que la carencia de las condiciones materiales mínimas necesarias para garantizar la subsistencia del individuo, comporta la negación de la dignidad que le es inherente.

Igualmente, este derecho se proyecta en otros derechos fundamentales como la vida (Art. 11 C.P.), la salud (Art. 49 C.P.), el trabajo (Art. 25 C.P.) y la seguridad social (Art. 48 C.P.). De esta forma, la protección al mínimo vital se configura una de las garantías de mayor relevancia en el Estado Social de Derecho […]”. Análisis del caso en concreto 59.

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 60. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por el actor en su respectivo escrito de tutela.

Acervo y análisis probatorios 61. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra el siguiente documento: 61.1. Copia del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 130013333001201700282-01. Solución del caso concreto Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 62.

Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de las sentencias anteriores se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente[49]. 63.

El actor en su escrito de tutela señaló que el Tribunal Administrativo de Bolívar, se apartó de los precedentes judiciales sentados por el Consejo de Estado en las sentencias del 8 de junio de 2016[50], 29 de enero de 2018[51], 27 de septiembre de 2018[52], 8 de noviembre de 2018[53], 3 de octubre de 2019[54] y 12 de marzo de 2020[55]. 64.

En ese orden de ideas, la Sala debe efectuar el respectivo análisis de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, para concluir si la autoridad judicial accionada al resolver el caso concreto desconoció dichos precedentes judiciales. Para tales efectos, se analizarán los problemas jurídicos y los respectivos argumentos jurídicos abordados por el Consejo de Estado en dichas providencias judiciales.

Sentencia de 8 de junio de 2016 65. El Consejo de Estado tenía que resolver el problema jurídico[56], consistente en determinar si “[…] el JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ – SALA DE DECISIÓN No. 1, vulneraron los derechos fundamentales del accionante, a la vida, a la igualdad, al mínimo vital, a la seguridad social, al acceso a la Administración de Justicia, al desconocimiento del precedente judicial vertical de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, y al debido proceso con ocasión de las sentencias proferidas el 2 de febrero y 27 de agosto de 2015, respectivamente, que declararon probada la excepción previa de cosa juzgada, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicación número 150013333011-2014- 00003-01, promovido por el mismo accionante en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR [ ]”. 66.

Adujo que: “[…] Para determinar si le asiste o no razón al accionante, la Sala analizará, en primer término, los dos componentes respecto de la identidad de objeto de las dos sentencias; es decir, el petitum y la parte resolutiva de la sentencia. En lo relativo al petitum se tiene que, no obstante que en ambos procesos el accionante solicitó a CASUR pronunciarse sobre el reajuste de su asignación de retiro con base en el Índice de Precios al Consumidor, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 238 de 1995, para los años 1997 en adelante; lo cierto es que se pide que se declare la nulidad de actos administrativos diferentes[57], y, en tal virtud, la parte resolutiva de las sentencia no puede ser la misma.

Esta última petición de restablecimiento del derecho cobija el reajuste de las mesadas hasta el momento en que fue presentado el derecho de petición e interpuesta la nueva demanda, frente a las cuales opera la prescripción cuatrienal, lo cual denota una diferencia importante con la primera petición, como precisamente lo registra la titular del Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, en el acta de la audiencia inicial de 19 de enero de 2015, dentro del proceso con radicación número 2014-00003-00, en la que decidió no analizar este tema por considerarlo accesorio frente al tema de la presunta operancia de la caducidad, al manifestar que “[…] si bien es cierto el derecho a la asignación de retiro es imprescriptible es decir, no es susceptible de la prescripción extintiva, las mesadas pensionales no se hayan amparadas por esa imprescriptibilidad, por el contrario se subsumen en el régimen prescriptivo cuatrienal [ ]”.

Por lo anteriormente |establecidas. | |expuesto no es posible acceder a| | |su petición […]”[58]. | | En cuanto a la identidad de causa, debe resaltarse que la respuesta dada por CASUR al segundo derecho de petición es diferente, y considera la Sala que esto responde a un hecho nuevo y es precisamente, “[…] la política de Gobierno mediante la cual se definió solucionar la problemática del I.P.C. mediante el proceso de Conciliación directo con cada afiliado, aplicando las directrices establecidas […]”[59] por parte el mismo y a instancias de la gestión de la Procuraduría General de la Nación, de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público[60].

Además, observa la Sala que en sentido estricto, en la respuesta que CASUR le dio al demandante – accionante, mediante el oficio OAJ 5772.13 de julio 5 de 2013, dicha entidad implícitamente reconoce el derecho del ciudadano Paulino López Arias al “[…] reajuste de su asignación de retiro por los años en los cuales fue inferior el aumento de su prestación al índice de precios al consumidor […]”[61], y lo invita a presentar una solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público para el reconocimiento patrimonial […]”. 67.

Consideró que la interpretación que llevó a cabo el Tribunal, frente al artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en concordancia con el artículo 303 del Código General del Proceso, evidencia que incurrió en un defecto sustantivo que vulnera los derechos fundamentales del actor, teniendo en cuenta que sin analizar la “[…] temática particular del reajuste de las asignaciones de retiro (prestación periódica) con base el IPC, decidió establecer su ocurrencia, con base en una similitud, y no en la identidad que exige la norma y, que los criterios jurisprudenciales, han desarrollado […]”.

Sentencia de 29 de enero de 2018 68. El Consejo de Estado tenía que resolver el problema jurídico[62], consistente en establecer si “[…] ¿Las autoridades judiciales del primer proceso ordinario reajustaron la base de la asignación de retiro del accionante como así lo disponen los artículos 48 y 53 de la Constitución Política? […]”. 69. Consideró que: “[…] Analizado el caso objeto de estudio se colige que lo pretendido por el accionante desde el momento en que promovió el primer proceso incoado con anterioridad al que hoy es objeto de estudio, no sólo era reconocer la reliquidación de la asignación de retiro con fundamento en el IPC a partir del año 1997 a 2004 y pagar la diferencia que resulte entre la liquidación y las sumas canceladas por concepto del incremento, sino también el reajuste de la base de la liquidación prestacional que le fue reconocida, pues no debe perderse de vista que el reajuste para dichos períodos reflejaría un aumento de la asignación de haberse utilizado el IPC, lo que incide directamente en el monto de la mesada pensional a futuro.

Sin embargo, la decisión adoptada por el Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá omitió dar ordenamiento frente al reajuste de la base de la asignación de retiro en mención. Nótese que en el ordinal tercero de la sentencia del 3 de junio de 2009 sólo dispuso que la entidad demandada debía reliquidar y pagar las sumas de dinero correspondientes a la diferencia que resultara entre la liquidación solicitada y las sumas que fueron canceladas por los años 1997, 1999, 2001, 2003 y 2004 y, consideró que las mesadas causadas con anterioridad al 6 de marzo de 2002 habían prescrito, lo que motivó al accionante a presentar la nueva demanda objeto de estudio (f. 30).

Y, en esos términos fue acatado el fallo judicial, pues la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en la Resolución 3633 del 7 de diciembre de 2009, por medio de la cual cumple las órdenes judiciales impartidas, dispone el pago por concepto del reajuste de la asignación de retiro del accionante para el período comprendido entre el 6 de marzo de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2004 (f. 11 vto.).

