ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO POR EXISTENCIA DE OTROS MECANISMOS DE DEFENSA JUDICIAL / INCIDENTE DE DESACATO - Mecanismo de defensa idóneo y eficaz / PROCEDIMIENTO DE SEGUIMIENTO A ORDEN PROFERIDA POR LA CORTE CONSTITUCIONAL - Mecanismo de defensa idóneo y eficaz Advierte la Sala que la problemática propuesta por la firma actora alrededor del procedimiento que debe culminar con el pago de los servicios de traslado asistencial, a partir del cumplimiento del artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 780 de 2016 y 17 de la Resolución 1645 de 2016, no es viable resolverla a través del presente medio de control, en razón a que tal normativa está siendo objeto de estudio y seguimiento por la Sala Especial de la Corte desde el año 2009 y hasta la fecha.
Según las diversas actuaciones de la Sala Especial de Seguimiento, el asunto relacionado con la solución de las reclamaciones por recobro, al igual que su pago, es un problema que persiste actualmente y es objeto de estudio por esa Corporación. Considera la Sala que el proceso de seguimiento a la sentencia T-760 de 2008 y la eventual participación de la parte demandante, por la vía incidente de desacato, es el mecanismo idóneo para buscar la satisfacción de las pretensiones de esta acción. Una decisión contraria implicaría que el juez de cumplimiento interfiera en el proceso de seguimiento que la Corte adelanta desde el año 2009, a partir de la sentencia T-760 de 2008, en el cual le corresponde definir las alternativas frente al estado de cosas inconstitucional que decretó, cuya solución no puede lograrse a través de la acción de cumplimiento (…) Entonces, es evidente que el incidente de desacato y el procedimiento de seguimiento a lo ordenado en la sentencia T-760 de 2008 es el mecanismo de defensa con el cual cuenta para superar el estado de cosas inconstitucional decretado por la Corte, que involucra las pretensiones de la demanda promovida por la firma Red de Urgencias de la Costa Ltda. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-33-000-2019-00796-01(ACU) Actor: RED DE URGENCIAS DE LA COSTA LTDA Demandado: ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL – ADRES Y OTRO Temas: Improcedencia por subsidiariedad ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide las impugnaciones interpuestas por la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud - ADRES y la Unión Temporal Auditores de Salud contra la sentencia del 27 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento 1. Mediante escrito presentado el 5 de diciembre de 2019[1], en la Oficina de Servicios de los Juzgados Administrativos de Barranquilla, la firma Red de Urgencias de la Costa Ltda., por intermedio de apoderada judicial[2], ejerció acción de cumplimiento contra la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud – ADRES y la Unión Temporal Auditores de Salud, con el fin de obtener el acatamiento de los artículos 17 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016[3], expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social; y 2.6.1.4.2.2, y 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016[4]. 2.
Pretensiones de la demanda 2. La parte actora solicitó: “…Con fundamento en los hechos narrados y las normas que se predican incumplidas, con la demanda se pretende que se Declare que la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – ADRES y su firma auditora, es decir la UNIÓN TEMPORAL AUDITORES DE SALUD, están incumpliendo la obligación de aplicar el inciso primero del artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016; y el artículo 17 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016 expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, en consecuencia, que se le ordene a las autoridades renuentes que cumplan el mandato en un término perentorio no superior a 5 días siguientes a la ejecutoria del fallo. 2.
Que se le ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES para que por medio de su firma auditora, es decir la Unión Temporal Auditores de Salud; el cumplimiento del deber, a fin de concluir de forma inmediata la Auditoría Integral de la reclamación radicada ante la Subcuenta Ecat del Fosyga, por los recobros en atención a los servicios médicos brindados a los pacientes de accidente de tránsito en los cuales estuvieron involucrados vehículos fantasmas o no asegurados”[5]. 3.
Hechos probados y/o admitidos 3. La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en el fallo: 4. La firma Red de Urgencias de la Costa Ltda., constituida legalmente con domicilio en la ciudad de Barranquilla, tiene por objeto la promoción, gestión, coordinación y control de los servicios de salud y la prestación de los mismos directa o indirectamente, para la atención de los usuarios del Plan Obligatorio de Salud y de los planes complementarios, así como la prestación de servicios integrales en salud a pacientes víctimas de accidentes de tránsito, tal y como lo ordenan los lineamientos nacionales de protección a víctimas de accidentes de tránsito y eventos catastróficos. 5.
