ACCIÓN DE REPETICIÓN – Niega ACCIÓN DE REPETICIÓN / DOLO O CULPA GRAVE – Debe probarse / CARGA PROBATORIA – Incumplimiento ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTO PROCESAL / ACREDITACIÓN DEL PAGO – Con certificación expedida por tesorería de entidad demandada / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN El pago de la condena se efectuó el 24 de febrero de 2011 y quedó demostrado con el certificado expedido por la tesorería de la entidad, razón por la cual, la demanda radicada el 15 de febrero de 2013 fue presentada en oportunidad.
La calidad del demandado también se acreditó con la certificación laboral de la oficina de recursos humanos del Ejército Nacional. ACCIÓN DE REPETICIÓN – Determinación de la ley aplicable / DOLO O CULPA GRAVE – Debe probarse / CARGA PROBATORIA – Incumplimiento / INFORME ADMINISTRATIVO – Valor probatorio Los hechos materia del proceso no están regidos por la Ley 678 de 2001 porque ocurrieron el 6 de abril de 2001 y la citada ley entró en vigencia el 3 de agosto de 2001.
Por ello, a la entidad demandante le correspondía acreditar las afirmaciones de la demanda para estructurar la culpa grave del demandado, pero no cumplió con dicha carga. Para que proceda la condena en virtud del artículo 90 de la Constitución Política, es necesario que la entidad pruebe que el funcionario demandado obró con dolo o culpa grave; la entidad demandante no probó lo anterior, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia. […] Lo que está demostrado en el proceso es la ocurrencia de un lamentable accidente en el que, así pueda imputársele culpa o negligencia al demandado, en modo alguno está probado que éste obrara con el grado de culpabilidad previsto en el artículo 90 de la C.P. para justificar su condena.
La demostración de la culpa grave impone contar con medios de prueba que permitan deducir que el agente conocía el daño que podía generar su acto (no solo que debía conocerlo), no obstante lo cual obró sin tomar las precauciones necesarias para evitar su ocurrencia y, así no se acredite que quiso causarlo, se evidencie que el grado de negligencia que acompañó su conducta fue de tal magnitud que permite presumir tal intención. Adicionalmente a lo anterior, en cuanto al informe administrativo por lesiones la Sala comparte la consideración del tribunal de primera instancia de acuerdo con la cual tal documento no constituye una prueba para calificar como gravemente culposa la conducta del agente, pues es un acto preparatorio que sirve de soporte para la calificación médico laboral.
Cabe anotar que a pesar de que en el proceso de repetición se cuenta con el expediente de reparación directa, no hay elementos de prueba suficientes para valorar la conducta del agente demandado. Las piezas probatorias que allí reposan hacen más visible la insuficiencia probatoria y el incumplimiento de la carga que le correspondía a la entidad demandante. […] [L]a Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque la entidad demandante no demostró que la condena judicial impuesta fue consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente demandado.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00244-01(52756) Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Demandado: RUBÉN DARÍO CABRERA GUTIÉRREZ Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Tema: Acción de repetición por hechos ocurridos antes de la vigencia de la Ley 678 de 2001.
