ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO POR EXISTENCIA DE OTROS MECANISMOS DE DEFENSA JUDICIAL / SOLICITUD DE CUMPLIMIENTO DE PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente mediante la acción de cumplimiento En el sub lite se demanda el acatamiento de una orden de policía judicial proveniente de un proceso verbal abreviado por una querella presentada por el accionante, quien venía realizando una posesión sobre el lote público del cual fue desalojado por el ICA utilizando facultades de policía que no tenía, y realizado de forma irregular, por tanto, la autoridad de policía ejerció función jurisdiccional y la decisión que se dictó es un acto jurisdiccional.
Como se ve, esta acción resulta improcedente para exigir que se cumpla con los mandatos de “providencias judiciales”, pues para ello el ordenamiento preé otros mecanismos procesales como peticiones, recursos o incidentes, entre otros. Además de lo anterior, debe recordarse que el objeto de la acción de cumplimiento está diseñada para el acatamiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos, pero no fue creada para solicitar la observancia de providencias judiciales, como lo pretende la parte actora, por lo que la Sala confirmará el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones aquí señaladas.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2019-03143-01(ACU) Actor: EDWIN ANDRÉS MARÍN GARCÍA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO - ICA Temas: Confirma decisión que declara improcedencia de la acción SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia del 13 de diciembre de 2019 del Tribunal Administrativo de Antioquia que “negó por improcedente” la acción de cumplimiento.
I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento 1. Mediante escrito presentado el 19 de noviembre de 2019[1], en la Oficina de Apoyo de los Juzgados Administrativos de Medellín, el señor Edwin Andrés Marín García, en nombre propio, ejerció acción de cumplimiento contra el Instituto Colombiano Agropecuaria - ICA[2], con el fin de obtener el acatamiento del artículo Segundo de la Orden de Policía 2019- 03-323[3] proferida por la Inspección de Permanencia Tercer Turno del Municipio de Bello, Antioquia. 2.
Como pretensión la parte actora pidió que “…sea cumplida la decisión de la orden de policía en referencia en la cual se ordena la reconstrucción de (kiosko) y devolución de enseres reparados”[4]. 3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes hechos: 2. Mediante orden de Policía número 201903323 proferida el 6 de septiembre de 2019[5], por la Inspección de Permanencia Tercer Turno del municipio de Bello, Antioquia, originada en la queja con radicado 20191024776 del 14 de mayo de 2019, en la que se puso en conocimiento la presunta responsabilidad del Instituto Colombiano Agropecuario – ICA al incurrir supuestamente en un comportamiento contrario a la convivencia, se resolvió declarar responsable al ICA del comportamiento contrario a la convivencia y como consecuencia, se le ordenó reconstruir el “kiosko” del accionante. 3.
El 8 de octubre de 2019[6], el señor Marín García mediante correo electrónico solicitó al Director del Instituto Colombiano Agropecuario – ICA el cumplimiento de “…la parte resolutiva de la orden de policía con referencia (2019-03-323) en la cual se indica de mantera textual ‘En consecuencia de lo anterior, se le ordena al ICA reconstruir el kiosko que (sic) el señor EDWIN ANDRÉS MARÍN GARCÍA con todos sus enseres reparados (artículo 77 – medida correctiva 2), en donde la Alcaldía de Bello así lo asigne según sentencia de tutela número 128 de 2019 o en donde el señor EDWIN lo considere pertinente según el fallo de tutela número 128 de 2019 (artículo 77 – medida correctiva 2), para lo cual se otorga un término de 15 días después de notificada la presente orden de Policía (…)”, petición que según se afirma, a la fecha de presentación de la demanda, no se ha dado respuesta. 4.
Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda 4. Con auto del 19 de noviembre de 2019[7], el Juzgado Once Administrativo Oral de Medellín remitió el expediente al Tribunal Administrativo de Antioquia por falta de competencia. 5. En proveído del 28 de noviembre de 2019[8] el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda y ordenó la notificación del Representante Legal del Instituto Colombiano Agropecuario – ICA y de la Procuraduría Judicial 112. 4.2.
Contestación de la demanda 4.2.1. Instituto Colombiano Agropecuario - ICA 6. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y Representante Judicial, mediante correo electrónico del 6 de diciembre de 2019[9], allegó escrito de respuesta en el que solicitó que se declara la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no incumplió el precepto legal invocado. 7.
Precisó que no debió ser vinculado como demandado, “…dado que la responsabilidad que pretenden adjudicar, de ser cierta, no está en cabeza de esta entidad. El Instituto Colombiano Agropecuario ICA, es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, que tiene como misión proteger la sanidad agropecuaria del país”; adicionalmente, indicó que la responsabilidad que pretenden adjudicarle, de ser cierta, no está en cabeza de esta entidad. 4.2.2.