En esa medida, si bien la autoridad judicial acusada declaró la cosa juzgada al colegir que el accionante ya había presentado medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que solicitó la reliquidación y reajuste de su asignación de retiro en aplicación a la Ley 238 de 1995 para los años 1997 a 2004, lo cierto es que desconoció el derecho constitucional de mantener a los pensionados el poder adquisitivo de su mesada, consagrado en dos enunciados normativos distintos en la Constitución Política, que a juicio de la Subsección constituye una expresión del principio de Estado Social de Derecho, de la protección especial que establece la Carta Política a las personas de la tercera edad y de los derechos a la igualdad y al mínimo vital y móvil.

Deviene de lo dicho que el reajuste anual de las pensiones tiene pleno sustento constitucional, por cuanto busca garantizar la efectividad del derecho al mínimo vital de los pensionados. Esto por cuanto, permite corregir la desvalorización constante y progresiva de la moneda y mantener el poder adquisitivo de esa prestación económica.

De ahí que si una pensión no es reajustada en las condiciones previstas en la ley, se verá reducida o congelada debido a que pierde su poder adquisitivo. Por ello, dado que el incremento anual de las pensiones busca garantizar que su valor no se deteriore frente al costo de los bienes y servicios que el pensionado requiere, la omisión respecto de tal incremento implica la vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital, comoquiera que la posibilidad de acceder a dichos bienes y servicios será más limitada […]”. […] “[…] En consecuencia, en el presente asunto no podría hablarse de cosa juzgada cuando la providencia del primer proceso ordinario no ordenó el reajuste de la asignación de retiro que constitucionalmente protegen los artículos 48 y 53 de la Carta Superior.

Repárese que la presente discusión gira en torno sobre la aplicación del derecho sustancial (reajuste) o el derecho formal (cosa juzgada), interrogante frente al cual la Subsección opta por proteger al pensionado al tratarse un asunto de pronta, cumplida y eficaz administración de justicia, conforme lo determinó el artículo 4º de la Ley 270 de 1996 y el artículo 228 de la Constitución Política.

No es más, no es menos, es una cuestión de justicia que el mismo preámbulo de la Carta Magna asegura a los integrantes del pueblo de Colombia […]”. Sentencia de 27 de septiembre de 2018 70.El Consejo de Estado tenía que resolver el problema jurídico[63], consistente en determinar si “[…] hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo de primera instancia, acorde con las razones consignadas en la impugnación, para lo cual deberá analizar si en la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se realizó una errada interpretación de la figura de la cosa juzgada […]”. 71.

Consideró que: “[…] Pues bien, lo primero que resulta importante precisar es que el fenómeno jurídico de la cosa juzgada se encuentra previsto en los artículos 303 del Código General del Proceso y 189 del CPACA, en los cuales se indica: “Artículo 303. Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes ” “ARTÍCULO 189.

Esto, con fundamento en lo concertado entre el Gobierno Nacional, el Ministerio de Defensa Nacional, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y CREMIL, además teniendo en cuenta los pronunciamientos que en esa época profirió el Consejo de Estado sobre la materia. Así las cosas, se puede colegir que tampoco existió en el asunto sub examine una identidad de causa con la primera demanda que ejerció el actor, pues la aludida situación hace referencia a un hecho nuevo que motivó al señor Botello Duarte a presentar una segunda acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esta vez para que se reconociera su derecho prestacional causado entre 1997 y el 2004 […]”. […] “[…] En este orden de ideas, la Sala estima que en el presente caso se configuró el defecto sustantivo planteado por el actor, toda vez que no se evidencia la presencia de todos los presupuestos exigidos para que se declare la existencia de la cosa juzgada, pues de acuerdo con los lineamientos señalados en el acápite anterior, es necesario que exista una identidad de partes, pero también de causa y objeto mas no una similitud […]”.

Sentencia de 8 de noviembre de 2018 72. El Consejo de Estado tenía que resolver el problema jurídico[64] consistente en establecer si “[…] las autoridades judiciales demandadas vulneraron los derechos fundamentales invocados, por incurrir en los defectos sustantivo, en el desconocimiento del precedente y en la violación directa de la Constitución, al declarar probada la excepción de cosa juzgada, pese a que, a juicio del actor, esta no se encontraba configurada, ya que con la anterior decisión judicial no se ordenó que la base de la liquidación de su prestación periódica se reajustara desde el año 1997, sino a partir del «14 de febrero de 2002 hasta el 30 de diciembre de 2004 […]”. 73.

La Sección Quinta del Consejo de Estado consideró que: “[…] Así las cosas, para el caso concreto se advierte que el reproche formulado por el actor en la solicitud de amparo consistió en que no debió declararse probada la excepción de cosa juzgada, puesto que si bien se trataba de las mismas partes, no existió una identidad de objeto ni causa petendi en las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra Casur para que se reajustara su asignación mensual de retiro con base en el IPC.

Lo anterior, porque si bien reclamó en ambos medios de control tal incremento, toda vez que con la anterior decisión judicial no se ordenó que la base de la liquidación de su prestación periódica se reajustara desde el año 1997, sino a partir del «14 de febrero de 2002 hasta el 30 de diciembre de 2004», lo cual tuvo una incidencia porcentual que se reflejó en los posteriores pagos de la prestación y, en tal sentido, podía reclamar tal incremento en cualquier momento.

Bajo este contexto, la Sala encuentra que le asiste razón al accionante cuando afirma que con la decisión demandada se realizó una indebida interpretación de la aludida figura jurídica. Ello por cuanto, si bien en los dos procesos el actor solicitó que se reajustara su asignación de retiro, con el fin de que se estableciera cuál incremento era mejor, si el ordenado por el Gobierno Nacional o el IPC del año inmediatamente anterior, para los años 1997 en adelante[65], lo cierto es que no podía definir que el objeto, es decir, las pretensiones reclamadas fueran idénticas dado que se trataba de la nulidad de actos administrativos materialmente y de declaraciones diferentes, ya que para el segundo proceso, el demandante afirmó que no le aplicaron los incrementos porcentuales favorables de IPC entre 1997 y 2001 (lo cual incluye 1999), y por tanto, tampoco se le habían cancelado las diferencias de las mesadas posteriores.

En efecto, en el proceso 25000-23-25-000-2006-08151-00 (01), lo pretendido fue el reajuste y pago de la asignación mensual de retiro con base en el índice de precios al consumidor para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004; lo cual fue negado a través del Oficio OFJUR 3238 del 12 de mayo de 2006, sobre el cual recayó la nulidad deprecada.

Para mayor claridad, se cita a continuación lo pretendido en dicho proceso, lo cual se reseñó en la providencia de primera instancia: «Pide se declare la nulidad del Oficio OFJUR N° 3238 del 12 de mayo de 2006, a través del cual la entidad demandada negó el reajuste de la asignación de retiro con base en el I.P.C., ordenado por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita se conmine a la entidad demandada a efectuar el reajuste de la asignación de retiro del señor Teniente Coronel ® JULIAN LIZARAZO HINCAPIE (sic), adicionándole los porcentajes correspondientes al DESFASE, entre el aumento efectuado a la asignación del funcionario retirado y el que se liquid[ó] a los pensionados de los demás sectores, en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004. » La sentencia condenatoria de primera instancia emitida en esta causa ordenó la revisión, reliquidación y pago de las diferencias resultantes entre los incrementos realizados a su asignación de retiro y el incremento ordenado anualmente según el IPC del año inmediatamente anterior, por el periodo comprendido entre el 15 de febrero y el 31 de diciembre de 2002 y por los años 2003 y 2004, ya que declaró prescrito el derecho causado con anterioridad al 14 de febrero de 2002.

No obstante, dicha autoridad judicial, advirtió que al demandante sí le asistía el derecho al incremento por los años 1997 1999 2001 2002 2003 y 2004, en virtud de la lectura del cuadro comparativo entre los incrementos aplicados a la asignación de retiro del demandante y los incrementos realizados a las pensiones con fundamento en el IPC.