Se confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda porque la entidad demandante no probó la culpa grave o el dolo en la conducta del agente estatal demandado. Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2014 por la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
La Sala es competente para proferir esta providencia a la luz de lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA. I.- ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 15 de febrero de 2013 por la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Se dirigió contra el Cabo Segundo Rubén Darío Cabrera Gutiérrez, para que reintegrara lo pagado por la entidad el 24 de febrero de 2011 como consecuencia de la condena impuesta en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 8 de septiembre de 2009, a raíz de las lesiones sufridas por el soldado regular Nelson Enrique Álvarez Moreno el 6 de abril de 2001, a causa de las esquirlas de un proyectil disparado por el agente demandado, con arma de dotación oficial. 2.- El contenido de las pretensiones es el siguiente: <<1.- Que se declare responsable al señor Cabo Segundo Rubén Darío Cabrera Gutiérrez de los perjuicios ocasionados a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, como consecuencia de la condena impuesta en sede de segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 8 de septiembre de 2009, en la que la entidad se ve obligada a asumir la reparación económica a los reclamantes de los perjuicios causados en hechos acaecidos el 6 de abril de 2001, cuando encontrándose en ejercicio de instrucción militar con armas de fuego, el Cabo Segundo Rubén Darío Cabrera Gutiérrez dispara contra un montículo que se encontraba ubicado cerca del mismo, impactando en su humanidad las esquirlas del proyectil, las cuales generaron serias heridas en varias partes de su cuerpo. 2.- Que se condene al señor Cabo Segundo Rubén Darío Cabrera Gutiérrez a cancelar la suma de $310.527.461,51 a favor de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, suma que pagó esta entidad a favor de Nelson Enrique Álvarez Moreno y otros, por concepto de los perjuicios causados y que la entidad condenada tuvo que cancelar mediante la Resolución No. 0751 del 16 de febrero de 2011. 3.- Que se condene al señor Cabo Segundo Rubén Darío Cabrera Gutiérrez a cancelar intereses comerciales a favor del Ministerio de Defensa Nacional desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso. 4.- Que se ajuste la condena tomando como base el I.P.C.>>[1]. 3.- Las pretensiones de la demanda se basaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 6 de abril de 2001 el sargento segundo Rafael Petro Villalba impartía instrucciones sobre el manejo de las ametralladoras M-60 a los soldados regulares que prestaban su servicio militar obligatorio en el Batallón de Infantería No. 3 Bárbula en el Departamento de Antioquia, entre los que se encontraba el soldado Nelson Enrique Álvarez Moreno. El sargento segundo se retiró del lugar temporalmente y durante su ausencia, el cabo segundo Rubén Darío Cabrera Gutiérrez –demandado en esta acción de repetición- disparó su arma de dotación oficial contra un montículo de tierra, pero las esquirlas del proyectil impactaron en el cuerpo del soldado Álvarez Moreno, causándole heridas en la pierna y cadera izquierda que le determinaron una incapacidad laboral del 26.92%. 3.2.- Por estos hechos la víctima y su familia demandaron la responsabilidad patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, y mediante sentencia del 15 de diciembre de 2008 proferida por el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Medellín se condenó a la entidad al pago de los perjuicios causados.
La decisión fue confirmada mediante sentencia del 8 de septiembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual quedó ejecutoriada el 23 de noviembre de 2009. 3.3.- El 16 de febrero de 2011, mediante la Resolución No. 0751 la entidad pública ordenó el cumplimiento de la sentencia y dispuso el pago de $310.527.461,51, el cual se hizo efectivo el 24 de febrero de 2011, de conformidad con la certificación de tesorería que obra en el proceso. 3.4.- La entidad demandante invocó el inciso segundo del artículo 90 de la C.P. y el numeral 1º del artículo 6º de la Ley 678 de 2001 por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, y expresamente señaló que el demandado actuó con dolo y culpa grave, porque estaba dando instrucción en el manejo de armas cuando las órdenes que le fueron impartidas eran que continuara <<con la instrucción de borrado de huellas y colgar hamacas>> mientras que su superior regresaba al lugar para ponerse al frente de la instrucción de M-60.
El agente, omitiendo las órdenes que le fueron impartidas, manipuló el armamento sin estar autorizado para ello y desconoció las reglas de seguridad sobre el uso de armas de fuego. 3.5.- Con la demanda se allegaron los siguientes documentos: copia de las sentencias de condena, la resolución que dio cumplimiento al fallo, la transferencia bancaria, el certificado de pago de la tesorería, la constancia laboral del demandado y el informe administrativo por lesiones.
De igual forma se solicitó oficiar a la Dirección de Personal del Ejército Nacional para que allegara la hoja de vida del demandado y la copia auténtica del certificado de tesorería. También se pidió decretar y practicar el testimonio del Sargento Rafael Petro Villalba con el fin de que declarara sobre los hechos que dieron origen a la condena[2].
