11001-03-15-000-2020-04765-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-04765-00Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2020-12-10

Ponente: Rocío Araújo Oñate

Actor: Henry Plaza Mañozca·Demandado: Tribunal Administrativo De Caquetá - Sala Cuarta Y Otro

De qué trata

Síntesis: [S]e observa que la parte accionante alegó como desconocida la sentencia de unificación SU-172 de 2015, la cual es reiterada mediante la SU-091 de 2016, pues en su criterio se desentendió la regla en estas fijadas en lo concerniente a la motivación de los actos de desvinculación de los miembros de la Fuerza Pública por la causa denominada llamamiento a calificar servicios. (…) Ahora bien, la Sala Plena de la Corte Constitucional profirió la sentencia SU 091 del 25 de febrero de 2016, donde reiteró que el deber mínimo de motivación del acto de retiro cuando se ejerce la facultad discrecional frente a miembros activos de la Fuerza Pública, opera cuando la causal invocada es la denominada “por voluntad del gobierno”, como lo había indicado ya desde la SU 172 del 16 de abril de 2015, por ello, en la sentencia de unificación 091 de 2016, realizó (…) cuadro comparativo, entre esta y la causal por llamamiento a calificar servicios (…) explicó que el retiro por llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la institución, y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios, el cual opera cuando el servidor haya cumplido el tiempo mínimo en la institución para tener derecho a la asignación de retiro. Y lo diferenció de la causal por “(…) el retiro Discrecional en las Fuerzas Militares y el retiro por Voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional han sido instituidas con la finalidad de velar por el mejoramiento del servicio frente a casos de corrupción o graves situaciones que afecten el desempeño de la función institucional, en aras de garantizar la seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado, sin que se requiera que el uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a una asignación de retiro”. Seguidamente, en las consideraciones del numeral 3.8 reiteró su jurisprudencia sobre el deber o estándar mínimo de motivación de los actos administrativos de retiro del servicio en virtud del ejercicio de una facultad discrecional, como la establecida en la causal en comento. (…) Ahora bien, encuentra la Sala que el Tribunal Administrativo de Caquetá - Sala Cuarta, en la sentencia objeto de análisis en sede constitucional expuso: i) Que de conformidad con el artículo 103 del Decreto 1790 del 2000 modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006, el Decreto 1211 de 1990 y el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, para hacer efectiva la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios se necesita la configuración de una serie de causales objetivas, “y una vez reunidos tales requisitos, es facultativo de la entidad proceder o no conforme a la figura del llamamiento a calificar servicios.” ii) La causal de retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere motivación alguna y hace parte de una facultad que la misma ley le ha conferido al ejecutivo, “por lo tanto, no le corresponde a la fuerza pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal…”. Así pues, concluyó la autoridad judicial accionada, que contrario a lo expuesto por el accionante, el acto administrativo que ordenó su retiro de la fuerza pública no requería motivación, simplemente debía cumplir las exigencias que impone la ley, a saber (i) acreditar con un mínimo de tiempo de servicio y (ii) recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, presupuestos que encontró plenamente probados en el caso del señor [P.M.] y que guardan coherencia con la posición fijada por la Corte Constitucional, en la misma sentencia de unificación alegada como desconocida en autos por el tutelante. Por otro lado, respecto del presunto desconocimiento de la sentencia SU-917 de 2010 se tiene que la misma sentó como regla de decisión que el concepto de discrecionalidad absoluta no tiene cabida en un Estado Social de Derecho y en tal sentido, a la administración le corresponde motivar los actos haciendo expresas las razones por las cuales se tomó la decisión y a la jurisdicción le compete definir si esas razones son justificadas a la luz de la Constitución y la ley. No obstante, la referida providencia no resulta aplicable al presente caso concreto pues allí no se trató el tema relativo a la motivación de los actos que retiran del servicio por la de llamamiento a calificar servicios, causal, que como ya se explicó, no requiere motivación adicional, pues “la motivación del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues claramente lo determina la Ley.” Por último, respecto del presunto desconocimiento los fallos T-265 de 2013, T-107 de 2016, T-723 de 2010 la Sala advierte que dichas providencias no fueron proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, es decir, la Sala Plena de la Corte Constitucional, por lo que para el Tribunal Administrativo de Caquetá - Sala Cuarta de Decisión, no eran decisiones vinculantes.VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No se configura / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL / CARGA DE LA PRUEBA - No se desconoció / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIO - No requiere motivación[L]a parte actora alegó que la autoridad judicial accionada se apartó por completo del procedimiento legalmente establecido, a saber, la aplicación del artículo 167 del CGP, del cual se desprendía que a la entidad accionada le correspondía probar las razones por las cuales retiraba al actor del servicio activo, situación que contrariaba los preceptos constitucionales plasmados en los artículos 1°, 13, 25, 125, 29. En punto de lo anterior, se encuentra que el artículo 167 del Código General del Proceso establece que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (…) De esta manera, la Sala advierte que contrario a lo señalado por el actor, la autoridad judicial accionada no se apartó del procedimiento legalmente establecido, a saber, del artículo 167 de CGP, ni contrarió la Constitución en los términos expuestos anteriormente, simplemente consideró que el acto que retiró al demandante del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, no requería motivación adicional, pues ella está claramente contenida en el cumplimiento de los requisitos legales (…) Por las razones expuestas, se concluye que la providencia censurada proferida por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo del Caquetá no está viciada de los defectos alegados sobre la base de considerar que no fue irracional, desproporcionada ni injusta, si se tiene en cuenta que no desconoció la carga de la prueba establecida en el artículo 167 del CGP, ni la posición fijada por la Corte Constitucional en la SU-091 de 2016 alegada como desconocida.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / RETIRO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIO – No requiere motivación solo el cumplimiento de los requisitos de ley / REQUISITOS DEL LLAMAMIENTO A CALIFICACIÓN DE SERVICIOS – Acreditados / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [S]e observa que la parte accionante alegó como desconocida la sentencia de unificación SU-172 de 2015, la cual es reiterada mediante la SU-091 de 2016, pues en su criterio se desentendió la regla en estas fijadas en lo concerniente a la motivación de los actos de desvinculación de los miembros de la Fuerza Pública por la causa denominada llamamiento a calificar servicios.