Esta decisión posteriormente fue modificada por el ad quem al establecer que el derecho de reliquidación se reconocerá a partir del «14 de febrero de 2002 hasta el 30 de diciembre de 2004», por prescripción cuatrienal, pues a su juicio, no procedía el incremento desde 1997, al establecer que había operado la prescripción al «derecho al reajuste» y no sobre las «diferencias al reajuste», por ser esto último contrario a la norma[66] y a lo señalado en la sentencia del 17 de mayo de 2007 de la Sección Segunda del Consejo de Estado[67].

Mientras que en el expediente 11001-33-42-049-2017-00269-00 (01), se solicitó la nulidad oficio 16059/OAJ del 28 de julio de 2016, que a juicio del actor, le «negó lo solicitado» y le indicó que con la aludida resolución se dio cumplimiento a la orden judicial (acto en el que se resolvió incluirlo en nómina a partir del 1° de enero de 2010), pero que según la liquidación de dicha área ello solo ocurrió a partir del mes de marzo de 2011.

En dicha comunicación también se le informó que se había incluido el retroactivo causado entre una fecha y otra. Para mayor claridad se citan las pretensiones de esta demanda, así: «1ª.- Declarar nulo(s) el(os) acto(s) Administrativos ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo (s): OFICIO 16059 /OAJ 28 DE JULIO DE 2016, proferidos (sic) por la demandada, mediante los cuales no resolvió y / o negó al actor el Reajuste de su ASIGNACION (sic) DE RETIRO, con los porcentajes del IPC, ordenado en las Leyes 100/93 y 238/95, Y (sic) que como consecuencia y Restablecimiento del Derecho (sic), se disponga: CONDENAR a la demandada a que a partir del 01-ENE-1997 RECONOZCA, REAJUSTE Y RELIQUIDE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO O PENSION (sic) DEL ACTOR, PARA LOS AÑOS 1997, 1999, Y 2001, así como a PAGAR los excedentes porcentuales resultantes de establecer matemáticamente la diferencia ENTRE el monto de los incrementos anuales hechos en la Asignación de Retiro con base en el principio de oscilación, y el porcentaje del IPC establecido por el DANE del año inmediatamente anterior, con base en el Artículo 14 de la Ley 100 /93 y 238/95, conforme liquidación del cuadro de Estimación Razonada de la Cuantía anexo, y estos porcentajes diferenciales se tengan en cuenta para el reajuste pensional en cada año reclamado, y que el déficit resultante en cada vigencia se acumule año tras año a fin de establecer el monto porcentual que debe incrementarse en la asignación de retiro del actor, para que su rubro pensional adquiera el valor en que debería encontrarse.- 2ª.- Conforme a lo sustentado en el presente libelo y por no haberse dado la oportunidad de presentar los recursos obligatorios contra el(los) acto(s) demandado(s), se tenga en cuenta su indebida notificación para declarar su nulidad y para no exigir la decisión previa de sus recursos…» A través de esta última demanda, el actor pretendía que se le ordenara a Casur le reliquidara, reajustara, indexara y pagara la asignación mensual de retiro para los años 1997, 1999 y 2001 conforme al IPC, puesto que la caja mediante Resolución 000426 del 8 de febrero de 2011 solo accedió a tal reconocimiento exclusivamente para los años «2002 y 2004», en cumplimiento de la orden judicial emitida en el primer proceso ordinario y, por tanto, a su juicio, no le aplicaron los incrementos porcentuales favorables para el IPC entre 1997 y 2001 (lo cual incluye 1999) y tampoco se le cancelaron las diferencias de las mesadas posteriores.

Sin embargo, el juez de primera instancia, en el segundo proceso, declaró probada la excepción de cosa juzgada, al considerar que «…el demandante ya obtuvo por parte de la justicia una respuesta a su pretensión de reajuste en su asignación de retiro por concepto del IPC, por lo tanto al existir un pronunciamiento donde se debatieron los mismos hechos, pretensiones y donde se verifica, la participación de las mismas partes, hemos de entender que lo reclamado por el libelista ya hizo tránsito a cosa juzgada.» En este mismo proceso, el Tribunal demandado confirmó la decisión que declaró probada la excepción de cosa juzgada, al considerar que no había lugar a establecer si las mesadas prescritas incidían o no sobre la base pensional de la liquidación que a la fecha se le hace al actor mes a mes, pues en ambos casos se requirió el reajuste de la asignación de retiro conforme al IPC.

En efecto, sostuvo la aludida autoridad judicial que en la primera demanda, se solicitó el reajuste para los años 1997 a 2004 y, en la segunda, para los años 1997, 1999 y 2001, pero que sobre estos últimos no procedía el análisis de si le asistía o no el derecho al reajuste por efecto de la prescripción del «derecho al reajuste» que se había declarado en el primer proceso.

De lo anterior, la Sala advierte en este segundo proceso, no se efectuó un análisis de fondo respecto de la modificación que pudiera tener la base de liquidación en la asignación mensual de retiro del actor desde 1997 en lo sucesivo, pues es claro que los derechos «pensionales» no prescriben y solo las mesadas son las que se afectan por dicho fenómeno extintivo y, en tal sentido, para el caso concreto no existió un derecho reconocido o declarado sobre el incremento pretendido desde dicha anualidad […]”. 74.

Afirmó que tampoco existió en el caso concreto una identidad de causa con la primera demanda que presentó el actor, toda vez que la aludida situación hace referencia a un hecho nuevo que motivó al accionante a presentar un segundo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, esta vez para que se reconociera su derecho al incremento prestacional causado para 1997, 1999 y 2001, cuya incidencia se vería reflejada en la base de la asignación percibida, teniendo en cuenta que en el primer proceso se había declarado la prescripción del derecho al reajuste, es decir, que no se estudió de fondo si verdaderamente le asistía el derecho a las diferencias al reajuste desde la base de la liquidación, esto es, desde 1997. 75.

Manifestó que en el caso sub examine se configuró el defecto sustantivo planteado por el actor, teniendo en cuenta que “[…] no se evidencia la presencia de todos los presupuestos exigidos para que se declare la existencia de la cosa juzgada, pues de acuerdo con los lineamientos señalados en el acápite anterior, es necesario que exista una identidad de partes, pero también de causa y objeto […]”.

Sentencia de 3 de octubre de 2019 76. El Consejo de Estado tenía que resolver el problema jurídico[68] consistente en establecer si “[…] ¿la providencia censurada vulneró los derechos fundamentales invocados al incurrir en el desconocimiento del precedente alegado y defecto sustantivo al declarar la cosa juzgada? […]”. 77. Indicó que: “[…] Bajo este contexto, la Sala encuentra que le asiste razón al accionante cuando afirma que con la decisión demandada se realizó una indebida interpretación de la aludida figura jurídica y se desconoció el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 70.

Ello por cuanto, si bien en los dos procesos el actor solicitó que se reajustara su asignación de retiro, con el fin de que se estableciera cuál incremento era mejor, si el ordenado por el Gobierno Nacional o el IPC del año inmediatamente anterior, para los años 1997 en adelante[69], lo cierto es que no podía definir que el objeto, es decir, las pretensiones reclamadas fueran idénticas dado que se trataba de la nulidad de actos administrativos materialmente distintos y de declaraciones diferentes, ya que para el segundo proceso, el demandante afirmó que no le aplicaron los incrementos porcentuales favorables de IPC entre 1997 y 2003 (lo cual incluye 1999), y por tanto, tampoco se le habían cancelado las diferencias de las mesadas posteriores. 71.