B.- La posición del demandado 4.- Teniendo en cuenta que bajo la gravedad del juramento la entidad demandante manifestó que desconocía el domicilio del demandado, el a quo ordenó su emplazamiento y le designó curador ad litem. 4.1.- El curador ad litem se opuso a las pretensiones de la demanda y alegó que no le constaban los hechos narrados por la entidad demandante.
Puso de presente que en el proceso de reparación directa el Ejército Nacional no llamó en garantía al agente estatal ni se aportaron pruebas con el fin de que fuese menos gravosa la condena. Señaló que intentó ubicar al demandado pero no fue posible. 4.2.- Con la contestación se solicitó como prueba oficiar al Tribunal Administrativo de Antioquia para que remitiera copia del proceso de reparación directa y al Ejército Nacional para que certificara sobre la vinculación laboral del demandado[3]. 4.3.- En la etapa para alegar de conclusión, el curador ad litem alegó que no estaba probado el dolo o la culpa grave en la conducta del demandado y que en la sentencia de condena se había calificado su actuación[4].
En la audiencia inicial el tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes[5] y en la audiencia de pruebas la entidad demandante desistió de la prueba testimonial[6]. C.- La sentencia de primera instancia 5.- La Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 29 de agosto de 2014 negó las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: 5.1.- La Ley 678 de 2001 no era aplicable al presente asunto, por cuanto los hechos ocurrieron antes de su vigencia. 5.2.- La calidad del agente, la condena judicial y el pago efectuado por la entidad estaban plenamente demostrados. 5.3.- No obstante lo anterior, la entidad demandante no probó la culpabilidad del demandado en los hechos que dieron lugar a la condena y la sentencia, por sí misma, no permitía establecerla. 5.4.- El informe administrativo de los hechos no constituye una prueba contundente para calificar como gravemente culposa la conducta del agente, pues la jurisprudencia ha señalado que dicho informe es el inicio de una actuación administrativa y un acto preparatorio que sólo sirve de soporte para la calificación médico laboral.
Al respecto señaló: <<(..) el informe que reposa en el plenario da cuenta del accionar del arma de dotación oficial y de la lesión que con motivo de tal conducta sufrió el conscripto, pero queda sin resolverse el planteamiento acerca del por qué se accionó el arma ¿fue esto producto de un manejo imprudente de la misma?, ¿la falta de previsión en que el proyectil podía fragmentarse y en su impacto producir las esquirlas?, ¿el Cabo Segundo se tropezó? ¿estaba el Cabo Segundo desatendiendo las órdenes del Sargento Petro Villalba en el sentido de dar una instrucción que no le correspondía ofrecer?; todos estos interrogantes quedan sin respuesta y son los que impiden enjuiciar el nivel de culpa en la conducta del demandado>>. 5.5.- En el proceso de reparación directa se probó la responsabilidad institucional pero no la responsabilidad personal del agente.
Tampoco se allegó prueba de que se hubiera adelantado investigación disciplinaria o penal contra el agente demandado[7]. D.- El recurso de apelación 6.- La entidad demandante solicitó revocar la providencia. Su inconformidad se centró en los siguientes puntos: 6.1.- En el proceso de reparación quedó demostrada la responsabilidad del agente demandado, cuando, en una evidente falla del servicio en el uso del armamento, disparó su arma de dotación durante el entrenamiento de los soldados bajo su mando, causando lesiones a uno de ellos. 6.2.- Se encuentra probado el daño que dio origen a la condena, la sentencia que declaró la responsabilidad y el pago.
Además, la culpa grave del demandado, pues este accionó su arma de forma negligente y en el ejercicio de sus funciones[8]. II.- CONSIDERACIONES 7.- Como lo indicó la sentencia de primera instancia, la condena que da origen a la repetición está probada con la copia de la sentencia del 15 de diciembre de 2008, proferida por el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Medellín, la cual fue confirmada con la sentencia del 8 de septiembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que quedó ejecutoriada el 23 de noviembre de 2009[9].