(…) Ahora bien, la Sala Plena de la Corte Constitucional profirió la sentencia SU 091 del 25 de febrero de 2016, donde reiteró que el deber mínimo de motivación del acto de retiro cuando se ejerce la facultad discrecional frente a miembros activos de la Fuerza Pública, opera cuando la causal invocada es la denominada “por voluntad del gobierno”, como lo había indicado ya desde la SU 172 del 16 de abril de 2015, por ello, en la sentencia de unificación 091 de 2016, realizó (…) cuadro comparativo, entre esta y la causal por llamamiento a calificar servicios (…) explicó que el retiro por llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la institución, y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios, el cual opera cuando el servidor haya cumplido el tiempo mínimo en la institución para tener derecho a la asignación de retiro.

Y lo diferenció de la causal por “(…) el retiro Discrecional en las Fuerzas Militares y el retiro por Voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional han sido instituidas con la finalidad de velar por el mejoramiento del servicio frente a casos de corrupción o graves situaciones que afecten el desempeño de la función institucional, en aras de garantizar la seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado, sin que se requiera que el uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a una asignación de retiro”.

Seguidamente, en las consideraciones del numeral 3.8 reiteró su jurisprudencia sobre el deber o estándar mínimo de motivación de los actos administrativos de retiro del servicio en virtud del ejercicio de una facultad discrecional, como la establecida en la causal en comento. (…) Ahora bien, encuentra la Sala que el Tribunal Administrativo de Caquetá – Sala Cuarta, en la sentencia objeto de análisis en sede constitucional expuso: i) Que de conformidad con el artículo 103 del Decreto 1790 del 2000 modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006, el Decreto 1211 de 1990 y el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, para hacer efectiva la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios se necesita la configuración de una serie de causales objetivas, “y una vez reunidos tales requisitos, es facultativo de la entidad proceder o no conforme a la figura del llamamiento a calificar servicios.” ii) La causal de retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere motivación alguna y hace parte de una facultad que la misma ley le ha conferido al ejecutivo, “por lo tanto, no le corresponde a la fuerza pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal…”.

Así pues, concluyó la autoridad judicial accionada, que contrario a lo expuesto por el accionante, el acto administrativo que ordenó su retiro de la fuerza pública no requería motivación, simplemente debía cumplir las exigencias que impone la ley, a saber (i) acreditar con un mínimo de tiempo de servicio y (ii) recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, presupuestos que encontró plenamente probados en el caso del señor [P.M.] y que guardan coherencia con la posición fijada por la Corte Constitucional, en la misma sentencia de unificación alegada como desconocida en autos por el tutelante.

Por otro lado, respecto del presunto desconocimiento de la sentencia SU-917 de 2010 se tiene que la misma sentó como regla de decisión que el concepto de discrecionalidad absoluta no tiene cabida en un Estado Social de Derecho y en tal sentido, a la administración le corresponde motivar los actos haciendo expresas las razones por las cuales se tomó la decisión y a la jurisdicción le compete definir si esas razones son justificadas a la luz de la Constitución y la ley.

No obstante, la referida providencia no resulta aplicable al presente caso concreto pues allí no se trató el tema relativo a la motivación de los actos que retiran del servicio por la de llamamiento a calificar servicios, causal, que como ya se explicó, no requiere motivación adicional, pues “la motivación del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues claramente lo determina la Ley.” Por último, respecto del presunto desconocimiento los fallos T-265 de 2013, T-107 de 2016, T-723 de 2010 la Sala advierte que dichas providencias no fueron proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, es decir, la Sala Plena de la Corte Constitucional, por lo que para el Tribunal Administrativo de Caquetá – Sala Cuarta de Decisión, no eran decisiones vinculantes.

VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN – No se configura / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL / CARGA DE LA PRUEBA – No se desconoció / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIO – No requiere motivación [L]a parte actora alegó que la autoridad judicial accionada se apartó por completo del procedimiento legalmente establecido, a saber, la aplicación del artículo 167 del CGP, del cual se desprendía que a la entidad accionada le correspondía probar las razones por las cuales retiraba al actor del servicio activo, situación que contrariaba los preceptos constitucionales plasmados en los artículos 1°, 13, 25, 125, 29.