Procuraduría 112 Judicial II Administrativa de Medellín 8. En escrito radicado el 5 de diciembre de 2019[10], la Procuradora Judicial solicitó se declarara la improcedencia de la acción, toda vez que “…la decisión adoptada dentro del proceso verbal abreviado denominada Orden de Policía 2019 – 03 – 323 constituye una decisión administrativa con rango jurisdiccional, por tanto quedaría excluida de la procedencia del medio escogido, se reitera al no exigirse el cumplimiento de una norma o de un acto administrativo, no siendo este el mecanismo idóneo para el obro de su pretensión”. 4.3.
Fallo impugnado 9. En sentencia del 13 de diciembre de 2019[11], el Tribunal Administrativo de Antioquia “negó por improcedente” la acción de cumplimiento, al encontrar que existen otros mecanismos judiciales que puede ejercer el accionante como solicitarle al Inspector de Policía que proceda en los términos del parágrafo 3º del artículo 223 de la Ley 1801 de 2016, haciendo uso de las herramientas o mecanismos pertinentes para hacerla efectiva. 10.
Adicionalmente, se precisó que de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 el accionante tiene a su alcance el incidente de desacato para solicitar el cumplimiento de las ordenes dadas a través de la acción de tutela No. 128 de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Bello, siendo ésta una herramienta más con la que cuenta el efectado para lograr el cumplimiento de la orden a su favor. 11.
Así mismo preciso, que “ al revisar la fundamentación fáctica que dio lugar a dicha orden, considera esta Sala de Decisión que no es posible desligarla del contenido de la sentencia de tutela No. 128 de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Bello, pues de acuerdo con lo consignado en el acto analizado, el juez constitucional fue claro respecto de la autoridad a quein dirigió su decisión, es decir, a la Secretaría de Gobierno – Inspección de Espacio Público de esa localidad; sin embargo, fueron hechos posteriores los que dieron lugar a declarar la responsabilidad del Instituto Colombiano Agropecuario y en virtud de los cuales, el Inspector de Policía emitió la orden que se analiza que dispuso que el ICA debía reconstruir el Kiosco de propiedad del señor Edwin Andrés Marín García, pero, se resalta que en dicho acto, se indicó de manera clara que dicha reconstrucción se haría en el lugar que la ‘Alcaldía de Bello’ asignara, según la orden de tutela indicada”. 4.4.
Impugnación 12. La parte actora, mediante escrito radicado el 19 de diciembre de 2019[12], impugnó el fallo del 13 de diciembre de 2019[13], para que se revocara y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. 13. Precisó que dentro del plan de desarrollo del municipio de Bello, Antioquia, “…no se encuentra la reconstrucción de bienes, por lo tanto no existe proyecto por el cual se pueda sacar el certificado de disponibilidad presupuestal necesario para realizar la contratación de la reconstrucción teniendo en cuenta que la Alcaldía de Bello no cuenta con trabajadores oficiales y maquinaria que pueda realizar esta función de reconstrucción, ni a la fecha cuenta con contrato de mantenimiento locativo puesto que la fecha plasmada en el Acuerdo 018 de 2018 por medio del cual se adopta el presupuesto para el año en curso fija el principio de anualidad presupuestal para el presupuesto por lo tanto ya la mayoría de los contratos se encuentran agotados y sería someter un derecho cierto a la voluntad política de la administración municipal; por demás la administración municipal se ha mostrado renuente a cumplir por lo cual a la fecha se realizó el inicio de nuevo incidente de desacato de la tutela, sobre el lugar de reubicación debido a que la misma indica que la reubicación se realice en bienes que no son propiedad de la municipalidad”. 14.
Frente a la posibilidad de solicitar incidente de desacato para optar por la reconstrucción del kiosko, indicó que no es posible “…por cuanto que en la parte resolutiva de la misma se indica que se debe realizar la reubicación por parte del municipio y la reconstrucción del bien hechos que el primero está por cumplir y el segundo fue superado, de manera posterior a la tutela y en una nueva actuación del ICA que dio origen a la orden de policía es que se da la segunda destrucción y la orden de reconstrucción así las cosas iniciar incidente de desacato por vía de la acción de tutela sería incurrir en una solicitud que supera los extremos de la parte resolutiva de la misma, y de concederse el juez constitucional estaría incurriendo en un fallo extra petita”. 4.5.