La parte actora afirmó que brindó servicios de traslado asistencial a personas víctimas de accidentes de tránsito de vehículos fantasmas o no asegurados, recobrados a la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud – ADRES y a la Unión Temporal Auditores en Salud, en debida forma y cumpliendo todos los requisitos exigidos en la Resolución 1645 de 2016 que establece el procedimiento para el trámite de las reclamaciones con cargo a la subcuenta ECAT del fondo de solidaridad y garantía FOSYGA o quien haga sus veces. 6.
Aseguró que la ADRES y la Unión Temporal Auditores en Salud, no han efectuado la auditoría integral y en consecuencia no se ha generado el pago de las reclamaciones radicadas desde enero de 2018, con lo cual han transcurrido más de 23 meses sin obtener respuesta, adeudándole la suma equivalente a $1.117.681.250 de los periodos comprendidos de enero, marzo a septiembre, noviembre a diciembre de 2018 y enero a julio de 2019. 7.
El 28 de octubre de 2019[6] la parte actora le solicitó a la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud el cumplimiento “…a lo estipulado en el artículo 17 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016, y a los artículos 2.6.1.4.2.2. Legitimación para reclamar, Artículo 2.6.1.4.3.12. Término para resolver y pagar las reclamaciones, contenidos (sic) en el Decreto Único Reglamentario 780 de 2016, expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, los cuales prevén un término de dos (2) meses contados a partir de la fecha de cierre del periodo de radicación para realizar la AUTIDORÍA INTEGRAL de las reclamaciones”[7]. 4.
Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda 8. Mediante auto del 9 de diciembre de 2019[8], la magistrada ponente del Tribunal Administrativo del Atlántico, admitió la demanda y ordenó la notificación a los representantes legales de la Administradora de los Recursos de Sistema de Seguridad Social en Salud – ADRES y de la Unión Temporal Auditores de Salud. 4.2.
Contestación de la demanda 4.2.1. Unión Temporal Auditores de Salud 9. El Representante Legal mediante correo electrónico del 18 de diciembre de 2019[9], precisó que en el expediente no consta que la parte actora hubiera agotado el requisito de constitución en renuencia frente a la Unión Temporal toda vez que solo lo remitió a la ADRES y no a esa entidad. 10.
Manifestó que la acción de cumplimiento no tiene como finalidad el pago de indemnizaciones y añadió que la parte actora no puede pretender que con la demanda sean saltadas las etapas contempladas en las normas para la auditoría integral. 11. Destacó que la Corte Constitucional mediante la sentencia T-760 de 2008, declaró el estado de cosas inconstitucional debido a la violación generalizada del derecho a la salud que tiene como principal causa las fallas de regulación del Sistema General de Seguridad Social y ordenó el seguimiento de la decisión adoptada en dicha providencia por parte de una Sala Especial que fue creada en el año 2009, a partir del cual se han adoptado diversas decisiones con el propósito de obtener el acatamiento del fallo. 4.2.2.
La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, a pesar de que fue notificada en debida forma[10], guardó silencio. 4.3. Fallo impugnado 12. En sentencia del 27 de enero de 2020[11], el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las pretensiones de la demanda, disponiendo que la ADRES y la Unión Temporal Auditores de Salud, den cumplimiento a los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016, 17 de la Resolución 1645 de 2016, en consecuencia, les ordenó que realizaran en el término de treinta (30) días la auditoría integral sobre las facturas presentadas, correspondientes al periodo comprendido entre el mes de mayo de 2018 a mes de julio de 2019. 13.
Consideró que al revisar el expediente se constató que se aportó una relación de facturas que datan del mes de mayo de 2018, hasta julio de 2019, lo cual contraviene lo dispuesto en el artículo 18 de la Resolución 1645 de 2016, que establece un término de dos meses para la materialización de la auditoria previa al trámite de las reclamaciones, con lo cual se evidencia que la ADRES y la Unión Temporal Auditores de Salud, se sustrajeron a la obligación de realizar la auditoría integral. 4.4.