En punto de lo anterior, se encuentra que el artículo 167 del Código General del Proceso establece que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (…) De esta manera, la Sala advierte que contrario a lo señalado por el actor, la autoridad judicial accionada no se apartó del procedimiento legalmente establecido, a saber, del artículo 167 de CGP, ni contrarió la Constitución en los términos expuestos anteriormente, simplemente consideró que el acto que retiró al demandante del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, no requería motivación adicional, pues ella está claramente contenida en el cumplimiento de los requisitos legales (…) Por las razones expuestas, se concluye que la providencia censurada proferida por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo del Caquetá no está viciada de los defectos alegados sobre la base de considerar que no fue irracional, desproporcionada ni injusta, si se tiene en cuenta que no desconoció la carga de la prueba establecida en el artículo 167 del CGP, ni la posición fijada por la Corte Constitucional en la SU-091 de 2016 alegada como desconocida.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 167 / DECRETO 1790 DEL 2000 - ARTÍCULO 103 / LEY 1104 DE 2006 - ARTÍCULO 25 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 14 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04765-00(AC) Actor: HENRY PLAZA MAÑOZCA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ - SALA CUARTA Y OTRO Temas: Acción de tutela contra providencia judicial – defecto por desconocimiento del precedente – violación directa de la Constitución – defecto procedimental absoluto - retiro del servicio activo de un miembro de la fuerza pública por llamamiento a calificar servicios[1] SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el señor Henry Plaza Mañozca contra el fallo del 29 de mayo de 2020 proferido por el Tribunal Administrativo de Caquetá – Sala Cuarta mediante la cual se confirmó lo resuelto en providencia del 19 de diciembre de 2017 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, que negó las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado el 13 de noviembre de 2020 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Henry Plaza Mañozca, actuando en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala Cuarta y el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo, a la dignidad humana y a la igualdad. 2.

El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 29 de mayo de 2020, a través de la cual el Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala Cuarta confirmó lo resuelto en providencia del 19 de diciembre de 2017 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que inició contra la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército, identificada con el radicado N° 18001-33-31-002-2010-00162-01. 3.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó: “1. Sean tutelados mis derechos fundamentales al Debido Proceso y Acceso efectivo a la Administración de Justicia, que me fueron vulnerados producto de las irregularidades sustanciales expuestas. 2. Se deje sin efecto la Sentencia No. 07-05-44-20/ORD.44-01 calendada el 29 de mayo de 2020 emitida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que CONFIRMÓ negar las pretensiones de la demanda. 3.

Que en su lugar, se ordene al Tribunal Administrativo del Caquetá proferir sentencia de fondo, que corresponda en derecho, se ajuste al amparo, garantía real y efectiva protección del derecho fundamental al debido proceso y con ello el derecho de acceso a la administración de justicia, redirigiendo la carga dinámica de la prueba y aplicando la excepción por inconstitucionalidad e igualmente el precedente constitucional del asunto. 4.

Atendiendo a las amplias facultades otorgadas a los jueces constitucionales, imploro a su despacho, acceder a cualquier otra decisión que garantice los derechos vulnerados de las víctimas”. 1.2. Hechos probados y/o admitidos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4.

El señor Henry Plaza Mañozca ingresó como alumno a la Escuela Militar de Cadetes José María Córdova el 1º de marzo de 1987 y después de adelantar el curso reglamentario como Oficial del Ejército Nacional, ingresó al escalafón de oficiales en el grado de Subteniente el 24 de noviembre de 1989. Su último grado fue el de Teniente Coronel al cual ascendió el 21 de diciembre de 2007. 5.

Mediante Acta Nº 010 del 9 de septiembre de 2009, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional recomendó el retiro del servicio del actor por llamamiento a calificar servicios, situación materializada mediante Resolución Nº 4206 del 1º de octubre de 2009. 6. Inconforme con los anteriores actos administrativos el accionante demandó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército y con ello, solicitó su reintegro al cargo que venía desempeñando con el pago de los respectivos emolumentos desde que sucedió su retiro hasta el momento en que se efectuara su reincorporación. 7.

Conoció de la demanda en primera instancia, el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, autoridad judicial que mediante providencia del 19 de diciembre de 2017 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que los actos administrativos no adolecían de irregularidad alguna, entre otras cosas porque, el Decreto 1791 del 2000 estableció las reglas para el llamamiento a calificar servicios, el cual es una causal legal de retiro del oficial siempre que se acrediten dos requisitos: (i) cumplir con lo necesario para acceder a la asignación de retiro; y (ii) concepto emitido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. 8.

Inconforme con lo anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Caquetá – Sala Cuarta de Decisión, el cual mediante sentencia del 29 de mayo de 2020 confirmó la decisión del a quo. Como fundamento argumentó lo siguiente: i) Que de conformidad con el artículo 103 del Decreto 1790 del 2000 modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006, el Decreto 1211 de 1990 y el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, para hacer efectiva la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios se necesita la configuración de las siguientes causales objetivas: i) tiempo mínimo de servicios; ii) ser acreedor de la asignación de retiro; iii) el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa “y una vez reunidos tales requisitos, es facultativo de la entidad proceder o no conforme a la figura del llamamiento a calificar servicios.” ii) La causal de retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere motivación adicional y hace parte de una facultad que la misma ley le ha conferido al ejecutivo, “por lo tanto, no le corresponde a la fuerza pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal…” 9.