En efecto, en el proceso 13001-33-31-008-2009-0016-00 lo pretendido fue que se declarara nulo el acto administrativo contenido en el oficio CREMIL No. 66281 y CONSECUTIVO 44574 de fecha 21 de noviembre de 2007, en virtud del cual le negó el incremento de la asignación de retiro a su representada tomando como factor salarial de liquidación la variación porcentual sufrida por IPC., certificada por el DANE, por lo que se debían revisar los incrementos aplicados desde 1997, hasta la fecha de presentación de dicha demanda, y aplicar el que sea más favorable, e incluir como factor de liquidación de la asignación de retiro. 72.

Así mismo, que se ordenara aplicar los reajustes anuales correspondientes a los años desde 1997 hasta el año 2008, tomando como salario base de liquidación los índices de precio al consumidor de cada uno de esos años. 73. La sentencia condenatoria de primera instancia emitida en esta causa ordenó la revisión, reliquidación y pago de las diferencias resultantes entre los incrementos realizados a su asignación de retiro y el incremento ordenado anualmente según el IPC del año inmediatamente anterior, por el periodo comprendido entre el 2 de octubre al 31 de diciembre de 2004, ya que declaró prescrito el derecho causado con anterioridad a dichas fechas. 74.

Mientras que en el expediente 13001-33-33-005-2015-00375-01, se solicitó la nulidad del Oficio No. 211 Certificado CREMIL No. 32446 Consecutivo 2015-24782 del 22 de abril de 2015, que a juicio del actor, le negó lo solicitado y le indicó que con la Resolución No. 0845 del 23 de febrero de 2011 se dio cumplimiento a la orden judicial. 75.

A través de esta última demanda, el actor pretendía que se le ordenara a CREMIL le reliquidara, reajustara, indexara y pagara la asignación mensual de retiro para los años 1997, 1999, 2001, 2002 y 2003 conforme al IPC, puesto que la Caja mediante Resolución No. 0845 del 23 de febrero de 2011 solo accedió a tal reconocimiento exclusivamente para el año 2004, en cumplimiento de la orden judicial emitida en el primer proceso ordinario y, por tanto, a su juicio, no le aplicaron los incrementos porcentuales favorables para el IPC entre 1997 y 2003 (lo cual incluye 1999) y tampoco se le cancelaron las diferencias de las mesadas posteriores. 76.

Sin embargo, el juez de primera instancia, en el segundo proceso, declaró probada la excepción de cosa juzgada, al considerar que “…el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito se pronunció sobre el reajuste de la asignación de retiro del actor en el periodo comprendido entre 1999 y 2004, con fundamento en lo establecido en la Ley 238 de 1995, artículo 14 de la Ley 100 de 1993, mismo declarando prescrito el derecho al reajuste respeto de los años anteriores al 2004…” 77.

En este mismo proceso, el Tribunal demandado confirmó la decisión que declaró probada la excepción de cosa juzgada, sin considerar si las mesadas prescritas incidían o no sobre la base pensional de la liquidación que a la fecha se le hace al actor mes a mes, pues en ambos casos se requirió el reajuste de la asignación de retiro conforme al IPC. 78.

En efecto, sostuvo la aludida autoridad judicial que en la primera demanda, se solicitó el reajuste para los años 1997 a 2004 y, en la segunda, para los mismos y advirtió que no había lugar a pronunciarse nuevamente pues había operado la prescripción de las mesadas anteriores al 2004. 79. De lo anterior, la Sala advierte en este segundo proceso, no se efectuó un análisis respecto de la modificación que pudiera tener la base de liquidación en la asignación mensual de retiro del actor desde 1997 en lo sucesivo, pues es claro que los derechos «pensionales» no prescriben y solo las mesadas son las que se afectan por dicho fenómeno extintivo y, en tal sentido, para el caso concreto no existió un derecho reconocido o declarado sobre el incremento pretendido desde dicha anualidad.

Concretamente se advierte que, el segundo proceso se inició para que se reconociera el derecho del tutelante al incremento prestacional causado para los años no reconocidos, cuya incidencia se vería reflejada en la base de la asignación percibida al tenerse en cuenta desde el año 1997. En ese sentido, si bien las mesadas debían reconocerse desde el 2004 por haber operado la prescripción frente a las anteriores, como se decidió en el primer proceso, lo cierto es que el reajuste debía incluirse desde 1997, como se solicitó en el segundo proceso. 80.

En relación con la aplicación de la prescripción del “derecho al reajuste”, esto es, al incremento desde la base de liquidación y, la que ocurre respecto de las “diferencias al reajuste”, es decir, las denominadas “mesadas prestacionales”, debe indicarse que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido lo siguiente: “… Así las cosas, esta Sala habrá de precisar que como quiera que la base pensional se ha ido modificando desde 1997, con ocasión de la aplicación del IPC, es claro que necesariamente este incremento incide en los pagos futuros y por ende mal puede establecerse limitación alguna, cuando este incremento no se agota en un tiempo determinado…[70] ‘… Ahora bien, aunque el derecho al reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC tuvo una vigencia temporal [1997 a 2004, de resultar más favorable que el principio de oscilación] no puede desconocerse que, tal como se ha sostenido reiterada y pacíficamente en múltiples oportunidades por la jurisprudencia de esta Corporación, los derechos ‘pensionales’ no prescriben y solo las mesadas están afectadas por este fenómeno extintivo.

Bajo dicha égida, pues, de verificarse que el reconocimiento del derecho al reajuste al que se viene haciendo referencia afecta la mesada futura del personal retirado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no es dable negarles su pedimento bajo la consideración de que su reclamación no fue lo suficientemente oportuna como para interrumpir la prescripción y dejar a salvo de dicha institución mesadas pensionales antes del 31 de diciembre de 2004.

Así, incluso en el caso en que no pueda ordenarse el pago efectivo del reajuste de la asignación de retiro antes de la vigencia 2004, debe reconocerse el ‘derecho’ y ordenarse el pago efectivo de las diferencias que no estén afectadas por el fenómeno prescriptivo, independientemente de si ello ocurre con posterioridad al 1 de enero del año 2005, pues, se reitera, el reajuste con base en el IPC al que se tiene derecho antes del 2004 tiene la potencialidad de afectar la cuantía pensional futura, dada la modificación de la base de liquidación de la asignación…»[71] (subrayado y negrilla fuera del texto original) 81.

Así las cosas, se puede colegir que tampoco existió en el asunto sub examine una identidad de causa con la primera demanda que ejerció el actor, pues la aludida situación hace referencia a un hecho nuevo que motivó al accionante a presentar un segundo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, esta vez para que se reconociera su derecho al incremento prestacional causado para los años no reconocidos, cuya incidencia se vería reflejada en la base de la asignación percibida, pues en el primer proceso se había declarado la prescripción del “derecho al reajuste”, es decir, que no se analizó de fondo si efectivamente le asistía el derecho a las “diferencias al reajuste” desde la base de la liquidación, esto es, desde 1997. 82.

En este orden de ideas, la Sala estima que en el presente caso se configuró el defecto sustantivo planteado por el actor, así como el desconocimiento alegado, toda vez que no se evidencia la presencia de todos los presupuestos exigidos para que se declare la existencia de la cosa juzgada, pues de acuerdo con los lineamientos señalados en el acápite anterior, es necesario que exista una identidad de partes, pero también de causa y objeto […]”.