Actuaciones en segunda instancia 15. Mediante providencia del 12 de febrero de 2020[14], la Magistrada Ponente advirtió que no se cuenta con elementos de juicio suficientes para adoptar una decisión en el asunto objeto de estudio, razón por la cual solicitó (i) a la Inspección de Permanencia Tercer Turno del municipio de Bello, que remitiera copia de la actuación administrativa que dio origen a la orden de policía número 201903323 del 6 de septiembre de 2019;
(ii) al Instituto Colombiano Agropecuario – ICA, adjuntara informe de las actuaciones adelantadas en relación con la orden de policía número 201903323 del 6 de septiembre de 2019, proferida por la Inspección de Permanencia Tercer Turno del municipio de Bello, con el soporte probatorio respectivo; y, (iii) al Juzgado Tercero Civil Municipal de Bello, Antioquia, enviara copia física o en medio magnético del expediente de la tutela No. 128 de 2019. 16.
Realizadas las notificaciones, se recibieron las siguientes respuestas: 16.1. Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de Bello, Antioquia 17. Remitió en medio magnético copia del expediente de tutela 2019-0383-00, instaurada por el señor Edwin Andrés Marín García, en el que se observa que: 18. El accionante indicó que “…hace más de 3 años ejerzo como vendedor estacionario con mesitas y sillas enseguida de la estación del metro madera en la vía machado en sentido Norte – Sur, el día 13 de marzo de 2019 los funcionarios de Espacio Público de Bello, sin mediar palabra se me llevaron las cositas que tenía ubicada en dicho espacio donde ejerzo mis ventas, allí tenía un kiosko y una carpita, no me entregaron acta de decomiso, ni mucho menos se me notificó o citó a descargos con el fin de escucharme y poder ejercer mi derecho de defensa y poder exponer mi situación de vulnerabilidad, los funcionarios de espacio público de la alcaldía de bello fueron los que me incautaron mis cosas y no la policía quien debió realizar dicho procedimiento de incautación como lo establece el artículo 164 de la Ley 1801”, agregó que “…es mi única forma de generar ingresos económicos donde llevo más de 3 años allí ocupando dicho espacio, cuidándolo, sembrándole árboles y nunca ninguna autoridad me notificó de algún proceso en mi contra por ocupar este espacio como vendedor estacionario, ni mucho menos se me sancionó o retiró de allí, llegue a montar un negocio en este espacio debido a que soy víctima de desplazamiento forzado reconocido por la Unidad para la Atención y Reparación Integral de las Victimas mediante Resolución No. 2014-688621R, pues fui obligado a salir de donde vivía para poder salvo guardar mi vida y la de mi familia perdí todo lo que tenía por culpa de la violencia (…)”. 19.
Con fundamento en lo anterior, el 15 de marzo de 2019, el accionante ejerció acción de tutela contra la Secretaría de Gobierno – Inspección de Espacio Público del municipio de Bello, Antioquia, en cuanto consideró que se le vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital, la dignidad humana y el principio de la confianza legítima, en la que solicitó que se ordenara a las autoridades accionadas que “…se me permita continuar con mi actividad de venta estacionaria en el lugar actual o se me brinde una reubicación en lugar igual o en mejores condiciones en donde me encontraba”. 20.
Del proceso conoció el Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de Bello, Antioquia, autoridad judicial que profirió la sentencia No. 128 de 2019 el 29 de marzo de 2019, dentro del radicado 05088-40-03-003-2019-00383- 00, resolviendo tutelar los derechos fundamentales invocados por el accionante, y en consecuencia: “…Ordenar a la Secretaría de Gobierno – Inspección de Espacio Público del municipio de Bello, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, realice las gestiones necesarias que permitan al señor Edwin Andrés Marín García (…) continuar con su actividad comercial en el sitio que venía ejerciendo como vendedor estacionario hasta tanto, y si es del caso, se inicie las actuaciones administrativas pertinentes para la recuperación del espacio púbico, con estricta observancia de procedimiento verbal abreviado contenido en el artículo 223 y s.s. de la Ley 1801 de 2016 y atendiendo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, decantados por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-211 de 2017.
TERCERO: ORDENAR a la Alcaldía de Bello, que en el caso de ser necesaria la recuperación del lugar en donde el señor Marín García ejerce su actividad como vendedor estacionario, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la emisión del acto administrativo que así lo disponga, se ponga a disposición del señor Edwin Andrés Marín García, los diferentes programas sociales de capacitación, formalización de la economía y los plantes de reubicación con los que cuenta el municipio de bello, en razón a la condición de desplazado que ostenta el aquí accionante (…)”. 21.
La anterior decisión se fundamentó en que si bien es cierto, la recuperación del espacio público obedece al interés general de una comunidad, además de ser un fin del Estado, ello no significa que al adelantarse dicho procedimiento se desconozca el interés particular de quien se verá afectado con la medida correctiva, máxime en tratándose de un sujeto de especial protección constitucional como en el asunto de marras, no solo por condición de desplazado, sino también por el agravante de su situación económica; por tanto, está permitido constitucionalmente, el desalojo de las vendedores informales del espacio público, siempre y cuando “…(1) previo al desalojo, exista una proceso judicial o policivo que lo autorice (…) y (ii) se implementen políticas públicas que garanticen su reubicación. Así, ‘corresponde a las autoridades administrativas velar por el cumplimiento de las reglas relativas a ese debido proceso, respecto de las diligencias de desalojo, con políticas que garanticen que los ocupantes no queden desamparados’”. 22.