La referida sentencia fue notificada mediante edicto desfijado el 9 de junio de 2020. 1.3. Fundamentos de la vulneración 10. El señor Plaza Mañozca aseguró que la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala Cuarta y el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia vulneraron sus derechos fundamentales, por las razones que se exponen a continuación: 11.

Violación directa de la Constitución: De manera preliminar, afirmó que la solicitud de amparo superaba todos los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencias judiciales. Indicó que se contrarió abiertamente el preámbulo de la Constitución Política y sus artículos 1°, 13, 25, 125, 29; pues del cotejo entre ellos y la providencia judicial del Tribunal Administrativo de Caquetá – Sala Cuarta, se evidencia el desconocimiento del derecho al trabajo, la justicia, el orden democrático de poder participar de las decisiones que nos afectan, el respeto a la dignidad humana y al debido proceso de un ciudadano que forjó su proyecto de vida en las Fuerzas Militares, quien tuvo una destacable hoja de vida como se probó legalmente en el proceso judicial y aun así, fue retirado del servicio activo de forma intempestiva sin justificación alguna. 12.

Defecto procedimental absoluto: Indicó que “existió un error de procedimiento grave y trascendente” pues no se le trasladó la carga de la prueba al Ejército Nacional para que este, de conformidad con el material probatorio, demostrara “si en realidad persiguió los fines que la norma busca con mi retiro, para ello, no incurriendo en una desviación del poder”, de conformidad con artículo 167 del CGP. 13.

Desconocimiento del precedente: Arguyó que la sentencia acusada desconoció las sentencias de la Corte Constitucional que establecen el deber de motivación de los actos administrativos de retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios, a saber: • SU-091-2016 • SU-172 de 2015 • SU-917 de 2010 • T-265 de 2013 • T-107 de 2016 • T-723 de 2010 1.4.

Trámite de la acción de tutela 14. Mediante auto del 18 de noviembre de 2020, se admitió la demanda de tutela y se dispuso su notificación a la parte actora, así como a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala Cuarta y al Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, como autoridades judiciales accionadas. 15. Igualmente, se ordenó vincular en calidad de terceros con interés al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 16.

Por ultimo, solicitó a las autoridades de primera y segunda instancia que allegaran copia digital íntegra del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 18001-33-31-002-2010-00162- 01. 1.5. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas de manera electrónica, se presentaron las siguientes: 1.5.1.

Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia 17. La Secretaría de la dependencia judicial mediante correo enviado el 25 de noviembre de 2020, envió el proceso ordinario en medio digital, sin efectuar ningún argumento adicional. 1.5.2. Ministerio de Defensa 18. La Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional de la entidad mediante escrito enviado el 27 de noviembre de 2020, después de exponer los antecedentes procesales del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y transcribir los argumentos en los que se fundamentó su decisión, sostuvo que la providencia del 29 de mayo de 2020 tuvo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, la legislación y la jurisprudencia aplicable al caso. 19.

Concluyó que la acción de tutela no puede ser utilizada como una tercera instancia en la que se controvierta una decisión adversa a las pretensiones del actor. 1.5.3. El Tribunal accionado, a pesar de haber sido notificado en debida forma de manera electrónica[2], no rindió informe alguno. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 20.

Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela ejercida por el señor Henry Plaza Mañozca en contra del Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala Cuarta y el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, de conformidad con los artículos 86 de la Constitución Política, 32 y 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Cuestión previa 21. El Gobierno nacional, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por razón de la declaratoria de la pandemia existente a nivel mundial relacionada con la propagación a gran escala del COVID-19.

Ello trajo como consecuencia, que la misma autoridad ordenara el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas y dictara otras disposiciones[3]. 22. En ese contexto, el Gobierno nacional, a través del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020, dispuso en su artículo 1° que se implementara el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, con el objeto de agilizar el trámite de los procesos judiciales ante la jurisdicción ordinaria en las especialidades civil, laboral, familia, jurisdicción de lo contencioso administrativo, jurisdicción constitucional y disciplinaria, así como, las actuaciones de las autoridades administrativas que ejerzan funciones jurisdiccionales y en los procesos arbitrales, durante el término de vigencia del decreto[4]. 2.3.

Problema jurídico 23. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 24. De ser positiva la respuesta al interrogante anterior, la Sala analizará lo siguiente: • ¿Vulneró el Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala Cuarta y el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo, a la dignidad humana y a la igualdad de la parte actora, por presuntamente incurrir en un defecto de desconocimiento del precedente, violación directa de la constitución y defecto procedimental absoluto al proferir la sentencia del 29 de mayo de 2020, mediante la cual se confirmó el fallo dictado por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia el 19 de diciembre de 2019, que negó las pretensiones de la demanda en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado en contra de la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército? 25.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) análisis del caso concreto. 2.4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 26.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[5] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[6] y declaró su procedencia.[7] 27.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 28. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 29.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1.