Sentencia de 12 de marzo de 2020 78. El Consejo de Estado tenía que resolver el problema jurídico[72] consistente en determinar si el “[…] ¿Tribunal Administrativo del Atlántico, al expedir la providencia de 9 de octubre de 2019, mediante la cual declaró probada la excepción de cosa juzgada respecto de la solicitud de reajuste de la asignación de retiro, incurrió en una violación directa de la Constitución? […]”. 79.

Consideró que: “[…] En ese contexto, si bien es cierto, la autoridad judicial demandada estableció que ya había cursado otra demanda con el mismo objeto, es claro que dicha decisión desconoce el derecho constitucional que le asiste a la hoy accionante de mantener el poder adquisitivo de su mesada, consagrado en dos enunciados normativos distintos de la Constitución Política, que a juicio de la Subsección constituyen una expresión del principio de Estado Social de Derecho, de la protección especial que establece la Carta Política a las personas de la tercera edad y de los derechos a la igualdad y al mínimo vital y móvil.

En efecto, como quedó visto en los acápites precedentes, es mandato de la Constitución y por demás un derecho irrenunciable, el mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda, en tratándose de mesadas pensionales o asignaciones de retiro, pues a través de este principio se pretende precisamente garantizar otros postulados superiores como el derecho al mínimo vital y a la vida digna de los pensionados, y se permite corregir la desvalorización constante y progresiva de la mesada y mantener el poder adquisitivo de esa prestación económica.

De ahí que si una pensión no es reajustada en las condiciones previstas en la ley, se verá reducida o congelada, debido a que pierde su poder adquisitivo, lo que quebranta las garantías fundamentales mencionadas. Por tanto, dado que el incremento anual de las pensiones busca garantizar que su valor no se deteriore frente al costo de los bienes y servicios que el pensionado requiere, la omisión respecto de tal incremento implica la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital, comoquiera que la posibilidad de acceder a dichos bienes y servicios será más limitada.

En este punto es importante precisar que aunque la autoridad judicial ordinaria accionada goza de autonomía e independencia para el ejercicio de sus funciones y que en sus providencias sólo está sometida al imperio de la Constitución y la ley; dichos principios no pueden ser ejercidos en detrimento de los derechos fundamentales de los asociados, y en ese sentido, debe el juez de la causa dar prevalencia al derecho sustancial, a fin de proteger los derechos fundamentales de personas que como la accionante, debido a su avanzada edad y a su condición de retiro, son sujetos de especial protección por el Estado, máxime cuando ha quedado demostrado que la asignación de retiro que recibe, por no haber sido debidamente actualizada, se encuentra empobrecida, lo que afecta su derecho fundamental al mínimo vital.

Así las cosas, esta Subsección considera que es viable que la accionante pueda reclamar nuevamente el reconocimiento de su derecho al reajuste periódico de la asignación de retiro, en atención al principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, dentro del cual se encuentran las garantías establecidas en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

En tanto, lo que aquí se pretende es el reconocimiento del aumento periódico legal que el Estado debe efectuar sobre las mesadas pensionales reconocidas, con el fin de combatir el hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda. En consecuencia, en el presente asunto no se podría hablar de cosa juzgada cuando las providencias del primer proceso ordinario no ordenaron el reajuste de la asignación de retiro que constitucionalmente protegen los artículos 48 y 53 de la Carta Superior.

Repárese que la presente discusión gira en torno de la aplicación del derecho sustancial (reajuste) o el derecho formal (cosa juzgada), interrogante frente al cual la Subsección opta por proteger al pensionado al tratarse un asunto de pronta, cumplida y eficaz administración de justicia, conforme lo determinó el artículo 4º de la Ley 270 de 1996 y el artículo 228 de la Constitución Política.

No es más, no es menos, es una cuestión de justicia que el mismo preámbulo de la Carta Magna asegura a los integrantes del pueblo de Colombia. Vale la pena señalar que esta postura ha sido avalada por esta Subsección en diversas oportunidades, entre ellas, en las sentencias de tutela de 27 de octubre de 2016 (radicado número 11001-03-15-000- 2016-00471-01, accionante: PAULINO LÓPEZ ARIAS, accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Y OTRO), de 11 de septiembre de 2017 (radicado número 11001-03-15-000-2017-01921-00, accionante: JESÚS ANTONIO BRAVO SILVA, accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y OTRO), M.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, y de 17 de abril de 2017 (radicado número: 11001-03-15-000-2017-00224-00, actor: ELIECER ROA ARAGONÉS, accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Y OTRO), M.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ), razón por la cual, siguiendo la línea que ha construido sobre la materia, protegerá los derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso e igualdad de la accionante […]”. 80.

En ese orden de ideas, para la Sala, el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al resolver el caso sub examine, desconoció la ratio decidendi sentada por el Consejo de Estado en las sentencias de 8 de junio de 2016, 29 de enero de 2018, 27 de septiembre de 2018, 8 de noviembre de 2018, 3 de octubre de 2019 y 12 de marzo de 2020, referente a que no se configura la existencia de la cosa juzgada cuando a pesar de existir dos demandas de nulidad y restablecimiento del derecho conformada por las mismas partes del proceso, se evidencia que en ambos casos las demandas en cuestión recaen sobre diferentes actos administrativos, y lo que se solicita a título de restablecimiento del derecho, es también diferente, como ocurrió en el caso sub examine. 81.

La Sala al revisar las consideraciones expuestas por el Tribunal Administrativo de Bolívar al proferir el auto de 28 de febrero de 2020, evidencia que al considerar lo siguiente, desconoció los precedentes judiciales en cuestión: “[…] Para establecer si en el sub lite procede declarar probada la excepción de cosa juzgada, se debe examinar si en el proceso actual y el decidido previamente existe identidad de partes, objeto y causa.

(Resaltado por la Sala). 82. La Sala debe hacer énfasis, y como ya quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia, que esta Sección al resolver un caso análogo al presente, señaló en la sentencia de 8 de junio de 2016[73] lo siguiente: “[…] Para determinar si le asiste o no razón al accionante, la Sala analizará, en primer término, los dos componentes respecto de la identidad de objeto de las dos sentencias; es decir, el petitum y la parte resolutiva de la sentencia. En lo relativo al petitum se tiene que, no obstante que en ambos procesos el accionante solicitó a CASUR pronunciarse sobre el reajuste de su asignación de retiro con base en el Índice de Precios al Consumidor, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 238 de 1995, para los años 1997 en adelante; lo cierto es que se pide que se declare la nulidad de actos administrativos diferentes[74], y, en tal virtud, la parte resolutiva de las sentencia no puede ser la misma. […] “[…] De la anterior revisión la Sala observa que, en el caso en estudio, no puede predicarse que el petitum de los dos procesos sea idéntico, como lo exige la jurisprudencia, teniendo en cuenta dos aspectos que tienen toda la relevancia del caso: el primero, es que efectivamente se trata de la nulidad de dos actos administrativos diferentes, como se demostrará a continuación y, el segundo, que a título de restablecimiento del derecho, lo que se solicita en el último de los procesos mencionados es diferente, pues el demandante accionante consignó el cálculo del reajuste que reclama y al que tendría derecho, desde el año 1997 al 2013.

Se tiene entonces, que los dos actos administrativos enjuiciados en los dos procesos ordinarios de nulidad y restablecimiento del derecho, tampoco son idénticos, […]”. (Resaltado por la Sala). 83. En ese orden de ideas, la Sala evidencia que el Tribunal Administrativo de Bolívar, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, teniendo en cuenta que no ha debido declarar la configuración de la cosa juzgada, toda vez que al revisarse el caso sub examine, se evidenció que las dos demandas de nulidad y restablecimiento presentadas por el actor contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, recayeron sobre i) actos administrativos totalmente diferentes, en donde además, ii) lo que se solicitó a título de restablecimiento del derecho en ambas demandas, también eran distintas. 84.