El pago de la condena se efectuó el 24 de febrero de 2011 y quedó demostrado con el certificado expedido por la tesorería de la entidad[10], razón por la cual, la demanda radicada el 15 de febrero de 2013 fue presentada en oportunidad. La calidad del demandado también se acreditó con la certificación laboral de la oficina de recursos humanos del Ejército Nacional[11]. 8.- Los hechos materia del proceso no están regidos por la Ley 678 de 2001 porque ocurrieron el 6 de abril de 2001 y la citada ley entró en vigencia el 3 de agosto de 2001.
Por ello, a la entidad demandante le correspondía acreditar las afirmaciones de la demanda para estructurar la culpa grave del demandado, pero no cumplió con dicha carga. 9.- Para que proceda la condena en virtud del artículo 90 de la Constitución Política, es necesario que la entidad pruebe que el funcionario demandado obró con dolo o culpa grave; la entidad demandante no probó lo anterior, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia. La falta de demostración de la culpa grave del agente demandado 10.- Tal y como se sostuvo en la contestación de la demanda, la entidad demandante no probó que se hubiera adelantado investigación penal o disciplinaria contra el demandado con ocasión de los hechos que dieron lugar a la condena que se repite. 11.- En efecto, con la demanda de repetición la entidad demandante allegó el oficio No. 0574 del 11 de febrero de 2013 mediante el cual el comandante del Batallón de Infantería No. 3 “Batalla del Bárbula” informó que <<una vez verificados los libros radicadores de indagaciones e investigaciones disciplinarias y el archivo jurídico no se halló actuación adelantada por los hechos>>[12]. 12.- La sentencia de condena proferida contra la entidad demandada refiere que efectivamente el cabo demandado disparó una ametralladora contra un montículo y las esquirlas hirieron a un soldado que estaba prestando servicio militar obligatorio y fue indemnizado aplicando un régimen objetivo de responsabilidad; también indica que el cabo disparó la ametralladora incumpliendo las instrucciones de su superior el cual le había encomendado que instruyera a los soldados en labores distintas.
Y estas consideraciones se deducen de un informe administrativo que se transcribe en el fallo y que forma parte del expediente contentivo de la acción de reparación directa que se allegó a la presente acción de repetición. En efecto, en el fallo del 15 de diciembre de 2008 dictado por el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Medellín se lee: <<(..) el soldado Álvarez Moreno Nelson Enrique era un soldado regular, es decir había sido incorporado al Ejército colombiano para prestar su servicio militar obligatorio y en consecuencia no estaba allí por su propia voluntad, sino obligado por la ley.
En cuanto a la forma como sucedieron los hechos estos son narrados en el informe administrativo por lesiones expedido por el mismo Ejército de la siguiente forma: “Siendo el día 6 de abril de 2001 a las 9:30 horas el soldado regular Álvarez Moreno Nelson Enrique perteneciente al primer pelotón de la compañía Dragón cuando el señor SS Petro Villalba Rafael le ordenó al señor Cabo Segundo Cabrera Gutiérrez Rubén Darío dictar la instrucción de cómo borrar huellas y cómo guindar hamaca, que cuando el sargento regresara él daría la instrucción de ametralladora M-60.
El mencionado soldado se encontraba esperando dicha instrucción cuando sintió un dolor en el cuerpo y empezó a derramar sangre por diferentes partes del cuerpo en el momento en que mi Cabo Segundo disparó la M-60 contra los montículos las esquirlas impactaron al soldado”. De esta narración de los hechos expedida por el funcionario competente, perteneciente al Ejército colombiano se desprende en forma clara y concisa que los hechos sucedieron mientras el soldado realizaba labores propias de su condición de soldado regular, como era el de recibir instrucción en el manejo de armas junto con sus superiores, quienes obviamente estaban mejor preparados que él, en el manejo del armamento que estaban manipulando, armamento que fue precisamente el que causó al soldado las lesiones que sufrió. Teniendo en cuenta esto el despacho considera que la imputación aplicable al caso, a través de la cual girará todas las decisiones que se tomen será la de la teoría del riesgo creado, riesgo excepcional.