Relevancia constitucional[8] 30. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra superado por cuanto en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia del 29 de mayo de 2020, comoquiera que, a su juicio, se incurrió en un desconocimiento del precedente de varias sentencias de la Corte Constitucional, una violación directa de la Constitución y un defecto procedimental absoluto. 31.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo, a la dignidad humana y a la igualdad, por cuanto una vez la autoridad judicial accionada confirmó el fallo dictado por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia el 19 de diciembre de 2019, desconoció la regla de decisión establecida la Corte Constitucional, respecto del deber de motivación de los actos administrativos de retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios, así como el procedimiento establecido en el artículo 167 del CGP, referido a la carga probatoria. 32.

En ese sentido, el argumento que a juicio de la parte actora era irrazonable y contrario al ordenamiento jurídico, concretamente declarar que los actos administrativos que lo retiraron del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios habrían transgredido el alcance y aplicación de sus derechos fundamentales, conllevó a que se omitiera el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 33.

Luego, es de relevancia constitucional cuando resulta necesario verificar si subsiste la violación o amenaza a los derechos fundamentales alegados, después de haber agotado el procedimiento administrativo o judicial establecido por la ley para su protección, lo que implica que el mecanismo constitucional no fue utilizado como una instancia adicional que busque reabrir el debate procesal. 34.

Ello quiere significar que el asunto de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas, concretamente el acceso a la administración de justicia y el debido proceso. 2.5.2. Tutela contra decisión de tutela[9] 35.

La Sala observa que no existe reparo alguno en relación con este juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, pues, la providencia judicial demandada fue proferida en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Plaza Mañozca contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército. 2.5.3.

Inmediatez[10] 36. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora considera vulnerados sus derechos con ocasión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá – Sala Cuarta el 29 de mayo de 2020, notificada mediante edicto desfijado el 9 de junio de 2020.

En tal sentido, desde el día hábil siguiente de la ejecutoria (16 de junio de 2020) y la fecha de presentación de la acción constitucional (13 de noviembre de 2020), transcurrieron casi 5 meses, lo que para la Sala es un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional. 37. Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[11], en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[12] para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.5.4.

Subsidiariedad[13] 38. En consideración al requisito de subsidiariedad, por tratarse la sentencia del 29 de mayo de 2020 de una providencia que resolvió el recurso de apelación que interpuso el señor Plaza Mañozca en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado N° 18001- 33-31-002-2010-00162-01, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios. 39.

Así mismo, no procede el recurso extraordinario de revisión, comoquiera que la inconformidad señalada por la parte actora no se adecúa a las causales establecidas en el artículo 250[14] de la Ley 1437 de 2011. 40. En relación con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, se cumple con la causal establecida en el artículo 258[15] de la Ley 1437 de 2011, toda vez que el señor Plaza Mañozca aseguró que el Tribunal de Caquetá – Sala Cuarta desconoció las sentencias de unificación: SU-091 de 2016, SU-172 de 2015 y SU- 917 del 2010 de la Corte Constitucional. 41.

Ahora bien, en relación con la cuantía para la procedencia del recurso, el numeral 2° del artículo 257 de la Ley 1437 de 2011 establece lo siguiente: “2. Doscientos cincuenta (250) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad”.

Es decir, que el monto de la condena o de las pretensiones debe ser de más de $219.450.750 COP, teniendo en cuenta que el salario mínimo actual es de $877.803 COP.[16] 42. Al aplicar esa norma al caso concreto, se advierte que no se cumple con el referido requisito de procedencia, por cuanto en la demanda que presentó el señor Plaza Mañozca se estimó que la cuantía era de $37.794.558[17]. 43.

Superados todos los requisitos de procedibilidad adjetiva, la Sala abordará el fondo del amparo solicitado, no sin antes resaltar el carácter excepcional de la acción de tutela, la cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la figura de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en las decisiones judiciales. 2.6.

Caso concreto 47. El señor Henry Plaza Mañozca aseguró que el Tribunal Administrativo de Caquetá – Sala Cuarta al proferir la providencia del 29 de mayo de 2020 vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo, a la dignidad humana y a la igualdad pues desconoció las reglas de decisión establecidas en las sentencias SU-091 de 2016, SU-172 de 2015 y SU- 917 del 2010, así como los fallos de tutela T-265 de 2013, T-107 de 2016 y T-723 de 2010, mediante los cuales, a su juicio, se estableció que los actos de retiro por la causal de llamamiento de calificar servicios de los miembros del Ejército Nacional deben ser motivados, situación que no ocurrió en su caso concreto. 48.

Aunado a lo anterior, adujo que se contrarió abiertamente el preámbulo de la Constitución y sus artículos 1, 13, 25, 125, 29; pues pese a tener una destacable hoja de vida, como se probó legalmente en el proceso judicial, fue retirado del servicio activo de forma intempestiva y sin justificación alguna. 49. Por último, estimó que “existió un error de procedimiento grave y trascendente” pues no se le trasladó la carga de la prueba al Ejército Nacional para que este, de conformidad con el material probatorio, demostrara “si en realidad persiguió los fines que la norma busca con mi retiro, para ello, no incurriendo en una desviación del poder”, esto, de conformidad con artículo 167 del CGP. 2.6.1.

Análisis del defecto por desconocimiento del precedente[18]. 50. La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 51.