Finalmente, la Sala advierte que se abstendrá de emitir un pronunciamiento frente al defecto sustantivo por interpretación irrazonable de normas jurídicas y de la causal de violación directa de la Constitución invocados por el actor en su escrito de tutela, comoquiera que se encontró configurado en el sub examine el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, y efectuar un análisis sobre dicho defecto y causal de procedibilidad resulta innecesaria.

Conclusiones de la Sala 86. En suma, para la Sala, el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al proferir el auto de 28 de febrero de 2020 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 130013333001201700282-01, trajo como consecuencia la afectación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia del señor Rafael Enrique López López.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia invocados por el señor Rafael Enrique López López, los cuales fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Bolívar. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO el auto de 28 de febrero de 2020, por la citada Corporación, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 130013333001201700282-01, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Bolívar que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta sentencia, profiera la providencia de reemplazo con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [4]Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [5] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [7] “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” [8] Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 28 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. [9] “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). [10] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [11] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [12] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [13] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [14] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). [15] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [16] Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [17] Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995,M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. [19] ibídem. [20] Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [21] Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 6 de marzo de 2002, T-295 de 31 de marzo de 2005 y T-743 de 24 de julio de 2008 todas con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 de 27 de enero de 2005, T- 657 de 10 de agosto de 2006 ambas con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, Corte Constitucional, sentencia T-686 de 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, Corte Constitucional, sentencias T-033 de 1 de febrero de 2010, y T-792 de 1 de octubre de 2010 ambas con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [22]Corte Constitucional, sentencia T-189 de 3 de marzo de 2005, M.P. Manuel José cepeda Espinosa. [23]Corte Constitucional, sentencia T-205 de 4 de marzo de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández [24]Corte Constitucional, sentencia T-800 de 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería [25]Corte Constitucional, sentencia T-522 de 18 de mayo de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [26]Corte Constitucional sentencia SU-159 de 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [27]Corte Constitucional sentencias T-051 de 30 de enero de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 de 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [28]Corte Constitucional, sentencias T-462 de 5 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnett, T-842 de 9 de agosto de2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-814 de 19 de octubre de 1999, M.P Antonio Barrera Carbonell. [29]Corte Constitucional, sentencia T-018 de 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [30]Corte Constitucional, sentencia T-086 de 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [31]Corte Constitucional, sentencia T-231 de 13 de mayo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [32]Sentencia T-807 de 26 de agosto de 2004, M.P. Clara Inés Vargas. [33] Constitución Política, Artículo 230. [34] La Corte ha distinguido entre las disposiciones jurídicas (texto legal o enunciado normativo) y el producto de su interpretación (norma jurídica o contenido normativo) y, sobre la base de esa distinción, ha entendido que una misma disposición puede contener diversas normas jurídicas y que una misma norma jurídica puede estar contenida, a su vez, en diversas disposiciones.

(Corte Constitucional, Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). [35] Corte Constitucional, Sentencias T-1031 de 27 de septiembre de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y T-1001 de 18 de septiembre de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [36] Cfr. Además, ha sostenido este Tribunal que entender la Constitución como un cuerpo armónico, supone concebir la estructura del Estado (parte orgánica), en función de la eficacia de los derechos constitucionales, los principios y los fines del estado (parte dogmática). [37] Al respecto, esta Corporación en sentencia C-1026 de 26 de septiembre de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett indicó que “Si los jueces, por una parte, son los encargados de hacer efectivos los derechos y libertades individuales, y por otra, son los que realizan la labor de aplicación del derecho positivo a la realidad social, entonces puede afirmarse que, respecto de ellos, el principio de legalidad cobra una dimensión hermenéutica de gran importancia, en la medida en que durante el desarrollo cabal de sus funciones deben realizar varios ejercicios interpretativos, tanto de la ley, como de las circunstancias fácticas sobre las cuales habrán de decidir.

Ahora, es claro que a partir del tránsito constitucional de 1991, con el reconocimiento (en el artículo 4 Superior) del valor normativo intrínseco de la Carta, esa labor de interpretación se debe conducir según los cauces que ha trazado la doctrina constitucional, especialmente en lo relativo a la protección de los derechos fundamentales; en efecto, sólo en la medida en que la labor hermenéutica del juez se ajuste a los dictados constitucionales, puede afirmarse que respeta el principio de legalidad”. [38] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-1045 de 24 de octubre de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [39] Corte Constitucional, Sentencia T-629 de 2 de octubre de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [40] Corte Constitucional, sentencia T-1143 de 28 de noviembre de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. [41] Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [42] Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto [43] Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. [44] Corte Constitucional, sentencia T-281 de 23 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [45] Artículo 48.

“La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley”. [46] Sentencia T-173 de 2016. [47] Ibídem. [48] Corte Constitucional, sentencia T-678 de 16 de noviembre de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido. [49] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [50] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de junio de 2016; C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación número: 11001-03-15-000-2016-00471-00. [51] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Sección Segunda, sentencia de 29 de enero de 2018;

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación número: 11001-03-15-000-2017-03024-00. [52] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 27 de septiembre de 2018; C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación número: 11001-03-15-000-2018-01588-01. [53] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 8 de noviembre de 2018;

C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación número: 11001-03-15-000-2018-03759-00. [54] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 3 de octubre de 2019; C.P. Rocío Araújo Oñate, radicación número: 11001-03-15-000-2019-03899-00. [55] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Sección Segunda, sentencia de 12 de marzo de 2020;

C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación número: 11001-03-15-000-2020-00476-00. [56] La situación fáctica del presente caso es la siguiente: “[…] El accionante, ciudadano PAULINO LÓPEZ ARIAS, laboró en la Policía Nacional por espacio de 21 años, 11 meses y 17 días. II.2. Mediante Resolución Nro.3806 de 1994, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR le reconoció al accionante su asignación retiro.

II.3. El 31 de octubre de 2007, el accionante solicitó a CASUR la reliquidación y el reajuste de la asignación mensual de retiro, con base en lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, en un porcentaje igual al Índice de Precios al Consumidor – IPC, del año anterior; solicitud que fue negada por la entidad, mediante el oficio 9085 OAJ del 20 de noviembre de 2007.

II.4. El 12 de junio de 2008[57], el accionante en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, instauró demanda en contra de CASUR, solicitando: “[…] 1. Declarar la nulidad del oficio 9085 OAJ del 20 de noviembre de 2007, expedido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio del cual se negó al demandante la reliquidación y reajuste de la asignación mensual de retiro, con base en lo establecido por el artículo 14 de la Ley 100 de 993, correspondiente a los años 1997 en adelante a la fecha, en un porcentaje igual al IPC (Índice de Precios al consumidor) del año anterior. 2.

A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la demandada que reliquide y reajuste la asignación de retiro del demandante y lo reajustado por IPC, de la siguiente manera: a) por el año 1997, el 2.7611%, b) por el año 1999 el 1.7899%, c) por el año 2002 el 1.6501% y por el 2004 el 0.0001, respectivamente. 3. Se ordene el pago efectivo de los dineros que resulten de aplicar los porcentajes solicitados en el punto anterior […]”[58].

II.5. Mediante sentencia de 25 de septiembre de 2009, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no era procedente el reajuste de la asignación de retiro reconocidas bajo la vigencia del Decreto 12 de 1990, como lo señala el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, “[…] por cuanto esta prestación no es asimilable a las pensiones para estos efectos, como claramente lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-941 de 2003 […]”[59].