Impugnaciones 4.4.1. Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES 14. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, mediante correo electrónico del 10 de febrero de 2020[12], solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda “…al estar fehacientemente acreditada su improcedencia, además de la evidente falta de material probatorio que permita establecer un incumplimiento”. 15.
Manifestó que las pretensiones de la parte actora encaminadas a la entrega de un resultado de auditoría están llamadas a ser declaradas improcedentes, en razón a que el cumplimiento de las normas citadas por la firma accionante implican ineludiblemente un pago a la IPS en relación con las reclamaciones auditadas que obtengan el estado de “aprobado”. 16.
Precisó que la demandante siempre ha indicado que las normas invocadas en el presente trámite judicial conllevan un pago de reclamaciones aprobadas, por lo que puede inferirse que se busca únicamente el desembolso de recursos. 17. Advirtió que la acción de cumplimiento tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplido, y en el caso particular se torna improcedente ante la existencia de la sentencia T-760 de 2008, en cuanto resulta del resorte exclusivo de la Corte Constitucional, conocer de las pretensiones de esta acción a través el incidente de desacato. 4.4.2.
Unión Temporal Auditores de Salud 18. El Representante Legal de la Unión Temporal, mediante correo electrónico del 10 de febrero de 2020[13], solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, indicando que: “1. NO SE AGOTÓ el requisito de procedibilidad exigido en la norma, es decir, la constitución en renuencia ante la Unión Temporal Auditores de Salud y, en consecuencia, debe ser desvinculada del presente trámite. 2.
Declara que EXISTE EL MECANISMO DEL INCIDENTE DE DESACATO, al tenor de la SENTENCIA T-760 de 2008 proferida por la Corte Constitucional, corporación que desde el año 2009 le correspondió definir las alternativas frente al estado de cosas inconstitucional por violación generalizada del derecho a la salud, cuya solución no puede lograrse a través de la acción de cumplimiento”. 19.
Reiteró sus argumentos tendientes a que en el presente medio de control no se acreditó que respecto de ella se agotara el requsito de la constitución en renuencia. 20. Resaltó que las normas objeto de la acción se desarrollan dentro del marco de un problema estructural descrito en la sentencia T-760 de 2008, que es objeto de seguimiento por parte de la Corte Constitucional, lo cual hace improcedente la acción por cuanto la parte actora cuenta con el incidente de desacato.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 21. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.
Problemas jurídicos a resolver en la presente acción de cumplimiento 22. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 27 de enero de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual se resolverán los siguientes problemas jurídicos: 23.
¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia de la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud – ¿ADRES y de la Unión Temporal Auditores de Salud, de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997? 24. De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a la parte accionada, el cumplimiento de los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y 17 de la Resolución 1645 de 2016, en el sentido de disponer la realización de la auditoría integral de la reclamación presentada por la parte actora? 3.
Razones jurídicas de la decisión 25. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto. 3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento 26. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.
En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". 27.
Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. 28.
De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. 29. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” [14](Subraya fuera del texto). 30.
Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: 30.1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[15]. 30.2. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. 30.3.
Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). 30.4. El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 30.5.
Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 3.2.
De la renuencia 31. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud.
De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. 32. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia al ADRES y a la Unión Temporal Auditores de Salud, antes de instaurar la demanda. 33.
Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[16]. 34. Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: de un lado, la reclamación del cumplimiento y, de otro, la renuencia. 35.
El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. 36.
Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.
Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. 37. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.
Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos[17]. 38.
En el caso concreto la apoderada de la firma Red de Urgencias de la Costa Ltda., el 28 de octubre de 2019 solicitó a la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud el cumplimiento “…a lo estipulado en el artículo 17 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016, y a los artículos 2.6.1.4.2.2. Legitimación para reclamar, Artículo 2.6.1.4.3.12.
Término para resolver y pagar las reclamaciones, contenidos (sic) en el Decreto Único Reglamentario 780 de 2016, expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, los cuales prevén un término de dos (2) meses contados a partir de la fecha de cierre del periodo de radicación para realizar la AUTIDORÍA INTEGRAL de las reclamaciones”. 39.