Mediante oficio del 5 de abril de 2019, la Secretaría de Gobierno de la alcaldía de Bello, informa al Juzgado 3º Civil Municipal de Oralidad de Bello que dio cumplimiento al fallo de tutela en los siguientes términos: “…1. Se permitirá al señor Edwin Andrés García ejercer su actividad económica en el lugar que lo ha estado realizando, sin perjuicio de las actividades que se realicen con ocasión de recuperación del espacio público. 2.
Así mismo, se advertirá al tutelante que la Secretaría de Gobierno, a través de la Inspección de Espacio Público lo citara para que se presente a las oficinas de dicha inspección a rendir declaración y si es el caso se iniciará el correspondiente proceso policivo de conformidad a los lineamientos de la Ley 1801 de 2016. 3. Además de lo anterior, se informará al ciudadano que una vez inicie su actividad deberá ajustarla con apego a las exigencias establecidas en dicha Ley, ello en razón a no incurrir en infracción de ella y evite procesos policivos innecesarios. 4.
Se oficiará a la Secretaría de Inclusión Social para que inviten y/o informen al señor Edwin Andrés Marín García, (…) de los programas sociales que la Alcaldía de Bello ofrece a los ciudadanos”. 23. En auto del 14 de junio de 2019, el Juzgado 3º Civil Municipal de Oralidad de Bello, se abstuvo de sancionar por desacato a la Secretaría de Gobierno de Bello, a la Inspección de Espacio Público del municipio de Bello y a la alcaldía de Bello, al considerar que no existe incumplimiento a lo dispuesto en el fallo del 29 de marzo de 2019, dentro de la acción de tutela. 24.
El 26 de noviembre de 2019, el accionante solicito al Juzgado 3º Civil Municipal de Oralidad de Bello, la apertura de incidente de desacato, en razón a que: “…el día 11 de junio de 2019 mediante ORDEN DE POLICÍA 2019-09-009 y en cumplimiento del fallo de tutela se me reubicó a un costado de la estación madera del metro en la vía machado por lo que informe a su despacho mediante escrito dando por superado el incidente de desacato que había interpuesto en contra de la secretaría de gobierno y confiando en dicha orden de policía que ordenaba mi reubicación, pero señor juez cuando fui a reubicar encontré que en el mismo lugar donde me reubicaron ya se encontraba otro kiosko por lo que le informe a la secretaría de gobierno y ante dicha situación le solicite otro lugar de reubicación a lo cual obtuve respuesta negativa señalando que tenía que ser donde decía la orden de policía que me notificaron.
Ante la negativa de la secretaría de gobierno de bello para reubicarme efectivamente y con el pasar el tiempo sin poder trabajar le solicite a la personería de bello mediante correo electrónico su intervención para el cumplimiento de dicho fallo y en respuesta de la secretaría de gobierno a la personería solo manifiestan que no han podido darle cumplimiento al fallo por una serie cosas (sic) y excusas y hasta ataques al fallo manifestando que lo que argumente en mi tutela es falso, lo cual no es el momento procesal para alegar y señalar lo que no es, m{as bien son escusas (sic) para tratar de dilatar el cumplimiento del fallo de tutela proferido por su despacho”. 25.
En proveído del 20 de enero de 2020, el Juzgado 3º Civil Municipal de Oralidad de Bello, de nuevo dispuso abstenerse de sancionar a las entidades demandadas, al encontrar no hubo incumplimiento al fallo de tutela del 29 de marzo de 2019, toda vez que advirtió que “…las entidades accionadas, han dado cabal cumplimiento a la orden judicial de amparo proferida por este Juzgado, constatándose que los derechos fundamentales de Edwin Andrés Martín García, no se encuentran en riesgo, resultaría en una labor infructuosa e innecesaria resolver lo que concierne a la sanción por incumplimiento.
Finalmente cabe advertir, que, si en la fecha no es procedente sancionar, ello no quiere decir, que el incumplimiento posterior a la sentencia no pueda ser objeto de estudio en un nuevo incidente de desacato”. 16.2. Instituto Colombiano Agropecuario – ICA 26. Mediante correo electrónico del 21 de febrero de 2020[15], el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, allegó escrito en el que informa sobre las actuaciones adelantadas en relación con la orden de policía número 201903323 del 6 de septiembre de 2019, proferida por la Inspección de Permanencia Tercer Turno del municipio de Bello. 27.