II.6. Según informe secretarial que obra en el expediente, de fecha 16 de diciembre de 2009[60], el recurso de apelación interpuesto por el recurrente el 14 de diciembre de 2009 en contra de la sentencia de 25 de septiembre de 2009 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, fue declarado desierto, habida cuenta que el término para sustentarlo se venció el 10 de diciembre de 2009[61].

II.7. El 20 de junio de 2013, el accionante presentó ante CASUR un nuevo derecho de petición, con el fin de obtener el· incremento de su asignación de retiro, con base en el Índice de Precios al Consumidor – IPC, para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, cuya respuesta fue dada el 5 de julio de 2013, mediante oficio OAJ 5772.13, mediante el cual se le informó que, a través del oficio 0AJ 9085 del 20 de noviembre de 2007, la entidad le había atendido su petición y además le indicó que podía solicitar un audiencia de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, con el fin de “[…] conciliar el reajuste de su asignación de retiro por los años en los cuales fue inferior el aumento de su prestación al Índice de Precios al Consumidor […]”[62].

II.8. El accionante presentó una nueva demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para solicitar la nulidad de los actos administrativos que le negaron el incremento a la asignación de retiro con base en el IPC, y a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de los porcentajes adeudados por ese mismo concepto; proceso que le correspondió al JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA, el cual declaró probada la excepción previa de “cosa juzgada” propuesta por CASUR, por cuanto ya se había tramitado otro proceso con las mismas pretensiones[63].

II.9. La decisión anterior fue apelada por el accionante ante el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, despacho que confirmó el fallo de primera instancia […]”. [64] En el primer proceso 2008-00161, se solicitó la nulidad del Oficio Nº OAJ 9085 de 20 de noviembre de 2007, proferido por CASUR; mientras que, en el segundo proceso, se demandó la nulidad de los oficios Nos. OAJ 5772.13 de 5 de julio de 2013 y el primer oficio, es decir, el OAJ 9085 de 20 de noviembre de 2007, expedido también por CASUR. [65] Folio 15.

Expediente proceso ordinario. [66] Ver respuesta al segundo derecho de petición, acto administrativo demandado. [67] Ver “Cartilla Instructiva de Conciliación prejudicial y Judicial Personal Uniformado Retirado de la Fuerza Pública hasta el año 2004” elaborada por el Ministerio de Defensa Nacional Ejército – Policía Nacional, CASUR y CREMIL en el año 2013.

Mediante esta política pública adoptada por el Gobierno Nacional, se le informó al personal de la reserva de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional retirado pensionado o con asignación de retiro del mecanismo adoptado por el Ministerio de Defensa Nacional, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional para reconocer directamente a través de la conciliación el reajuste de las asignaciones de retiro y de las pensiones de los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 a que tienen derecho, con base en el Índice de Precios al Consumidor, I.P.C.// Lo anterior en cumplimiento del artículo 271 del Plan Nacional de Desarrollo Prosperidad para Todos, del gobierno del presidente Juan Manuel Santos Calderón. // El mecanismo adoptado para el reajuste de la asignación de retiro y de las pensiones fue el de la conciliación judicial en los procesos que a la fecha se encuentran en curso y el de la conciliación extrajudicial para aquellos casos en los que aún no se ha presentado demanda. // Este mecanismo fue recomendado por unanimidad por los integrantes de la mesa interinstitucional conformada por representantes de los Ministerios de Defensa Nacional y Hacienda y Crédito Público; el Departamento Administrativo de la Función Pública; la Procuraduría General de la Nación; la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado; la Policía Nacional; la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía. [68] Ver respuesta segundo derecho de petición. [69] La situación fáctica del caso es la siguiente: “[…] La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, mediante Resolución 0763 del 20 de mayo de 1992 reconoció al señor Luis Carlos Rodríguez Acosta asignación de retiro, la cual ha sido reajustada anualmente de conformidad con el principio de oscilación y no con base al índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

El 3 de octubre de 2008 solicitó ante la CREMIL el reajuste, reliquidación y pago de su asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor para los años 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, solicitud que fue negada mediante Oficio 8450 del 6 de abril de 2006. a) Medio de control. El accionante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de CREMIL.

El 3 de junio de 2009, el Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá profirió sentencia en la que accedió a las pretensiones de la demanda al declarar la nulidad del oficio demandado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó reliquidar y pagar los valores resultantes de la diferencia de las asignaciones de retiro correspondientes a los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004.

Sin embargo, declaró probada de oficio la excepción de prescripción sobre las mesadas causadas con anterioridad al 6 de marzo de 2002. c) Reclamación administrativa posterior El 20 de marzo de 2014, el señor Rodríguez Acosta solicitó nuevamente el reajuste, reliquidación y pago de su asignación de retiro con base en el IPC para los años 1997, 1998 y 1999.

CREMIL mediante Oficio 2014-18925 del 25 de marzo de 2014 negó la misma. d) Proceso ordinario posterior El accionante radicó una nueva demanda. El Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá, en audiencia celebrada el 4 de mayo de 2017 declaró probada la excepción de cosa juzgada y procedió a dar por terminado el proceso. Contra la decisión interpuso recurso de apelación. El 27 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C confirmó el auto proferido por el a quo […]”. [70] La situación fáctica del presente caso es la siguiente: “[…] El actor indicó que estuvo vinculado al Ejército Nacional hasta el 15 de septiembre de 1979, en condición de suboficial sargento primero, fecha en la que fue retirado de la actividad militar por tener derecho a la pensión. Refirió que como consecuencia de lo anterior, la CREMIL mediante Resolución No. 0940 de 5 de septiembre de 1979 ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro.

Afirmó que solicitó el reajuste de tal prestación con el incremento del 13.83% en el monto reconocido en los años 1998 a 2009, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior; petición que fue negada en el oficio No. 57620 del 31 de julio de 2009, porque se han hecho los reajustes con sujeción al principio de oscilación contemplado en la normativa especial que rige a los miembros de las Fuerzas Militares.

Sostuvo que en contra de la respuesta de CREMIL, promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho[71], cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena, que en fallo del 15 de julio de 2010 denegó las pretensiones de la demanda. Lo anterior, tras señalar que solo era dable revisar el ajuste de las sumas causadas con posterioridad al 27 de julio de 2006, pues en relación con los años anteriores operó la prescripción; no obstante, debido a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 se volvió a consagrar el principio de oscilación[72] como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, a partir del 1º de enero de 2005, motivo por el que concluyó que no era viable acceder a la pretensión incoada dado que el periodo de revisión y reajuste sería posterior al 31 de diciembre de 2004.

Adujo que en desacuerdo con la mencionada providencia interpuso recurso de apelación, no obstante, fue negado por extemporáneo. Expresó que el 7 de mayo y 5 de agosto de 2013, elevó otras peticiones a CREMIL, mediante las cuales solicitó el reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC a partir del año 1997 hasta esa fecha, pero mediante las Resoluciones 37305 de 28 de mayo y 27 de agosto de 2013 se le informó que “no se accede de manera favorable en sede administrativa al reajuste de la asignación de retiro con base en el I.P.C”, pero serían objeto de conciliación extrajudicial para que luego se surtiera el control de legalidad.

Manifestó que en vista de lo anterior, ejerció nuevamente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[73] contra CREMIL, del que conoció el Juzgado Primero Administrativo de Cartago, que mediante decisión adoptada en audiencia inicial del 6 de febrero de 2018 declaró probada de manera oficiosa la excepción de cosa juzgada.