De conformidad con lo anterior, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de renuencia respecto de la ADRES. 40. No obstante, en relación con la Unión Temporal Auditores en Salud, la Sala advierte que el requisito no se encuentra satisfecho, toda vez que como la entidad lo manifestó en su escrito de contestación a la demanda, no fue requerida previamente al ejercicio del presente medio de control respecto del cumplimiento de las normas que se piden acatar, pues solo obra prueba en el expediente que solo se constituyó en renuencia a la ADRES. 41.
En consecuencia, se revocará la decisión de primera instancia para rechazar la acción respecto de la Unión Temporal Auditores en Salud; por tanto, se continuará el estudio del presente asunto solo en relación con la ADRES. 3.3. De la procedencia de la acción de cumplimiento 42. En el presente asunto, el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las pretensiones de la acción. Sin embargo, observa la Sala que la autoridad judicial de primera instancia no realizó análisis alguno frente a los requisitos de procedibilidad de la acción. 43.
Al respecto, se tiene que según lo previsto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, esta acción no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para hacer efectivo el cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante. 44.
Como quedó expuesto, la fundación demandante pretende el cumplimiento del artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 780 de 2016 y 17 de la Resolución 1645 de 2016. Lo anterior para que la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud adelante la totalidad del procedimiento de radicación, revisión, auditoría y pago de las cuentas presentadas por concepto de los servicios médicos prestados a víctimas de accidentes de tránsito. 45.
Sobre el particular esta Sección[18], ha resuelto casos similares al planteado por la firma Red de Urgencias de la Costa Ltda., en los cuales se ha precisado que este tipo de acciones son improcedentes ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial frente a los recobros por los servicios de salud. 46. En efecto, según el criterio reiterado por esta Sala, en la sentencia T- 760 de 2008 la Corte Constitucional se pronunció sobre la procedencia de la acción de tutela cuando lo pretendido sea obtener la resolución y pago de las reclamaciones de recobro realizadas por las entidades prestadoras de los servicios de salud ante el antiguo Fondo de Seguridad y Garantía (FOSYGA). 47.
En la citada providencia, que incluyó un análisis detenido sobre el problema estructural que aqueja al sector salud, la corporación incluyó, entre muchos otros, el siguiente problema jurídico a resolver en el curso de dicha acción constitucional: “…Durante varios años las diferentes Salas de Revisión […] adoptaron una regla clara para aquellos casos en los cuales una EPS prestara un servicio médico (medicamento, examen diagnóstico o tratamiento) cuyos costos no le correspondiera asumir (por estar excluido del POS, o por incumplimiento de período mínimo de cotización), según la cual “(…) además de reconocer el derecho que le asiste a la entidad, la jurisprudencia ha exigido que el administrador del FOSYGA, a los 15 días de presentada la solicitud de pago por parte de la entidad respectiva, pague lo adeudado o indique cuándo lo hará; indicando que, en todo caso, el pago debe hacerse antes de transcurridos 6 meses, contados a partir del momento en que se presente la solicitud”[19].
Estos plazos fueron usados de manera casi generalizada por las diferentes salas[20]. Actualmente, salvo la Sala Segunda de Revisión que fija plazos[21] y la Sala Sexta que no reconoce el derecho al recobro,[22] las diferentes Salas reconocen la facultad de las EPS de repetir contra el FOSYGA sin especificar plazos pero ordenando el cumplimiento de lo establecido en la regulación.[23] Inicialmente, cuando la jurisprudencia profirió las primeras órdenes de recobro al FOSYGA no existían términos para el recobro[24] y esto dificultaba a las EPS recuperar el costo de los servicios que prestaba a sus usuarios y que legalmente no le correspondía asumir.
Actualmente existen términos claros dentro de los cuales el administrador del FOSYGA está obligado a efectuar el reembolso a las entidades. Sin embargo, como se verá más adelante, el retraso en el cumplimiento de los términos de recobro es justamente uno de los aspectos que ha afectado sistemáticamente desde hace varios años el flujo de recursos en el sistema en desmedro del acceso efectivo de los usuarios a los servicios de salud y del goce efectivo del derecho a la salud.”. 48.