Manifestó que personas indeterminadas iniciaron el levantamiento de la cerca del bien inmueble fiscal de propiedad del ICA, identificado con matrícula inmobiliaria No. 01N-5203717, en la que se hizo una construcción de manera irregular, razón por la que se solicitó apoyo a la Secretaría de Gobierno del Municipio de Bello y se instauró la respectiva querella por perturbación a la posesión contra personas indeterminadas en la estación de policía del municipio, ante lo cual la Inspección procedió el 10 de mayo de 2019, al desalojo de conformidad con lo previsto en la Ley 1801 de 2016 – Código Nacional de Policía, dejándose acta del respectivo procedimiento. 28.
Adujo que “…al momento de iniciarse la perturbación al bien inmueble fiscal de propiedad del ICA, se exhibió al público un fallo de tutela emitido por el Juzgado 3º Civil Municipal de Oralidad Bello (sic) bajo el radicado 2019-383 del 29 de marzo de 2019, se procedió a indagar por su contenido, percatándose de que el accionante era el señor Edwin Andrés Marín García (…) quien interpuso acción de tutela en contra de la SECRETARÍA DE GOBIERNO E INSPECCIÓN DE ESPACIO PÙBLICO DEL MUNICIPIO DE BELLO, en razón a que el 13 de marzo del año 2019, los funcionarios de espacio público le quitaron la venta estacionaria que tenía en el espacio público enseguida de la ‘estación madera’ del Municipio de Bello, ordenándose por parte de dicho juzgado a los accionados (Secretaría de Gobierno e Inspección de Espacio Público del municipio de Bello) a realizar las acciones pertinentes que le permitieran al tutelante continuar con su actividad comercial hasta tanto se iniciaran las actuaciones administrativas pertinentes para la recuperación del espacio público”. 29.
Afirmó que dentro del fallo de tutela proferido por el Juzgado 3º Civil Municipal de Oralidad de Medellín, el ICA no fue parte “…ni se emitió sentencia en su contra, en razón a que los hechos ocurrieron el 13 de marzo de 2019, y el actor estaba invadiendo de manera ilegal el espacio público, más no el bien inmueble fiscal de propiedad del ICA identificado con matrícula inmobiliaria 01N-5202717”. 30.
Señaló que el accionante, “…presenta nuevamente acción de tutela ante el Juzgado 1º de Familia del Circuito de Bello y esta vez, en contra del Instituto Colombiano Agropecuario – ICA indicando que el día 10 de mayo de 2019, lo desalojaron del inmueble fiscal de propiedad del ICA identificado con matrícula inmobiliaria 01N-5203717, solicitando que le permitieran continuar con la venta que venía ejerciendo en dicho bien fiscal, aduciendo que se encontraba bajo la protección del fallo de tutela emitido por el Juzgado 3º Civil Municipal de oralidad de Medellín en el radicado 2019- 383”. 31.
Indicó que el Juzgado 1º de Familia de Circuito de Bello profirió sentencia de tutela bajo el radicado No. 2019-410 mediante el cual negó las pretensiones del señor Marín García. 32. Resaltó que el 20 de agosto de 2019, se radicó en las instalaciones del ICA una boleta de citación de la Inspección de Permanencia Tercer Turno del municipio de Bello, en la que se le informa que debe asistir a audiencia dentro del proceso verbal abreviado, según el artículo 223 de la Ley 1801 de 2016 el 22 de agosto de 2019 a las 3:00 p.m., sin que se le dijera quien era el querellante o la presunta infracción cometida por la entidad. 33.
Sostuvo que, dentro de la diligencia del 22 de agosto de 2019, se precisó que el señor Edwin Andrés Marín García, presentó querella de policía “por perturbación a la posesión que estaba ejerciendo dentro del inmueble fiscal de propiedad del ICA e indemnización de perjuicios”, señalando nueva fecha para continuar diligencia policiva para el 6 de septiembre de 2019. 34.
Destacó que el 6 de septiembre de 2019 el Inspector de Permanencia de Tercer Turno, profirió fallo declarando infractor al ICA por “perturbación irregular a la posesión ejercida por el señor Edwin Andrés Marín” sobre el inmueble fiscal de propiedad del Instituto, condenándolo a reconstruir el kiosko del señor Marín en un término de 15 días hábiles, en el lugar donde el municipio de Bello lo reubique o donde lo considerara pertinente. 35.