Resaltó que en el mencionado proveído se hizo referencia a la primera demanda que presentó con radicado “76-147-33-31-001-2009-00374-00”, para concluir que dicho proceso fue tramitado por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena dentro del cual se discutió y decidió un asunto con identidad de objeto, causa petendi y partes.

Explicó que en contra de dicha decisión, interpuso recurso de apelación con sustento en que los actos administrativos cuestionados en esa oportunidad eran diferentes y en el momento en que el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena adoptó su decisión no existía una posición pacífica en la jurisdicción contenciosa administrativa sobre la materia objeto de debate.

Señaló que mediante auto de 5 de abril de 2018 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó la decisión adoptada en la audiencia inicial del 6 de febrero del mismo año, al sostener que la cosa juzgada es una institución que no puede verse afectada por las decisiones que se adopten en contextos temporales, jurídicos y jurisprudenciales diferentes, pues las situaciones consolidadas en una decisión judicial ejecutoriada constituyen un derecho - deber de las partes traducido en el principio de seguridad jurídica […]”. [74] La situación fáctica del presente caso es la siguiente: “[…] La parte actora consideró que se vulneraron sus derechos fundamentales invocados con las providencias del 30 de abril de 2018 y del 8 de agosto de 2018, proferidas por el Juzgado 49 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente, que declararon probada la excepción de cosa juzgada en el proceso de nulidad y restablecimiento que instauró en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), con la finalidad de que se le reajustara su asignación mensual de retiro con base en el IPC desde el año 1997 al 2004.

Específicamente, consideró que las autoridades judiciales demandada incurrieron en los defectos sustantivo, en el desconocimiento del precedente y en la violación directa de la Constitución; de manera que se procederá al siguiente análisis respecto de la providencia de segunda instancia, pues fue con esta con la que se confirmó la que declaró probada la excepción de cosa juzgada […]”. [75] De conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 238 de 1995. [76] Para tal efecto, el Tribunal hizo referencia al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.

La cual indica: «ARTÍCULO 174. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.» (subrayado en la providencia) [77] Dicha autoridad judicial señaló: «Consejo de Estado, Expediente No. 8464-05, Actor: José Jaime Tirado Castañeda, Sentencia 17 de mayo de 2007, Consejero Ponente Dr. Jaime Moreno García» y que en esta se había admitido la prescripción al derecho al reajuste al reajuste. [78] La situación fáctica del presente caso es la siguiente: “[…] La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL le reconoció al señor Donaldo Elías Siado Arraut asignación de retiro, por medio de la Resolución No. 0792 del 24 de septiembre de 1981, de conformidad con las disposiciones legales del artículo 131 del Decreto Ley 312 de 1977.

(La cual se ajusta con el principio de oscilación del artículo 169[79] del Decreto 1211 de 1990 Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.) 5. El señor Donaldo Elías Siado Arraut solicitó el incremento de la asignación de retiro tomando como factor de liquidación la variación porcentual sufrida por el IPC, certificada por el DANE.

Dicha petición fue despachada desfavorablemente por CREMIL en Oficio No. 66281 del 21 de noviembre de 2007. 6. Como consecuencia de lo anterior, el señor Donaldo Elías Siado Arraut interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra CREMIL […]”. […] “[…] El proceso le correspondió por reparto al Juzgado 8 Administrativo del Circuito de Cartagena, con el radicado 13001-33-31-008-2009-0016-00, autoridad judicial que en providencia del 31 de mayo de 2010 (i) declaró la nulidad del acto demandado;

(ii) ordenó a CREMIL a revisar los reajustes de la asignación de retiro del tutelante a partir del 31 de diciembre de 2004 para determinar cuál es el incremento más favorable, con el fin de aplicar el porcentaje de mayor valor; (ii) pagar al actor las sumas de dinero que resulten por concepto de la diferencia existente entre la liquidación ordenada y las sumas canceladas por concepto de incremento anual de la asignación de retiro desde el 2 de abril al 31 de diciembre de 2004. 8.

En ese sentido, expuso que en relación con los años anteriores al 2004 había operado la prescripción, pues la petición de reajuste fue presentada el 2 de octubre de 2007, 9. En cumplimiento de la orden judicial antes referida, CREMIL expidió la Resolución No. 0845 del 23 de febrero de 2011 y realizó el ajuste para el periodo ordenado, con base en el IPC. 10.

Con posterioridad, el señor Donaldo Elías Siado Arraut solicitó a CREMIL la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro por concepto del reconocimiento del incremento del IPC, petición que fue negada en acto administrativo No. 32446 Consecutivo 2015-24782 del 22 de abril de 2015. 11. Como consecuencia de lo anterior, el tutelante instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo antes mencionado […]”. […] “[…] El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, autoridad judicial que en sentencia del 21 de julio de 2016 declaró probada la excepción de cosa juzgada, en virtud de la firmeza de la sentencia del 31 de mayo de 2010. 13.

Inconforme con dicha decisión, la parte actora la apeló recurso del cual conoció el Tribunal Administrativo de Bolívar, autoridad judicial que en sentencia del 18 de julio de 2019 confirmó el fallo recurrido […]”. [80] De conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 238 de 1995. [81] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de fecha 27 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00141-01(1479-09) [82] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 29 de noviembre de 2012, rad. 25000-23-25-000-2011-00710-01. [83] La situación fáctica del presente caso es la siguiente: “[…] Mediante Resolución No.301 de 18 de marzo de 1976, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL –, le reconoció al señor Alfredo Gómez Gómez la asignación de retiro, por haberse desempeñado como Suboficial Jefe Técnico de la Armada Nacional.

El señor Gómez Gómez le solicitó a CREMIL el reajuste de su asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor, entre los años 1997 y 2004, petición que fue desatada de manera negativa por la entidad en oficio de 33511 de 12 de septiembre de 2007. Contra el anterior oficio, interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la que conoció en primera instancia el Juzgado 4º Administrativo de Barranquilla, despacho que en sentencia de 14 de abril de 2011, ordenó el reajuste solicitado, únicamente desde el 27 de agosto de 2003 en adelante, y declaró prescritas las mesadas anteriores.

Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante providencia de 5 de octubre de 2011. Posteriormente, el 17 de noviembre de 2015, la señora Cecilia del Carmen Martínez Oviedo, en calidad de cónyuge supérstite del señor Gómez Gómez, solicitó nuevamente el reajuste de la asignación de retiro pero por el periodo comprendido entre 1997 y el 26 de agosto de 2003, petición que fue negada por CREMIL mediante Oficio 107042 del 14 de diciembre de 2014.

Contra este acto administrativo instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, del que conoció en primera instancia el Juzgado 2º Administrativo Oral de Barranquilla, despacho que, por medio de providencia de 15 de marzo de 2019, declaró probada la excepción de cosa juzgada parcial. Apelada la decisión, el Tribunal Administrativo del Atlántico, en proveído de 9 de octubre de 2019, revocó lo resuelto por el a quo para, en su lugar, declarar probada la excepción de cosa juzgada […]”. [84] Con ponencia del Consejero de Estado doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. [85] En el primer proceso 2008-00161, se solicitó la nulidad del Oficio Nº OAJ 9085 de 20 de noviembre de 2007, proferido por CASUR; mientras que, en el segundo proceso, se demandó la nulidad de los oficios Nos. OAJ 5772.13 de 5 de julio de 2013 y el primer oficio, es decir, el OAJ 9085 de 20 de noviembre de 2007, expedido también por CASUR.