Advierte la Sala que la problemática propuesta por la firma actora alrededor del procedimiento que debe culminar con el pago de los servicios de traslado asistencial, a partir del cumplimiento del artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 780 de 2016 y 17 de la Resolución 1645 de 2016, no es viable resolverla a través del presente medio de control, en razón a que tal normativa está siendo objeto de estudio y seguimiento por la Sala Especial de la Corte desde el año 2009 y hasta la fecha. 49.
Según las diversas actuaciones de la Sala Especial de Seguimiento, el asunto relacionado con la solución de las reclamaciones por recobro, al igual que su pago, es un problema que persiste actualmente y es objeto de estudio por esa Corporación. 50. Considera la Sala que el proceso de seguimiento a la sentencia T-760 de 2008 y la eventual participación de la parte demandante, por la vía incidente de desacato, es el mecanismo idóneo para buscar la satisfacción de las pretensiones de esta acción. 51.
Una decisión contraria implicaría que el juez de cumplimiento interfiera en el proceso de seguimiento que la Corte adelanta desde el año 2009, a partir de la sentencia T-760 de 2008, en el cual le corresponde definir las alternativas frente al estado de cosas inconstitucional que decretó, cuya solución no puede lograrse a través de la acción de cumplimiento. 3.4.
Conclusión 52. Entonces, es evidente que el incidente de desacato y el procedimiento de seguimiento a lo ordenado en la sentencia T-760 de 2008 es el mecanismo de defensa con el cual cuenta para superar el estado de cosas inconstitucional decretado por la Corte, que involucra las pretensiones de la demanda promovida por la firma Red de Urgencias de la Costa Ltda. 53.
Así, la decisión adoptada por el a quo será revocada, para en su lugar, rechazar la acción respecto de la Unión Temporal Auditores en Salud, por cuanto no se cumplió con el requisito de renuencia, y declarar la improcedencia del presente medio de control en relación con la ADRES, por las razones expuestas en esta providencia. 54. Sin embargo, dada la complejidad de la problemática y como se ha realizado en los casos que se citaron en antelación que ha resuelto esta Sección, se ordenará remitir copias de esta decisión y del expediente a la Sala Especial de Seguimiento de la sentencia T-760 de 2008, de la Corte Constitucional, para que tenga en cuenta los argumentos planteados por la parte actora.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 27 de enero de 2020 del Tribunal Administrativo del Atlántico para, en su lugar: 1. RECHAZAR la acción de cumplimiento por no cumplir con el requisito de constitución en renuencia respecto de la Unión Temporal Auditores en Salud, de conformidad con lo expuesto.
2. DECLARAR LA IMPROCEDENCIA del presente medio de control por subsidiariedad, de conformidad con lo precisado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Por secretaría, remítanse copias de esta sentencia y del expediente a la Sala Especial de Seguimiento de la sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo veintidós (22) de la Ley 393 de 1997.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Folios 1 al 5 del expediente. [2] La Representante Legal de la firma Red de Urgencias de la Costa Ltda., otorgó poder especial, amplio y suficiente a la abogada Carolina Arenas Mercado, para que la represente en el proceso de la referencia, de conformidad con lo previsto en folio 7 del expediente. [3] Por la cual se establece el procedimiento para el trámite de las reclamaciones, con cargo a la Subcuenta del Seguro de Riesgos Catastróficos y Accidentes de Tránsito - ECAT del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, o quien haga sus veces, y se dictan otras disposiciones [4] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”. [5] Folio 5 del expediente. [6] Folios 11 a 15 del expediente. [7] Folio 15 del expediente. [8] Folios 289 y 290 del expediente. [9] Folios 297 a 300 del expediente. [10] Folio 291 del expediente. [11] Folios 314 a 323 del expediente. [12] Folios 330 a 332 del expediente. [13] Folios 333 a 337 del expediente. [14] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.
Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. [15] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. [16]Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. [17]Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, providencia de 24 de junio de 2004, Exp. 2003-0724, C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla. [18] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de noviembre de 2019, expediente 25000-23-41-000-2019-00589-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio;
Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 23 de enero de 2020, expediente 08011-23-33-000-2019-00665-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de enero de 2020, expediente 08001-23-33-000-2019-00660-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de febrero de 2020, expediente 76001-23-33-000-2019-01028-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez;
Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 13 de febrero de 2020, expediente 76001-23-33-000-2019-00950-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 13 de febrero de 2020, expediente 47001-23-33-000-2019-00694-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 20 de febrero de 2020, expediente 70001-23-33-000-2019-00239-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio;
Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 20 de febrero de 2020, expediente 76001-23-33-000-2019-01029-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. [19] Sentencia T-872 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda). Otras sentencias en las cuales se reitera esta regla: T-945 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil), T- 086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-1210 de 2003 y T-882 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). [20] Sala Primera de Revisión: T- 1149 de 2005 (M.P. Jaime Araújo Rentería);
La Sala Segunda de Revisión ordena simplemente el pago en los seis meses siguientes a la presentación de la solicitud por parte de la entidad T-395 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-1027 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra); Sala Quinta de Revisión: T-687 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil); Sala Séptima de Revisión T-085 de 2005 (MP Humberto Sierra Porto);
Sala Novena de Decisión: T-913 de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández). [21] La Sala segunda de revisión mantiene la orden de recobro que incluye plazos, como ejemplo, entre otras: T-733 de 2007: “Sexto.- Reconocer que Cruz Blanca EPS tiene derecho a repetir contra el Estado, a través del FOSYGA, para recuperar todos los gastos en los que incurra y que legalmente no le corresponda asumir, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. El FOSYGA dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima en la cual lo hará, fecha que no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud para el pago por la EPS.” [22] La Sala sexta en cambio no ordena nunca el recobro y en su lugar indica en la parte motiva de las decisiones: T-971 de 2007: “De otra parte, esta acción no da lugar a pronunciamiento alguno sobre la “autorización de recobro” al Fosyga, situación que habrá de ser determinada de acuerdo a las disposiciones correspondientes y en un escenario diferente a esta acción de tutela”. [23] Algunos ejemplos de órdenes de las diferentes salas en este sentido: Sala Primera: T-998 de 2007: “TERCERO.- DECLARAR que Compensar E.P.S. podrá repetir contra el FOSYGA en el caso concreto, únicamente por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo.”;
Sala Tercera: T-946 de 2007: “Tercero. - SEÑALAR que a Salud Total EPS S.A. le asiste el derecho de repetir lo que pague en cumplimiento de este fallo y que exceda de las prestaciones y beneficios del plan obligatorio de salud del régimen contributivo, ante la Subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Fosyga).”;
Sala Cuarta: T-690ª de 2007: “Tercero. SEÑALAR que, para el cobro del valor del medicamento, se deben tener en cuenta las disposiciones legales establecidas para los casos en los que al FOSYGA le corresponde asumir un determinado valor de los medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud.”; Sala Quinta: T-879 de 2007: “Quinto. Saludcoop EPS deberá, en los términos de ley, continuar con la prestación de los servicios de salud que requiera Eduar Ancízar, obligación que comprende el suministro de todos los elementos extraordinarios que la condición del joven requiera, con recobro al FOSYGA cuando los mismos estén excluidos del POS.”;
Sala Séptima: T-888 de 2007: “Tercero. SEÑALAR que la E.P.S. Servicio Occidental de Salud -S.O.S.- podrá repetir en el caso concreto, contra el Fondo de Solidaridad y Garantía - Fosyga -, por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo.”; Sala Octava: T-872 de 2007: “Segundo: ADVERTIR a la Caja de Compensación Familiar Cajacopi Atlántico -CAJACOPI ARS- que podrá repetir contra el Estado, específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), en todos los gastos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado en este fallo, en tanto se encuentre legalmente legitimada para ello.”;
Sala Novena: T-965 de 2007: “SEXTO. DECLARAR que FAMISANAR EPS, puede reclamar ante el Fondo de Solidaridad y Garantía-FOSYGA-aquellos valores que no está obligada a soportar.”. [24] Resolución 2312 de 1998 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.