Afirmó que la Oficina Asesora Jurídica conoció de la orden de policía No. 2019-03-323, el 8 de octubre de 2019, por medio de correo oficial de notificaciones judiciales, “…razón por la cual desde que se tuvo conocimiento y atendiendo la arbitrariedad del INSPECTOR, en el sentido de declarar posesión en un bien público, además de que la entidad no estuvo vinculada legalmente a dicha actuación, dado que quienes intervinieron actuaron sin facultades de representación, nos llevó a presentar acción de tutela contra dicho procedimiento, en donde se solicitaron (…) DECLARAR la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso VERBAL ABREVIADO Artículo 223 de la ley 1801 de 2016 tramitado por el INSPECTOR DE PERMANENCIA DE TERCER TURNO del municipio de Bello, bajo el radicado 2019-03-323 instaurado por el señor EDWIN ANDRÉS MARÍN GARCÍA (…) INSTAR a la Inspección de Permanencia de Tercer Turno de Bello – Antioquia – Alcaldía del municipio de Bello, de abstenerse de adelantar proceso policivo en contra del Instituto Colombiano Agropecuario – ICA, por presuntos comportamiento contrarios a la convivencia; toda vez que como se indicó anteriormente, el Instituto en asocio con la misma alcaldía de Bello, promovió acción preventiva por perturbación de hecho, figura que se encuentra legítimamente establecida en el ordenamiento jurídico para salvaguardar la propiedad, máxime si se trata de un bien fiscal (…)”. 36.
Indicó que de la acción de tutela conoció el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Garantías y Conocimiento de Bello, autoridad judicial que mediante sentencia del 6 de noviembre de 2019, negó las pretensiones del ICA. 16.3. Inspección de Permanencia Tercer Turno del municipio de Bello 37. Mediante oficio radicado el 26 de febrero de 2020[16], el Inspector de Permanencia adjuntó el proceso de policía número 201903232. 38.
El 6 de septiembre de 2019[17], se instruyó audiencia pública dentro del proceso verbal abreviado 2019-03-323, en razón de la queja radicada con el número 20191024776 del 14 de mayo de 2019, mediante la cual se puso en conocimiento que presuntamente el Instituto Colombiano Agropecuario – ICA, incurrió en un comportamiento contrario a la convivencia, promovida por la querella presentada por el señor Edwin Andrés Marín García, a la que asistieron el querellante y el ICA representado por apoderada judicial. 39.
Analizadas las pruebas presentadas por ambas partes, consideró la Inspección de Permanencia que: “…y según lo verificado en el certificado de libertad número 01N- 5203717, es claro para este despacho que el lote objeto del litigio es un lote público de los llamados bienes fiscales y por lo tanto este despacho no puede acceder a una de las pretensiones del quejoso referente a devolver el uso del lote ya que es claro el mandato constitucional estipulado en el artículo 63 de la CN que predica que los bienes públicos son imprescriptibles, inalienables e inembargables.
Lo que sí quedó claro para el despacho es que el señor EDWIN venía realizando una posesión sobre el lote público y funcionarios adscritos a la oficina de espacio público realizaron el desalojo y que posteriormente el juzgado tercero civil municipal de Bello le tuteló al querellante mediante sentencia de tutela número 128 de 2019, los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, mínimo vital, dignidad humana y confianza legítima y ordenó lo siguiente:
PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, mínimo vital, dignidad humana y confianza legítima del (sic) EDWIN ANDRÉS MARÍN GARCÍA (…) quien actúa en causa propia, frente a la secretaría de Gobierno – Inspección de Espacio Público del municipio de Bello, por las razones expuestas.
SEGUNDO: (…) ORDENAR a la Secretaría de Gobierno – Inspección de Espacio Público del municipio de Bello, que (…) realice las gestiones necesarias que permitan al señor Edwin Andrés Marín García (…) continuar con su actividad comercial en el sitio que venía ejerciendo como vendedor estacionario, hasta tanto, y si es del caso, se inicie las actuaciones administrativa pertinentes para la recuperación del espacio público, con estricta observancia del procedimiento verbal abreviado contenido en el artículo 2234 y s.s. de la Ley 1801 de 2016 (…).
Basado en lo anterior el señor ESWIN procedió a ingresar nuevamente al lote del ICA y procedió a construir nuevamente el KIOSKO donde ejercía su actividad comercial. Posteriormente funcionarios del ICA utilizando unas facultades policía (sic) que no tienen, realizaron irregularmente el día 10 de mayo de 2019 nuevamente el desalojo, acompañados por funcionarios de la Policía Nacional e incautaron enseres muebles y procedieron en compañía de la Policía Nacional a demoler y a levantar un acta de recuperación del espacio público en papel membretado del ICA, suplantando las funciones propias de los inspectores de policía establecidos en la Ley 1801 de 2016 artículo 206.
(…)
RESUELVE
PRIMERO: Declarar responsable al Instituto Colombiano Agropecuario ICA, (…) responsable del comportamiento contrario a la convivencia establecido en el artículo 77 numeral 2.