Sin embargo, resulta necesario advertir que “…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez”[19]. 52. Sea lo primero poner de presente que, frente a este yerro esta Sala de Decisión acogerá y reiterará las consideraciones expuestas en la providencia del 20 de noviembre de 2019[20] mediante la cual se falló un caso de similares supuestos fácticos y jurídicos a este, cuyo accionante era el señor Winston Alejandro Murillo Guzmán, quien consideró vulnerados sus derechos fundamentales con ocasión de la sentencia del 6 de febrero de 2019, que negó las pretensiones de su demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

En dicha oportunidad, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, como fundamento de su decisión, consideró igualmente que los actos de retiro por la causal de llamamiento de calificar servicios no requerían ser motivados y en tal sentido, “no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo acusado”. 53.

Descendiendo al caso concreto, se observa que la parte accionante alegó como desconocida la sentencia de unificación SU-172 de 2015, la cual es reiterada mediante la SU-091 de 2016, pues en su criterio se desentendió la regla en estas fijadas en lo concerniente a la motivación de los actos de desvinculación de los miembros de la Fuerza Pública por la causa denominada llamamiento a calificar servicios. 54.

A juicio del accionante, el acto administrativo que retira a un miembro del Ejército Nacional del servicio activo, en virtud del llamamiento a calificar servicios, debe tener una motivación suficiente y no solo ceñirse a lo establecido por la ley, cuestionando así la conclusión a la que arribó el ad quem del proceso ordinario objeto de censura mediante la presente petición de amparo. 55.

Ahora bien, la Sala Plena de la Corte Constitucional profirió la sentencia SU 091 del 25 de febrero de 2016,[21] donde reiteró que el deber mínimo de motivación del acto de retiro cuando se ejerce la facultad discrecional frente a miembros activos de la Fuerza Pública, opera cuando la causal invocada es la denominada “por voluntad del gobierno”, como lo había indicado ya desde la SU 172 del 16 de abril de 2015, por ello, en la sentencia de unificación 091 de 2016, realizó el siguiente cuadro comparativo, entre esta y la causal por llamamiento a calificar servicios, así: |RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO |RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR| |NACIONAL O DEL DIRECTOR GENERAL DE|SERVICIOS EN LA FUERZA PÚBLICA | |LA POLICÍA NACIONAL Y RETIRO | | |DISCRECIONAL EN LAS FUERZAS | | |MILITARES | | |1.

Luego la Corte en la consideración 3.7.2.3 de la referida providencia, explicó que el retiro por llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la institución, y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios, el cual opera cuando el servidor haya cumplido el tiempo mínimo en la institución para tener derecho a la asignación de retiro. 57.

Y lo diferenció de la causal por “(…)el retiro Discrecional en las Fuerzas Militares y el retiro por Voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional han sido instituidas con la finalidad de velar por el mejoramiento del servicio frente a casos de corrupción o graves situaciones que afecten el desempeño de la función institucional, en aras de garantizar la seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado, sin que se requiera que el uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a una asignación de retiro”.

(…) 3.9.4. Para tal fin, se pasará a analizar las diferencias entre las dos (02) figuras y las razones por las cuales no es necesaria una motivación adicional del retiro cuando se trata de la causal denominada llamamiento a calificar servicios, pues dicha motivación está contenida en el acto de forma extra textual[24], ya que claramente sus requisitos los determina la Ley.

En consecuencia, exigir una motivación adicional desnaturaliza la estructura jerarquizada y piramidal de la Fuerza Pública, así como su facultad discrecional de ascender a sus miembros. (…) 3.9.7. Se tiene entonces, que, la exigencia de haberse cumplido el tiempo mínimo para hacerse acreedor a una asignación de retiro, constituye una garantía para el funcionario en cuanto que asegura al retirado, como mínimo, el derecho a un porcentaje equivalente de las partidas computables pertinentes, equiparándose esta situación administrativa a lo que en el régimen laboral privado equivale a una pensión de jubilación, así como continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación; y además, en una limitante para el nominador que acude a la libre disposición del superior y a favor de aquél, en la medida que, tratándose del retiro por llamamiento a calificar servicios, otorga la certidumbre de que el nominador no podrá hacer uso de la precitada facultad sino después de transcurrido dicho lapso al servicio de la Institución. (…) 3.9.13.1.

No se le puede otorgar igual tratamiento a ambas figuras (retiro por llamamiento a calificar servicios y retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General), pues sus finalidades y efectos son diferentes. En el caso del llamamiento a calificar servicios es una terminación normal de la carrera de oficial dentro de la institución, con base en las dos (02) causales establecidas en la ley y, en el caso del retiro por voluntad se produce cuando por razones de “Mejoramiento del Servicio”, forma adecuada para sustentar tales decisiones discrecionales, ya que el deficiente desempeño, el incumplimiento de sus funciones, la observancia de conductas reprochables y en general la prestación de un servicio defectuoso e irregular a la sociedad de los miembros de la Policía, conlleva a la pérdida de confianza con la que deben contar los miembros de esta Institución para el desempeño de sus funciones”. 3.9.13.2.

En cuanto la exigencia de “motivación” frente a ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro.

EN LO CONCERNIENTE AL RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DE LA DIRECCIÓN GENERAL TAL Y COMO LO MENCIONÓ ESTA CORTE RECIENTEMENTE EN SENTENCIA SU- 172 DEL 2015[25], DICHOS ACTOS DEBEN TENER UN ESTÁNDAR MÍNIMO DE MOTIVACIÓN”.(Resaltado del texto original). 59. Por otro lado, para este juez constitucional, tal diferenciación se encuentra acorde con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, pues así lo ha explicado tanto en acciones de tutela[26] como en procesos ordinarios, de forma reiterada.[27] 60.

Ahora bien, encuentra la Sala que el Tribunal Administrativo de Caquetá – Sala Cuarta, en la sentencia objeto de análisis en sede constitucional expuso: i) Que de conformidad con el artículo 103 del Decreto 1790 del 2000 modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006, el Decreto 1211 de 1990 y el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, para hacer efectiva la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios se necesita la configuración de una serie de causales objetivas, “y una vez reunidos tales requisitos, es facultativo de la entidad proceder o no conforme a la figura del llamamiento a calificar servicios.” ii) La causal de retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere motivación alguna y hace parte de una facultad que la misma ley le ha conferido al ejecutivo, “por lo tanto, no le corresponde a la fuerza pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal…” 61.

Así pues, concluyó la autoridad judicial accionada, que contrario a lo expuesto por el accionante, el acto administrativo que ordenó su retiro de la fuerza pública no requería motivación, simplemente debía cumplir las exigencias que impone la ley, a saber (i) acreditar con un mínimo de tiempo de servicio y (ii) recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, presupuestos que encontró plenamente probados en el caso del señor Plaza Mañozca y que guardan coherencia con la posición fijada por la Corte Constitucional, en la misma sentencia de unificación alegada como desconocida en autos por el tutelante. 62.

Por otro lado, respecto del presunto desconocimiento de la sentencia SU- 917 de 2010 se tiene que la misma sentó como regla de decisión que el concepto de discrecionalidad absoluta no tiene cabida en un Estado Social de Derecho y en tal sentido, a la administración le corresponde motivar los actos haciendo expresas las razones por las cuales se tomó la decisión y a la jurisdicción le compete definir si esas razones son justificadas a la luz de la Constitución y la ley. 63.

Por último, respecto del presunto desconocimiento los fallos T-265 de 2013, T-107 de 2016, T-723 de 2010 la Sala advierte que dichas providencias no fueron proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, es decir, la Sala Plena de la Corte Constitucional, por lo que para el Tribunal Administrativo de Caquetá – Sala Cuarta de Decisión, no eran decisiones vinculantes. 65.

Por las razones expuestas, el cargo por desconocimiento del precedente no está llamado a prosperar, razón por la cual se negará. 2.6.2. Defecto por violación directa de la Constitución 66. Frente a este punto la Sala trae a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 198 del 11 de abril de 2013,[29] en la que estableció que el referido defecto se presenta cuando: “Se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque: (i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o porque (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. En el primer caso, la Corte ha dispuesto que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución (a) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (c) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En el segundo caso, la jurisprudencia ha afirmado que el juez debe tener en cuenta en sus fallos, que con base en el artículo 4 de la C.P, la Constitución es norma de normas y que en todo caso en que encuentre, deduzca o se le interpele sobre una norma que es incompatible con la Constitución, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad”. 67.

De antemano, esta Sala advierte que este cargo se estudiará de manera conjunta con el defecto por procedimental absoluto por contener similares supuestos, a saber, que “existió un error de procedimiento grave y trascendente” pues de conformidad con el artículo 167 del CGP, se le debió trasladar la carga de la prueba al Ejército Nacional, para que dicha entidad explicara de manera suficiente los motivos por los cuales lo retiraba del servicio activo.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el actor forjó su proyecto de vida en las Fuerzas Militares, pero, aun así, fue retirado del servicio activo sin justificación o motivación, contrariando así los preceptos constitucionales plasmados en los artículos 1°, 13, 25, 125, 29. 68. Frente al yerro alegado, se tiene que la Corte Constitucional ha establecido que el mismo se presenta en dos circunstancias, la primera cuando el juez se aparta por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un asunto específico, denominado como defecto procedimental absoluto, que se ocasiona porque el funcionario judicial se i) ciñe a un trámite completamente ajeno al pertinente u ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso. 69.

El segundo, se ocasiona en los casos en que la autoridad utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esta vía, sus actuaciones devienen en una denegación de justicia, conocido como defecto procedimental por exceso de ritual manifiesto, el cual acontece cuando i) no tiene presente que el derecho procesal es un medio para la realización efectiva de los derechos de los ciudadanos, ii) renuncia conscientemente a la verdad jurídica objetiva pese a los hechos probados en el caso concreto, y iii) porque aplica rigurosamente el derecho procesal, pese a que dicha actuación devenga en el desconocimiento de derechos fundamentales. 70.

Descendiendo al caso concreto, la parte actora alegó que la autoridad judicial accionada se apartó por completo del procedimiento legalmente establecido, a saber, la aplicación del artículo 167 del CGP, del cual se desprendía que a la entidad accionada le correspondía probar las razones por las cuales retiraba al actor del servicio activo, situación que contrariaba los preceptos constitucionales plasmados en los artículos 1°, 13, 25, 125, 29. 71.

En punto de lo anterior, se encuentra que el artículo 167 del Código General del Proceso[30] establece que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 72. En palabras de la Corte Constitucional la carga de la prueba “le corresponde a las partes, quienes deben acreditar los hechos que invocan a su favor y que sirven de base para sus pretensiones.