(..) Cabe sí afirmar que medió la imprudencia de uno de sus agentes, pues del informativo administrativo por lesiones No. 14 elaborado por el T.C. Jesús Hernando Rodríguez Pinilla, las lesiones sufridas por el primero de los citados como consecuencia de las esquirlas que se le incrustaron en el cuerpo, tuvo como causa el accionar imprudente contra los montículos del arma de dotación oficial ametralladora M-60 por parte del Cabo Rubén Cabrera Gutiérrez, a quien le correspondió brindar la instrucción sobre su uso al soldado Álvarez Moreno, imprudencia y falta de cuidado en el manejo de las armas de dotación oficial, que causó el daño por el que hoy se reclama y por ello debe responder la entidad accionada frente al soldado que estaba bajo su cuidado>>[13]. 13.- Lo expresado en dicha sentencia en relación con la conducta del cabo demandado no le es oponible al demandado porque él no participó en dicho proceso.
Para establecer el grado de culpabilidad exigido en la segunda parte del artículo 90 de la C.P. es necesario contar con medios de prueba que permitan examinar las circunstancias concretas dentro de las cuales ocurrieron los hechos y determinar que el agente obró con la intención de causar el daño o con una negligencia tan extrema que permita presumirlo. 14.- Lo que está demostrado en el proceso es la ocurrencia de un lamentable accidente en el que, así pueda imputársele culpa o negligencia al demandado, en modo alguno está probado que éste obrara con el grado de culpabilidad previsto en el artículo 90 de la C.P. para justificar su condena.
La demostración de la culpa grave impone contar con medios de prueba que permitan deducir que el agente conocía el daño que podía generar su acto (no solo que debía conocerlo), no obstante lo cual obró sin tomar las precauciones necesarias para evitar su ocurrencia y, así no se acredite que quiso causarlo, se evidencie que el grado de negligencia que acompañó su conducta fue de tal magnitud que permite presumir tal intención. 15.- Adicionalmente a lo anterior, en cuanto al informe administrativo por lesiones la Sala comparte la consideración del tribunal de primera instancia de acuerdo con la cual tal documento no constituye una prueba para calificar como gravemente culposa la conducta del agente, pues es un acto preparatorio que sirve de soporte para la calificación médico laboral. 16.- Cabe anotar que a pesar de que en el proceso de repetición se cuenta con el expediente de reparación directa, no hay elementos de prueba suficientes para valorar la conducta del agente demandado.
Las piezas probatorias que allí reposan hacen más visible la insuficiencia probatoria y el incumplimiento de la carga que le correspondía a la entidad demandante. En efecto, en las copias del proceso de reparación obra la actuación surtida en primera instancia (demanda, poderes, admisión, contestación, auto de pruebas, alegatos, sentencia de primera y segunda instancia).
Dentro de las pruebas se encuentra el informe administrativo por lesiones, los registros civiles de nacimiento de los actores y el expediente prestacional de Nelson Enrique Álvarez Moreno. En este último se observan las actas de la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la certificación laboral de la víctima y el acto administrativo que le reconoció una indemnización por las lesiones sufridas y la disminución de su capacidad laboral. 17.- Con base en lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque la entidad demandante no demostró que la condena judicial impuesta fue consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente demandado. 18.- Sin condena en costas por no aparecer causadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFÍRMESE la sentencia proferida el 29 de agosto de 2014 por la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia. SEGUNDO.- Sin condena en costas. TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Fls. 3-4 c. 1. [2] Fls. 1-13 c. 1. [3] Fls. 143-145 c. 1. [4] Fls. 433-435 c. 1. [5] Fls. 154-156 c. 1. [6] Fls. 423-424 c. 1. [7] Fls. 440-452 c. ppal. [8] Fls. 461-464 c. ppal. [9] Fls. 28-67 y 73c. 1 [10] Fls. 111 y 184 c. 1. [11] Fls. 68 y 70 c. 1. [12] Fl. 68 c. 1.