SEGUNDO: En consecuencia, de lo anterior, se le ordena al ICA reconstruir el KIOSKO que el señor EDWIN ANDRÉS MARÍN GARCÍA con todos sus enseres reparados (Artículo 77 – medida correctiva 2), en donde la alcaldía de bello así lo signe según sentencia de tutela número 129 de 2019 o en donde el señor EDWIN lo considere pertinente según el fallo de tutela número 128 de 2019.
(Artículo 77 – medida correctiva 2). Para lo cual se otorga un término de 15 días después de notificada la presente orden de policía (…)”. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 40. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 080 del 12 de abril de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.
Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento 41. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 13 de diciembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia que “negó por improcedente” el medio de control de cumplimiento, para lo cual se resolverán los siguientes problemas jurídicos: 42.
¿Las ordenes de policía provenientes de una querella por desalojo son actos administrativos o actos jurisdiccionales? 43. ¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia del Instituto Colombiano Agropecuario - ICA, de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997? 44. De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a la parte accionada, el cumplimiento de artículo Segundo de la Orden de Policía 2019- 03-323 proferida por la Inspección de Permanencia Tercer Turno del Municipio de Bello, Antioquia, dentro de la querella presentada por el accionante, en el sentido de exigirle al ICA “…reconstruir el KIOSKO que el señor EDWIN ANDRÉS MARÍN GARCÍA con todos sus enseres reparados (Artículo 77 – medida correctiva 2), en donde la alcaldía de bello así lo signe (sic) según sentencia de tutela número 129 de 2019 o en donde el señor EDWIN lo considere pertinente según el fallo de tutela número 128 de 2019.
(Artículo 77 – medida correctiva 2). (…)”?. 3. Razones jurídicas de la decisión 45. Para resolver el problema jurídico planteado, se estudiarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto. 3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento 46. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.
En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". 47.
Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. 48.
De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. 49. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” [18](Subraya fuera del texto). 50.
Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: 50.1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[19]. 50.2. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. 50.3.
Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). 50.4. El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 50.5.
Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 3.2.
Actuaciones de autoridades de policía 51. En la Sentencia T-267 de 2011, se explica que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que “…cuando se trata de procesos policivos para amparar la posesión, la tenencia, o una servidumbre, las autoridades de policía ejercen función jurisdiccional y las providencias que dicten son actos jurisdiccionales”. 52.
La asignación especial de atribuciones jurisdiccionales a las autoridades policivas se deriva de lo previsto en el artículo 116 inciso 3º de la Constitución Política, según el cual “excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas[20]. 53. En este orden de ideas, se advierte que estos actos se encuentran excluidos del control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, que prevé que “…la jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley”, hoy artículo 105 de la Ley 1437 de 2011 que establece que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no conocerá entre otras de “Las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley”, consagrada en el numeral 3º. 3.3.
Procedencia de la acción de cumplimiento frente a decisiones de autoridades judiciales 54. La Sala reitera su criterio[21], según el cual la acción de cumplimiento es improcedente cuando se dirige para el cumplimiento de providencias judiciales. 55. Esta Sección, mediante sentencia del 11 de marzo de 2004[22], acogió esa conclusión, al explicar que: “La acción de cumplimiento es un instrumento procesal de orden constitucional que busca la efectividad y realización del principal postulado del Estado de Derecho: el carácter imperativo y la vinculación cierta de la norma jurídica, por lo que no fue diseñada como un mecanismo de control de legalidad de todas las actuaciones de las autoridades públicas y algunas de los particulares.
De hecho, si se acepta la competencia del juez constitucional que conoce de una acción de cumplimiento para evaluar si dentro de un proceso judicial se debe aplicar o no determinada norma legal o un acto administrativo, esto implica una intromisión en la actividad judicial y, eventualmente, en el caso de que se haya adoptado una decisión judicial sobre el asunto, conduce a que, ni más ni menos, se acepte el control de legalidad de esas decisiones judiciales en manos del juez de la acción de cumplimiento.
Ello muestra un evidente contrasentido, pues la propia Constitución consagró el principio de separación de jurisdicciones como garantía de seguridad jurídica y de acceso efectivo a la administración de justicia (artículos 228 y 234 a 248 de la Constitución), de tal manera que la acción de cumplimiento no se instituyó como mecanismo último de control de legalidad de las decisiones judiciales.
En consecuencia, la acción de cumplimiento no procede para disponer la aplicación de normas legales o administrativos en los procesos judiciales ni para evaluar la validez de las decisiones judiciales. (…) Aparece claro, entonces, que la acción de cumplimiento no fue consagrada como un procedimiento alternativo para evaluar el cumplimiento de la ley por parte de los jueces ni para suplir los recursos ordinarios diseñados por el legislador para discutir la validez de las providencias judiciales.