Este deber, conocido bajo el aforismo “onus probandi”, exige la realización de ciertas actuaciones procesales en interés propio, como la demostración de la ocurrencia de un hecho o el suministro de los medios de pruebas que respalden suficientemente la hipótesis jurídica defendida. De ahí que, de no realizarse tales actuaciones, según la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, el resultado evidente sea la denegación de las pretensiones, la preclusión de las oportunidades y la pérdida de los derechos”[31] 73.

De esta manera, la Sala advierte que contrario a lo señalado por el actor, la autoridad judicial accionada no se apartó del procedimiento legalmente establecido, a saber, del artículo 167 de CGP, ni contrarió la Constitución en los términos expuestos anteriormente, simplemente consideró que el acto que retiró al demandante del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, no requería motivación adicional, pues ella está claramente contenida en el cumplimiento de los requisitos legales plasmados en el artículo 103 del Decreto 1790 del 2000 modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006, el Decreto 1211 de 1990 y el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, a saber: (i) cumplir con un mínimo de tiempo de servicio y (ii) recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, presupuestos que encontró plenamente probados en el caso concreto. 74.

Por las razones expuestas, se concluye que la providencia censurada proferida por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo del Caquetá no está viciada de los defectos alegados sobre la base de considerar que no fue irracional, desproporcionada ni injusta, si se tiene en cuenta que no desconoció la carga de la prueba establecida en el artículo 167 del CGP, ni la posición fijada por la Corte Constitucional en la SU-091 de 2016 alegada como desconocida. 2.7.

Conclusión 75. El Tribunal Administrativo de Caquetá – Sala Cuarta al proferir la sentencia del 29 de mayo de 2020 no incurrió en un defecto de desconocimiento del precedente, procedimental absoluto ni violación directa de la Constitución. 76. Lo anterior, por cuanto de conformidad con la postura fijada en la unificación SU-172 de 2015, la cual es reiterada mediante la SU-091 de 2016 y la normatividad aplicable al caso, el acto de retiro por la causal de llamamiento a calificar servicio no requiere motivación adicional, simplemente deben cumplirse las exigencias que impone la ley, lo cual aconteció en el caso concreto.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III. FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo, a la dignidad humana y a la igualdad, deprecados por el señor Henry Plaza Mañozca, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 20.11.2019, Rad. 11001- 03-15-000-2019-02899-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; sentencia del 2.06.2016, Rad. 11001-03-15-000-2015-02778-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 10.08.2017, Rad. 11001-03-15-000-2017-00682-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [2]stradfl@cendoj.ramajudicial.gov.co; sgtadmincaq@notificacionesrj.gov.co; stectadmincaq@cendoj.ramajudicial.gov.co [3] El Gobierno Nacional expidió el Decreto legislativo No. 457 del 22 de marzo de 2020, a través del cual impartió instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19.

Entre las decisiones adoptadas, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país. [4] El decreto legislativo rige a partir de su publicación y estará vigente durante los dos (2) años siguientes a partir de su expedición. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15- 000-2009-01328-01. [6] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [7] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [8] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00;

Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. [9] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020-00014-00; Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000- 2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01;

Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. [10] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 20.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-05167-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-04693-01;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [12] “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” [13] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05025-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-04693-01; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. [14]

ARTÍCULO 250. CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2.

Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6.

Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8.

Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”. [15] “ARTÍCULO 258. CAUSAL. Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado”. [16] Decreto 2360 de 2019. [17] Expediente digital del expediente original del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 18001-33-31-002-2010- 00162-01. [18] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00;

Sentencia 20.01.20, Rad.11001- 03-15-000-2019-04374-01; Sentencia 6.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153- 00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04693-01; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01; M.P. Alberto Yepes Barreiro, Sentencia 19.02.15. [19] Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro.

Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. [20] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 20.11.2019, Rad. 11001-03-15-000-2019-02899-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [21] La Corte Constitucional ha proferido cuatro sentencias de unificación que indirecta o directamente se relacionan con el tema que acá se revisa, a saber: SU-556 de 2014;

SU-053 de 2015; SU-172 de 2015 y la SU-091 de 2016. [22] «Decretos 1212 y 1213 de 1990, 4433 de 2004, 1858 de 2012 y 1157 de 2014». [23] «Sentencia T-723 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez». [24] «Según la Doctrina Francesa, la motivación está por fuera del texto del acto administrativo, sin que ello afecte su legitimidad. La motivación es la justificación del acto y al encontrarse en este caso en la LEY es extra textual pero igualmente valida». [25] «MP, Gloria Stella Ortiz Delgado». [26] Se puede consultar, entre otras, las siguientes: Subsección B, M. P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 7.04.2016, Rad. 11001-03-15-000-2016- 00387-00;

Subsección B, M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 16.03.2016, Rad. 11001-03-15-000-2016-00385-00. [27] Se pueden consultar, entre otras, las siguientes: Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, fallo del 3.03.2016. Rad. 1300-12-33-1000-2001- 01396-01; Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 05001-23-31- 000-2001-03004-01. [28] SU- 091 del 25.02.2016. [29] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [30] Artículo 167.

Carga de la prueba: Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.// No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.// Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código.// Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. [31] Corte Constitucional, sentencia T-074 del 02.03.2018.

M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.