De hecho, el artículo 9º de la Ley 393 de 1997 es diáfano en señalar que la acción de cumplimiento es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial o cuando el afectado disponga de otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de las normas con fuerza material de ley. Entonces, la acción de cumplimiento no resulta procedente para suplir los recursos consagrados en el ordenamiento jurídico para discutir la validez de una decisión judicial.
Además, aceptar la procedencia de la acción de cumplimiento para efectuar el control de legalidad de las providencias judiciales implicaría el desconocimiento de los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica e, incluso, la independencia de los jueces, consagrada en el artículo 228 de la Carta Política”. (Negrilla fuera de texto) 56.
En otra decisión, consideró: “La interpretación sistemática de los artículos 87 de la Constitución, 1º, 5º y 9º de la Ley 393 de 1997, permite concluir que la acción de cumplimiento no procede para exigir el cumplimiento de normas en el proceso judicial, no sólo porque aquello es propio de las decisiones del mismo juez, sino porque el cumplimiento de las normas legales puede exigirse mediante los procedimientos o mecanismos, tales como peticiones, recursos o incidentes.
En efecto, como se vio, la acción de cumplimiento está diseñada para exigir la observancia de normas con fuerza material de ley y actos administrativos y, no debe olvidarse, que la acción de cumplimiento es una acción residual”[23]. (Negrilla fuera de texto) 3.4. Análisis del caso concreto 57. En el sub lite se demanda el acatamiento de una orden de policía judicial proveniente de un proceso verbal abreviado por una querella presentada por el accionante, quien venía realizando una posesión sobre el lote público del cual fue desalojado por el ICA utilizando facultades de policía que no tenía, y realizado de forma irregular, por tanto, la autoridad de policía ejerció función jurisdiccional y la decisión que se dictó es un acto jurisdiccional.
Como se ve, esta acción resulta improcedente para exigir que se cumpla con los mandatos de “providencias judiciales”, pues para ello el ordenamiento preé otros mecanismos procesales como peticiones, recursos o incidentes, entre otros. 58. Además de lo anterior, debe recordarse que el objeto de la acción de cumplimiento está diseñada para el acatamiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos, pero no fue creada para solicitar la observancia de providencias judiciales, como lo pretende la parte actora, por lo que la Sala confirmará el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones aquí señaladas. 3.5.
Conclusión 59. En consecuencia, la acción constitucional presentada es improcedente, por cuanto lo pretendido es exigir el acatamiento de una providencia judicial, por tanto, se confirmará la decisión de primera instancia, que “negó por improcedente” la acción, en el entendido que es improcedente, con fundamento en lo aquí señalado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019 del Tribunal Administrativo de Antioquia que “negó por improcedente” en el entendido que el presente medio de control es improcedente, por las razones señaladas en esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta sentencia, devOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Folio2 del expediente. [2] El Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, es una entidad pública del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, perteneciente al Sistema Nacional de Competitividad, Ciencia, Tecnología e Innovación, SNCCTI, y adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, se creó en 1962 mediante el decreto 1562 del 15 de junio, para coordinar e intensificar las labores de investigación, enseñanza y extensión de las ciencias agropecuarias, para el mejor y más armónico desarrollo de todas las actividades del sector y especialmente para facilitar la reforma social agraria. [3] “Por medio de la cual se instruye audiencia pública dentro del proceso verbal abreviado, del 6 de septiembre de 2019” (fls. 4 a 7 del expediente). [4] Folio 2 del expediente. [5] Folios 8 a 11 del expediente. [6] Folio 3 del expediente. [7] Folio 12 del expediente. [8] Folio 16 del expediente. [9] Folios 25 a 29 del expediente. [10] Folios 21 a 24 del expediente. [11] Folios 33 a 36 del expediente. [12] Folios 38 y 39 del expediente. [13] La decisión de primera instancia, fue notificada por correo electrónico el 16 de diciembre de 2019, y la impugnación fue presentada el 19 de diciembre de 2019, esto dentro del término de ejecutoria, conforme se advierte a folios 37 y 38 del expediente. [14] Folios 49 y 50 del expediente. [15] Folios 62 a 71 del expediente. [16] Folios 84 a 101 del expediente. [17] Folios 85 a 89 del expediente. [18] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.
Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. [19] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. [20] Sentencia de Tutela T-1104 de 2008 [21] Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 1º de febrero de 2018, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Exp.
No. 25000-23-41-000-2017- 01611-01; Sentencia del 11 de febrero de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Exp. No. 08001-23-33-000-2015-00267-01; Sentencia de 3 de julio de 2013, Exp. 54001-23-33-000-2012-00122-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Auto de 23 de enero de 2014, Exp. 25000-23-41-000-2013-02479-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. [22] Expediente 2003-02445, M.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla. [23] Sentencia de 15 de julio de 2004, Rad. 2004-0541-01, M.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla.